ATS, 30 de Enero de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:845A |
| Número de Recurso | 3244/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3244/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE CÓRDOBA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3244/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 30 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de don Luis Angel presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 160/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas, 70/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Isabel García Sánchez, se ha personado ante esta sala, en representación de la parte recurrente. El procurador don Daniel Bufala Balmaseda, en nombre y representación de doña Guadalupe , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 7 de noviembre de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos presentado por ambas partes, la recurrente manifiesta su disconformidad con la posible causa de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 22 de noviembre de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , por oposición a las doctrina del TS, bajo un único motivo, en el que refiere infracción del artículo 92. 5 y 6 CC , 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño en relación con el artículo 39 CE , artículos 2 LO 1/1996 con cita de sentencias del Tribunal Supremo, en concreto la núm. 200/2014 de 25 de abril , la 182/2018 de 4 de abril , la 96/2015 de 16 de febrero , 369/2016 de 3 de junio y 51/2016 de 11 de febrero, por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de guardia y custodia compartida citada, al excluir tal tipo de custodia por existir tensión entre los progenitores.
El recurso de casación, ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º CC ) por pretender una imposible tercera instancia en la determinación del sistema de guarda y custodia cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente el interés de la menor, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular del recurrente.
Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".
En el presente proceso de modificación de medidas, la Audiencia Provincial, confirma el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia que mantiene el sistema de guarda y custodia a cargo de la madre, en beneficio e interés de los menores, por considerar acreditada la gran dificultad en la comunicación entre los progenitores que excluye la fluidez que se requeriría para llevar a delante un régimen de custodia, lo que sin duda perjudicaría los menores, constando expresamente que valorando la prueba, y en concreto las declaraciones de los progenitores, ambos coinciden en las discusiones que tienen solo por los niños, relatándose en la sentencia aspectos concretos, cotidianos de los menores- actividades extraescolares- sobre los que no se ponen de acuerdo.
La adopción motivada y en interés de los menores, del sistema de guarda custodia materna, que se insiste, se considera el más adecuado para los menores, por parte de la Audiencia Provincial - que confirma la sentencia apelada, en base a las circunstancias concurrentes- determina la improcedencia de que se revise en casación, a modo de tercera instancia, aunque el recurrente discrepe de la solución adoptada y considere, de acuerdo con su propia valoración, que procede la modificación del régimen de guarda y custodia.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente, en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, sobre la manipulación de la menor en la exploración y el resultado que atribuye al informe pericial psicológico. La sentencia no desconoce la doctrina de esta sala, exponiendo las razones por las que en el supuesto concreto considera más beneficioso para la menor mantener la guarda y custodia de la madre, aunque el recurrente en su valoración subjetiva discrepe de la solución adoptada, motivando en definitiva la sentencia que es el interés de la menor y no el de uno u otro progenitor el que debe presidir la solución ofrecida.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Luis Angel contra la sentencia dictada, con fecha 17 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 160/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas, 70/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.
-
) Declarar firme dicha resolución.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
