ATS, 13 de Diciembre de 2018

PonenteSEBASTIAN MORALO GALLEGO
ECLIES:TS:2018:14268A
Número de Recurso991/2018
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/12/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 991/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: JHV/RB

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 991/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 53/2016 seguido a instancia de D. Raimundo contra Perfaler Canarias SL, el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, D. Sixto , la Escuela de Música Maspalomas SL y Marpe Innova UTE Escuelas Municipales, sobre derecho-cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 14 de noviembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 9 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. José María Gómez Guedes en nombre y representación de la codemandada Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 14 de noviembre de 2017, R. Supl. 981/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado parcialmente la demanda del trabajador, declarando que se había producido una cesión ilegal de aquél por parte de Perfaler Canarias SL al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y habiendo optado que es trabajador indefinido no fijo de carácter discontínuo del Ayuntamiento.

El Ayuntamiento demandado y la mercantil Perfaler suscribieron un contrato para el servicio de gestión, planificación y organización de la escuela municipal de música de San Bartolomé de Tirajana, tras el correspondiente procedimiento administrativo. El actor ha venido desarrollando la actividad de coordinador de la Escuela de Música del Ayuntamiento con una antigüedad de 25 de noviembre de 2009. El lugar de trabajo eran las dependencias del Ayuntamiento demandado y el actor coordina la programación de eventos musicales, proyectos culturales y escuela con el concejal de cultura; planifica actividades y reuniones periódicas con responsables y animadores socioculturales de las casas de cultura con el servicio de animación de la concejalía de cultura; su relación con el servicio del área técnica es a través de la elaboración de presupuestos para el desarrollo de actividades; con el servicio de difusión gestiona la actividad relacionada con la difusión de actividades culturales por redes sociales, radio etc.; con la concejalía de festejos se coordina mediante reuniones para la realización de eventos con participación de alumnos de la escuela; con la concejalía de mujer y servicios sociales realiza reuniones de trabajo y presupuesta actividades al concejal de cultura y elabora el inventario de material.

El juzgador de instancia consideró que no se trataba de una lícita externalización de servicios, sino ante una cesión ilegal siendo la empresa cedente Perfaler y la cesionaria el Ayuntamiento. La sala de suplicación ratifica dicho criterio porque a pesar de que las vacaciones y licencias del trabajador le sean asignadas por Perfaler o que determinado material de trabajo sea asumido por aquella, en el caso enjuiciado se constata que toda la actividad realizada revierte al Ayuntamiento demandado, donde el actor presta servicios y se coordina con numerosos departamentos, asumiendo tareas como la gestión de entrevistas en la radio, difusión de actividades culturales, gestión de proyectos culturales más allá de los propios de la Escuela Municipal de Música, siendo claro que Perfaler carece del poder de organización y control alguno, pues su conocimiento es posterior, lo que refuerza la tesis de estar en presencia de una cesión ilegal.

TERCERO

Recurre el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana en casación para la unificación de doctrina centrando el núcleo de la contradicción en la determinación del poder de organización y control por parte de la contratista, en los casos en los que se postula la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), de 27 de octubre de 2014, R. Supl. 805/2013 , que desestimó el recurso de suplicación articulado por la parte actora, frente a la sentencia de instancia que había desestimado la pretensión deducida en demanda rechazando la existencia de cesión ilegal de trabajadores. La demandante venía prestando servicios ininterrumpida e indistintamente para las empresas Contacto Telefónico SA y Contactel SA, con categoría de teleoperadora, ubicándose su lugar de trabajo en el CECOM (Centro de Comunicaciones) ubicado en las dependencias de la Policía Local de Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. El Ayuntamiento tenía suscrito contrato administrativo con Contactel Servicios SA derivado del concurso abierto para la contratación del "Servicio de operadores de atención de demandas del centro de comunicantes del Ayuntamiento". Las funciones del operador de atención telefónica son atender las llamadas de emergencias y direccionales de los correspondientes cuerpos; atención de llamadas administrativas; creación de la ficha informática de incidencias; trabajo administrativo relacionado con su función, actualización de bases de datos, etc.

La sentencia de instancia declara la existencia de una lícita descentralización productiva y no de una cesión ilegal de trabajadores. La Sala de suplicación comparte tal parecer y aplicando la doctrina sobre los elementos determinantes de la existencia de cesión ilegal, llega a solución coincidente con la alcanzada por el juzgador de instancia.

La Sala tras recordar la doctrina unificada sobre deslinde entre contratas y cesión ilegal, plasmada en la STS 17 de enero de 2001 , desestima el recurso, pues la empleadora es una empresa real, con actividad empresarial y actuación en la prestación de servicios de atención telefónica; y el servicio de operadores de atención de demandas del centro de comunicaciones del Ayuntamiento resulta externalizable, autónomo y desgajable de la actividad propia del Ayuntamiento. Además, la empresa elabora los turnos de sus empleados, los partes de control de presencia, control de la incapacidad temporal, comunica y concede las vacaciones, remite información y solicitudes del fondo de ayuda escolar, ejerce el poder disciplinario, concede permisos, excedencias, adelantos de nómina, realiza cursos de prevención de riesgos laborales y facilita el reconocimiento médico de sus trabajadores, dota de uniforme a sus trabajadores, ha modificado las condiciones laborales de ciertos trabajadores y cuenta con una supervisora en el centro de trabajo con efectivo desarrollo de su función, controlando, supervisando y atendiendo dudas e incidencias que afectarán a los trabajadores. Y, sin perjuicio de que los medios materiales resulten propiedad del comitente, al tratarse de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, concluye que no hay cesión ilegal.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias pues los supuestos de hecho enjuiciados son netamente distintos, no pudiendo apreciar la necesaria identidad entre aquellas, como exige el art. 219 de la LRJS .

En el caso de la referencial lo que constata la sala es que respecto del servicio de operadores de atención de demandas del centro de comunicaciones del Ayuntamiento, en el que presta servicios la trabajadora, la empleadora Contactel Teleservicios SA es una empresa real, con actividad empresarial y actuación en la prestación de servicios de atención telefónica; y el servicio de operadores de atención de demandas del centro de comunicaciones del Ayuntamiento resulta externalizable, autónomo y desgajable de la actividad propia del Ayuntamiento. Además, la empresa elabora los turnos de sus empleados, los partes de control de presencia, control de la incapacidad temporal, comunica y concede las vacaciones, remite información y solicitudes del fondo de ayuda escolar, ejerce el poder disciplinario, concede permisos, excedencias, adelantos de nómina, realiza cursos de prevención de riesgos laborales y facilita el reconocimiento médico de sus trabajadores, etc.; por lo que, sin perjuicio de que los medios materiales resulten propiedad del comitente, al tratarse de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, no se aprecia la existencia de cesión ilegal.

En el caso de la sentencia recurrida, el objeto de enjuiciamiento se centra en la actividad singular del trabajador demandante, coordinador de la Escuela de Música del Ayuntamiento, pero del que se destacan diversas funciones y actividades, como coordinar la programación de eventos musicales, proyectos culturales y escuela con el concejal de cultura; planificar actividades y reuniones periódicas con responsables y animadores socioculturales de las casas de cultura con el servicio de animación de la Concejalía de Cultura; su relación con el servicio del área técnica es a través de la elaboración de presupuestos para el desarrollo de actividades; con el servicio de difusión gestiona la actividad relacionada con la difusión de actividades culturales por redes sociales, radio etc.; con la concejalía de festejos se coordina mediante reuniones para la realización de eventos con participación de alumnos de la escuela; con la concejalía de mujer y servicios sociales realiza reuniones de trabajo y presupuesta actividades al concejal de cultura y elabora el inventario de material. Tras de constatar las actividades desarrolladas por el trabajador, la sala concluyó que a pesar de que las vacaciones y licencias del trabajador le fueran asignadas por Perfaler o que determinado material de trabajo fuera asumido por aquella, toda la actividad realizada revertía al Ayuntamiento demandado, donde el actor prestaba servicios y se coordinaba con numerosos departamentos, asumiendo tareas como la gestión de entrevistas en la radio, difusión de actividades culturales, gestión de proyectos culturales más allá de los propios de la Escuela Municipal de Música, siendo claro que Perfaler carecía del poder de organización y control alguno, pues su conocimiento era posterior, lo que reforzaba la tesis de estar en presencia de una cesión ilegal.

CUARTO

La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso cita como infringido el art. 43 ET , como exige el art. 224.1.b) de la LRJS , pero no expone las razones en las que fundamenta aquella infracción.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )]. Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

QUINTO

Por providencia de 20 de septiembre de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y falta de fundamentación de la infracción legal.

La parte recurrente, en su escrito de 18 de octubre de 2018 considera que concurre entre las sentencias comparadas la necesaria identidad para la admisión del recurso, por lo que solicita que el mismo sea admitido. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José María Gómez Guedes, en nombre y representación de la codemandada Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 14 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 981/2017 , interpuesto por la codemandada Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 3 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 53/2016 seguido a instancia de D. Raimundo contra Perfaler Canarias SL, el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, D. Sixto , la Escuela de Música Maspalomas SL y Marpe Innova UTE Escuelas Municipales, sobre derecho-cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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