STS 57/2019, 24 de Enero de 2019

La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó Sentencia en el Recurso número 568/2012, con fecha veinticinco de junio de dos mil quince , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución expresada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, debemos declarar, y declaramos, dicha resolución ajustada a derecho, sin hacer expresa imposición de costas. (...)

Notificada a las partes interesadas, la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por diligencia de ordenación de dieciséis de julio de julio de dos mil quince, en la que se acordaba el emplazamiento de los interesados para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de la recurrente, Agrícola Rocío, S.L., formuló su recurso, fundamentado en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 88. 1 c) de la Ley Jurisdiccional , quebrantamiento (i) de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia ( arts. 24 y 120 de la Constitución , en relación con el art. 218.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y (ü) de las que rigen los actos y garantías procesales ( art. 24 de la Constitución, así como , 209 , 216 y 218 de la misma Ley citada de Enjuiciamiento Civil).-

SEGUNDO.- A tenor del art. 88.1 d) de la LJCA , infracción del Ordenamiento Jurídico y Jurisprudencia aplicable, en los siguientes términos:

2.1.-Se consideran infringidas las Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas 29/85, de 2 de agosto , actualmente, Texto Refundido de la Ley de Aguas, Ley 1/2001, de 20 de julio y los arts.l y 408 del Código Civil . [...]

2.2.- Al amparo del artículo 88. 1 d) de la Ley Jurisdiccional , infracción de la Jurisprudencia sobre inscripción de aguas privadas en el Catálogo homónimo, que contemplan como requisitos para ello: la acreditación de la propiedad de la finca, así como de la existencia en ella, antes de la entrada en vigor de la Ley de aguas de 1985, de los diez pozos de aguas privadas, de cuya inscripción se trata, como ha tenido lugar en los autos de instancia. [...]

Y solicita:

[...] tras la tramitación legalmente establecida, se digne dictar Sentencia por la que, con estimación del recurso de casación interpuesto, case y anule la Sentencia objeto del mismo y en su lugar, anule por contraria al Ordenamiento Jurídico la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir objeto del recurso contencioso- administrativo y declare la procedencia de incluir en el Catálogo de Aguas Privadas, a cargo de dicho Organismo, con destino al riego de 195 hectáreas, de diez pozos existentes en las fincas "Rocío y Esquiveles", perteneciente a la parte recurrente, con la dotación de agua, que corresponda a dicha superficie en función de los cultivos que se siembren o planten en ella, según las determinaciones contenidas en el Plan Hidrológico del Guadalquivir aplicable, condenando a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos; así como al pago de las costas del presente recurso.-

Acordada la admisión a trámite por providencia de veinticuatro de noviembre de dos mil quince, se dio el oportuno traslado a la parte recurrida que formuló su oposición a lo interesado de contrario, para solicitar una sentencia <<[...] declarando inadmisible o, en su defecto, desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales>>.

Tramitado el asunto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento a cuyo fin se fijó, por esta Sección quinta, para su deliberación, votación y fallo, el veintitrés de enero de dos mil diecinueve, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

El presente recurso nº 2776/2015, se interpone contra la sentencia dictada el veinticinco de junio de dos mil quince, por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 568/2012 , sostenido contra la Resolución de 6 de septiembre de 2012 de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que denegó la inscripción en el CAP.

La sentencia de instancia razona que <<Como ya exponía esta Sala en sentencias de 9-2-05 , 27-10-05 Y 27-9-05 , en el régimen transitorio de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, los titulares de aprovechamientos de aguas privadas procedentes de manantiales, pozos o galerías, según la legislación anterior a la Ley de Aguas, podían optar entre el aprovechamiento temporal de los mismos durante 50 años, solicitando en el plazo de tres años, contados desde la entrada en vigor de dicha Ley, la inscripción en el Registro de Aguas, supuesto en el que, transcurrido dicho plazo, tienen un derecho preferente a la concesión de aguas privadas, que pasan a ser un bien demanial, o conservar, como hizo la actora, la propiedad privada de las mismas, solicitando la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, con opción de mantener la titularidad del aprovechamiento como venía realizándose, supuesto en el que no gozan de la protección del Organismo de Cuenca. En este caso, se mantienen sus derechos en los mismos términos que regían con anterioridad a la aprobación de la Ley de Aguas.>>

En cuanto a la prueba practicada, concluye en su Fundamento de derecho cuarto que: <<Pues bien, en el caso de autos no ha quedado acreditada con nitidez la existencia de los pozos en la fecha anteriormente especificada. En efecto, lo primero que destaca en el presente supuesto sometido a nuestro examen es que se pretende acreditar dicha antigüedad casi exclusivamente con la declaración de testigos. Y es que, en definitiva, las pretendidas certificaciones de Alcalde y Secretaria del Ayuntamiento descansan solo sobre declaraciones (informes de policía alejados en el tiempo de 1986 de terceras personas), cuyos contenidos, ni razón de conocimiento, constan, ya que no refieren lo más genuino de una certificación, que es reflejar en un certificado el contenido, o algún extremo, de un expediente o legajo radicante en algún archivo. Las únicas declaraciones que pueden ser valorados como tales han sido las practicadas ante esta misma Sala, pero de ellas solo se infiere que los pozos (en general) son anteriores a 1986, pero sin que queden identificados, siendo así que se trata de hasta 16 pozos (aunque en este procedimiento solo se pretenda la inscripción en el CAP de 10 de ellos) y que el número real de los pozos existentes con anterioridad a 1986 no está en absoluto tampoco claro. Así, en ambas solicitudes de 20-12-90 solo se pide la inscripción de 2 pozos; los certificados de la Cámara Agraria Local de 26-12-88 reflejan solo 3 pozos en cada una de las fincas; el informe de SONBER SA de 1-3-04 solo refiere haber realizado 6 pozos en las dos fincas. Por ello, faltando, también, otra prueba habitual de mayor envergadura, como es el certificado del Servicio de Minas, con las pruebas aportadas no se considera acreditado que la existencia de los pozos sea anterior a 1-1-86, ni qué número de ellos, y su identificación concreta, pueda ser anterior a esa fecha. Pero es que, además, de todo lo instruido no se extrae cuales fueran los caudales de aguas realmente utilizados a 1-1-86 o las hectáreas de terreno beneficiadas por el riego a esa fecha, ya que: en las solicitudes no se hace mención a ese extremo; las pruebas testificales no hacen referencia a la extensión del riego con anterioridad a 1-1-86; los escritos de la parte de 14-5-1 no hacen referencia a que se riegan con los pozos, por aspersión, 120 hectáreas as y 75 hectáreas, respectivamente, en tanto que el reconocimiento sobre el terreno del año 2000 comprobó 150 hectáreas de olivar y 40 hectáreas de tierra calma, mientras que en el reconocimiento sobre el terreno del año 2007 se transforman en 210 hectáreas de olivar y 40 de tierra calma. El recurso, así, ha de ser desestimado, al no quedar acreditado ni la existencia real de los pozos, ni la utilización concreta de los mismos antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, 1-1-86.>>

Se afirma en la oposición al recurso que <<Es clara la inadmisión de este recurso por razón de la cuantía pues el precio medio del agua para riego en España se estima en 263 €/Ha/año, con lo que, teniendo en cuenta que la superficie a regar es de 195 Ha, aplicando la regla 7ª prevista en el artículo 251 LEC , la cuantía ascendería a 512.850 euros>>.

La casación contencioso-administrativa es un recurso de ámbito limitado, en lo que aquí interesa, por razón de la cuantía, como resulta de lo establecido en el artículo 86.2.b) de la Ley Jurisdiccional , que exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas en asuntos cuya cuantía, cualquiera que fuere la materia, no exceda de 600.000 euros (salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no es el caso), siendo irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del expresado recurso, como esta Sala ha dicho reiteradamente, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre que la cuantía no supere el límite legalmente establecido, estando apoderado este Tribunal para rectificar fundadamente - artículo 93.2.a) de la mencionada Ley - la cuantía inicialmente fijada de oficio o a instancia de la parte recurrida.

Siendo esto así y teniendo en cuenta el contenido de la pretensión ejercitada en las presentes actuaciones, debe reputarse el procedimiento de cuantía indeterminada, máxime cuando por la Administración no se acreditan ni justifican los datos númericos que le permiten alcanzar tal conclusión.

El primer motivo del recurso se interpone, al amparo del artículo 88. 1 c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia ( arts. 24 y 120 de la Constitución , en relación con el art. 218.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de las que rigen los actos y garantías procesales ( art. 24 de la Constitución, así como , 209 , 216 y 218 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil).

En concreto el recurrente sostiene que «Los elementos fácticos y jurídicos esenciales que han sido tenido en cuenta por la Sentencia, lo han sido de forma manifiestamente ilógica e irrazonable y, por ello, arbitraria, lo que debe comportar la estimación del presente motivo de casación». Por otra parte, se afirma que «la Sentencia ha omitido considerar parte esencial de las pruebas, al no considerar -y ni siquiera citar- medios de especial trascendencia como las documentales, que acompañaron a la demanda y que no han sido impugnadas de contrario».

Respecto de este motivo, por el Sr. Abogado del Estado se afirma que las infracciones denunciadas <<deben invocarse en casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA y no en base al art. 88.1.c) de la LJCA como se ha llevado a cabo en el escrito de interposición por lo cual el motivo debería inadmitirse>>.

Lleva razón el Sr. Abogado del Estado, cuando considera que el vicio de que la sentencia está huérfana de motivación sobre algún aspecto que venga obligada a abordar, como ocurre con la valoración del material probatorio disponible, debe denunciarse como vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, y, por tanto, por el cauce del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ; mientras que si la discrepancia se refiere al fondo de la controversia, incluidos los reproches relativos a la valoración de la prueba en los limitados supuestos en que ello tiene cabida en casación, la vía adecuada es la del artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

Por otra parte, y con carácter general y de forma reiterada, este Tribunal Supremo ha establecido que el error en la apreciación de la prueba no se encuentra entre los motivos del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , que permiten fundamentar un recurso de casación.

No obstante, ha admitido que, en supuestos excepcionales, puede ser objeto de revisión en sede casacional la infracción de las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, que consagra el artículo 24 de la Constitución , comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

En este sentido, la Sentencia de 23 de marzo de 2010 , afirma que «el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de la letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 .º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2.º)]. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 .º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10.º)]»

Por fin, en cuanto a la alegación de que no se han valorado las pruebas documentales, y con independencia de lo anterior, habrá de recordarse que, respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que <<[...] la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas>> ( ATC 307/1985, de 8 de mayo ).

En el segundo motivo, se denuncia la vulneración de la disposición transitoria 4ª de la Ley de Aguas de 1985 y su correlativo del TRLA de 2001, si bien lo que en realidad se alega es una mera cuestión de discrepancia con la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo. En efecto, el desarrollo del motivo adolece en su mayor parte de una crítica fundamentada de la sentencia de instancia y se incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, al defender la infracción de las normas invocadas por partir de una apreciación fáctica absolutamente contraria a la sentada por la Sala de instancia.

En cualquier caso, como señalamos en sentencia de 27 de septiembre de 2012 , cuya doctrina resulta de aplicación al presente caso:

En el primer motivo se denuncia, como hemos dicho, que la sentencia recurrida infringe la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto . Es oportuno transcribir para una mejor comprensión esa disposición legal, que establece:

"1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera.

2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de Cuenca en los plazos que se determinen reglamentariamente.

El Organismo de Cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca.

3. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de Cuenca podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el artículo 109 de la presente Ley".

Aunque es cierto que el régimen jurídico del Catálogo al que se refiere esa Disposición Transitoria -que se mantiene en términos muy similares en la Disposición Transitoria Cuarta del actual Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, es diferente al del Registro de Aguas (Disposiciones Transitoria Segunda y Tercera de esos textos legislativos), ello no supone que la inclusión del respectivo aprovechamiento de aguas privadas en el Catálogo, de sus "características y aforo" , esté exenta de prueba, pues es necesaria esa acreditación y la misma debe ser llevada a cabo por la entidad solicitante.

Así lo ha señalado esta Sala en repetidas ocasiones, como la muy reciente de 13 de septiembre de 2012 (Casación 3231/2009). Recordemos que, entre otras, en la sentencia de 27 de junio de 2011 (Casación 6111/2007 ) se indicó, con cita de otras sentencias anteriores, que "Tratándose aquí de una solicitud de inscripción en el Catálogo, procede que recordemos las precisiones que se hacen en nuestras sentencias de 9 de junio de 2004 (casación 342/2004 ) y 27 de abril de 2009 (casación 11340/2004 ) sobre el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , que es la norma que regula tales inscripciones en el Catálogo. En dichas sentencias señalábamos lo siguiente:

"(...) No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas , no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas ...." Y, a continuación, la misma sentencia remarca las diferencias señalando que "(...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas".

Abundando en esa línea de razonamiento, y centrándonos ya en el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985 , la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 -reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (casación 6165/2004)- hace las siguientes consideraciones: ...

"(...) SEXTO.- La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace "al título que acredite su derecho al aprovechamiento", no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.

Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo, por lo que examinaremos seguidamente, al hilo de lo alegado por dicha recurrente en la segunda parte de su segundo motivo de casación, si en este caso, a pesar de lo declarado por el Tribunal sentenciador, se deben entender acreditados las características y el aforo del aprovechamiento".

Similares explicaciones se ofrecen en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (casación 7168/2002 ), que cita a la de 9 de junio de 2004. Y también, con una formulación más resumida, en la sentencia de 6 de noviembre de 2007 (casación 9956/2003 )".

Pues bien, hemos de desestimar la pretensión de la recurrente de que se incluya en el Catálogo de Aguas Privadas su derecho de aprovechamiento, de conformidad con su solicitud formulada el 27 de diciembre de 1988, toda vez que, como se señala acertadamente en este aspecto en la sentencia de instancia, en el Fundamento Jurídico transcrito; ese volumen no está acreditado con anterioridad a 1986.

Por ello, podemos anticipar que los demás motivos de impugnación han de ser desestimados por las razones que se van a exponer a continuación

.

La desestimación del presente recurso contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000,00 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.