ATS, 13 de Diciembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cuenca se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 115/17 seguido a instancia de D.ª Luisa contra Geferma Servilog SL y HD Logística SLU; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 9 de marzo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 18 de mayo de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Henar Bocigas Arias en nombre y representación de Geferma Servilog SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha de 9 de marzo de 2018 , en la que se confirma el fallo combatido que declaró la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, así como el derecho a percibir una indemnización adicional por el importe que reste para completar junto a dicha indemnización tres anualidades del salario. La actora prestó sus servicios para HD Logística SLU como Jefe de Unidad desde el 1-3-2011, suscribiendo el 1-11-2015 como anexo a su contrato de trabajo, un acuerdo de no concurrencia y no competencia, en virtud del cual la trabajadora pasaba a percibir en concepto de plus de responsabilidad la cantidad de 500 euros mensuales, y se establecía una indemnización adicional para el caso de despido improcedente. La empresa Geferma Servicios SL se subrogó en todos los derechos adquiridos de la trabajadora en la mercantil anterior, causando alta en la misma el 29-12-2016. Mediante carta de 10-1-2017 causó baja en la empresa por despido disciplinario.

Frente al fallo de instancia se alzó en suplicación Geferma Servicios SL, a través de un inicial motivo dirigido a poner de manifiesto infracciones procesales causantes de indefensión al no haber recibido citación para el acto de la vista. Interesó asimismo la revisión del relato histórico, y en sede de infracción en derecho, puso en cuestión la legalidad del pacto de no competencia, la concurrencia de causa disciplinaria y la cuantía del salario. La Sala desestima uno por uno de dichos motivos y confirma el parecer del Juez a quo.

Disconforme la demandada con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción en relación con el derecho a obtener una tutela judicial efectiva por parte de los órganos jurisdiccionales recogido en el art. 24 CE , al no haber sido notificada efectivamente de la demanda contra ella así como tampoco la citación a juicio, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de 22 de marzo de 1993 (rec. amparo 1587/1990 ). En la misma, la demandada en un proceso por despido fue citada para conciliación y juicio en el domicilio señalado en la demanda, que era el del centro de trabajo donde prestaba sus servicios el trabajador despedido. La citación por correo certificado con acuse de recibo fue devuelta con la indicación de "se ausentó"; se intentó luego por medio de Agente Judicial quien dio por fracasada la diligencia sin entregar la cédula a ninguna otra persona de las que podían hacerse cargo de la misma conforme a lo establecido por el art. 27 LPL ; finalmente, el Juzgado acordó la citación por edictos. La demandada tuvo conocimiento del proceso seguido contra ella después de embargados sus bienes en periodo de ejecución de sentencia cuando se le hace entrega de una copia de las actuaciones en su domicilio particular, facilitado a tal efecto por el actor. El Tribunal Constitucional otorga el amparo solicitado y anula la sentencia recaída en el proceso por despido reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la citación de la demandada para conciliación y juicio, a fin de que se practique este trámite con respeto de las garantías legales.

La posibilidad de que la contradicción se presente en relación con sentencias del Tribunal Constitucional fue introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social. Al hacer el preceptivo análisis de la concurrencia de las identidades sustanciales, esta sala ha considerado que en el caso de la comparación con sentencias del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, deberán tenerse en cuenta las singularidades del procedimiento en el que se dicta la sentencia invocada de contraste, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS . Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013 ; 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013 ); 20 enero 2015 (rcud. 740/2014 ), y 30 de noviembre de 2016 (rcud.1307/15 ).

No puede apreciarse la contradicción entre las sentencias que se comparan pese a denunciarse en ambas defectos en los actos de comunicación causantes de indefensión. Ahora bien, en el caso de la referencial, la defectuosa realización de los actos de comunicación procesal se efectuaron vigente la LPL con flagrante incumplimiento de las previsiones legales en lo que atañe a los actos de comunicación, y pese a la defectuosa citación del agente judicial, se acude a la edictal prevista para supuestos en los que "no consta el domicilio del interesado o se ignore su paradero", lo que no era el caso..Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida en la que es la propia parte ahora recurrente la que no procedió con la debida diligenica procesal, y orillando la obligación que le incumbía de darse de alta en Lex Net por mor del Real Decreto 1065/2015, una vez tuvo conocimiento de la existencia de un litigio frente a ella tras el intento de acto de conciliación, es lo cierto que tomando noticia en el propio juzgado de la celebración del acto de la vista, no interesó en ese momento la nulidad de las actuaciones, no siendo hasta más de dos meses después y tras dictarse la sentencia, cuando interesa la nulidad de lo actuado, proceder del que infiere la sentencia una manifiesta indolencia procesal imputable exclusivamente a la recurrente y no al órgano jurisdiccional.

Siguiendo el hilo argumental del recurso se suscita un segundo motivo de contradicción en relación con la nulidad de un pacto de no competencia postcontractual en el que no concurren los requisitos básicos establecidos en el art. 21 del ET , en concreto, no existe un efectivo interés comercial o industrial que sustente la celebración, aportando como sentencia de referencia para verificar el juicio positivo de contradicción, la dicta por la Sala homónima de la Comunidad Valenciana de 5 de marzo de 2010 (rec. 1731/2009 ), y en la que se reclama por la empresa al trabajador incumplidor, la devolución de las cantidades percibidas durante la vigencia de la relación por el complemento de no competencia, alcanzando una respuesta negativa por considerar la Sala: 1) Que no se ha acreditado que el sector de actividad de la empresa y en el que presta servicios el trabajador compitan entre sí, ya que la segunda empresa no ocupa el sector de actividad de la primera; 2) Que el trabajador no realiza la misma actividad en ambas empresas, por lo que si bien en la primera llevaba la gestión de ocho comedores de la empresa Ford, en la segunda realiza actividad comercial que en la primera era inexistente; 3) Que la empresa en ningún momento hizo uso de la posibilidad de actualizar la lista de las empresas que eran susceptibles de ser competencia, y tampoco lo comunicó al trabajador en el plazo de un mes previsto en la cláusula sexta, por lo que no hizo un uso válido de lo establecido en dicha cláusula.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues son diferentes los supuestos de hecho con relevancia jurídica para determinar si ha existido incumplimiento del pacto de no competencia post- contractual. En particular, son diferentes las empresas y las actividades a las que se dedican, lo que lógicamente tiene su influencia a la hora de comparar la posible concurrencia en las actividades, y el alcance de las distintas cláusulas. Pero, además, en la sentencia recurrida no se cuestiona el incumplimiento del pacto no competencia postcontracutal, y sí la propia adecuación a la legalidad del mismo, al entender la recurrente que no cumple las exigencias del art. 21.2 ET , no obstante haberse subrogado en los derechos adquiridos por la trabajadora durante la relación de la trabajadora con la anterior mercantil. Por el contrario en la sentencia de contraste, lo que se dirime, básicamente, es el incumplimiento del citado pacto por parte del trabajador demandando, al haber pasado a prestar servicios en otra empresa perteneciente al mismo sector de actividad, si bien a sector distinto.

Por lo que al tercer motivo de contradicción importa, se propone como sentencia de referencia la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 29 de marzo de 2017 (rec. 1026/2016 ), en relación a la procedencia del despido por haber percibido la trabajadora indebidamente y con su total conocimiento un salario muy superior al que correspondía, todo ello como consecuencia de la suscripción de un acuerdo en abuso de derecho.

En la sentencia de contraste se contempla un despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, y resuelve el recurso de suplicación articulado frente al fallo que calificó el despido disciplinario de la actora como procedente. La Sala da lugar al recurso de su razón, al considerar que la actora conocía el cobro indebido de salarios puesto que ella misma había solicitado la reducción de jornada. Y cuando la empresa descubre el error, la actora reconoce que lo sabía desde el segundo mes pero no devuelve el dinero indebidamente percibido. Todo lo cual es una trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza prohibido que en relación a las faltas muy graves del Convenio justifica la sanción de despido, que es proporcional a la gravedad de los hechos de la carta de despido acreditados, al estar un año cobrando más sueldo que le correspondía a sabiendas porque ella misma había pedido la reducción de jornada a favor de su marido, y no devolver posteriormente el dinero.

Ciertamente las sentencias sometidas a comparación versan sobre dos despidos disciplinarios basados en conductas relacionadas con la transgresión de la buena fe contractual. Pero, más allá de la reiteradamente afirmada dificultad de unificar criterios en relación con la valoración de este tipo conductas, concurren algunas diferencias fácticas y probatorias entre ambos supuestos, que impiden la contradicción entre las sentencias comparadas, toda vez que la que realmente se cuestiona en el actual recurso es la incorrecta aplicación de los principios de proporcionalidad, gradualidad e individualización a la vista de las circunstancias concurrentes, que inspiran la regulación de la materia del despido disciplinario, con lo que en realidad se pretende que esta Sala valore de nuevo los hechos, calificando la conducta del trabajador y el consiguiente despido de que fue objeto. Al margen de que no es esa la finalidad del presente recurso extraordinario, tampoco concurre el presupuesto de la contradicción que permitiría a esta Sala pronunciarse sobre cuál es la doctrina correcta, ya que en cada caso se han enjuiciado hechos y circunstancias que no guardan la necesaria homogeneidad.

Así, y en síntesis, consta en la sentencia recurrida que la razón de decidir en aquel caso giró principalmente sobre el hecho de que no se acreditó la causa legal que permita la extinción por sanción laboral probada, culpable y suficiente, situación alejada de la que contempla la decisión de referencia en la que se aprecia gravedad en el proceder de la trabajadora, conocedora de la indebida percepción de salarios al haber interesado ella misma la reducción de jornada, conducta por otro lado que tiene encaje en el convenio de aplicación.

Y el último motivo se plantea en relación con el carácter indemnizatorio del plus de responsabilidad [cuyo objeto era la compensación de un pacto de no competencia], por lo que el mismo debe ser excluido del salario regulador, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Asturias de 26 de julio de 2013 (rec. 1317/2013 ), en la que en la que consta que la actora prestaba servicios para una empresa como viajante, habiéndose acordado un pacto de 01-01-2002, en el que se dejaba constancia de que "durante la vigencia del presente contrato y hasta dos años después de la finalización del mismo, la trabajadora se compromete a no coincidir con la actividad del empresario, por lo que percibirá un plus de no concurrencia" , percibiendo en las nóminas de diciembre 2010 a noviembre 2011, una cantidad fija por "plus de no concurrencia" de 618,62 euros. La actora fue despedida disciplinariamente con efectos de 14-12-2011, tras la finalización el expediente disciplinario establecido en el Protocolo para la prevención del acoso en el ámbito laboral de la empresa.

En instancia se declaró la procedencia del despido, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que no procede modificar el hecho probado primero en relación con el salario diario (cuyo incremento pretende la trabajadora recurrente para incluir la cantidad percibida por el pacto suscrito), y que la cantidad de 618,62 euros percibía por la actora como "plus de no concurrencia" no tiene naturaleza salarial sino indemnizatoria, ya que no retribuye la prestación de servicios, sino que tiene como finalidad compensar la limitación de libertad que supone para el trabajador el abstenerse de prestar servicios una vez extinguido el contrato de trabajo, sin que el hecho de que la empresa estuviera cotizando por dichas cantidades implique que las mismas conforman salario.

Ahora bien, pese a la proximidad de los supuestos enfrentados dentro del recurso la contradicción no puede declararse existente, pues aunque los respectivos actores concertaron un contrato de trabajo con un anexo en el que constaba un pacto, no existe identidad ni en la denominación, ni en el contenido ni en la cuantía satisfecha. Así, en la sentencia de contraste se contempla un pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato [sin que en el fundamento de derecho segundo se haga mención alguna a la no concurrencia durante la vigencia del contrato], de ahí que se considere que el "plus de no concurrencia" percibido mensualmente en cuantía de 618,62 euros no tiene naturaleza salarial y sí indemnizatoria. Por el contrario en la sentencia recurrida se refiere la existencia de un pacto de no concurrencia y no competencia, que se abonaba bajo el concepto de "plus de responsabilidad, sin que sea dable inferir que tales cantidades se refieran a una compensación por abstención competitiva después de extinguido el contrato, y sí durante la vigencia del contrato, de ahí se considere su naturaleza salarial y no indemnizatoria, no en vano, la ley utiliza una misma expresión "compensación económica" para aludir a la cantidad que ha de compensar la no competencia postcontractual y la contractual.

Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por la recurrente en su elaborado escrito de alegaciones, en el que --con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción, y naturaleza jurídica del recurso de casación unificadora-- insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan, tal y como ha quedado expuesto en los razonamientos precedentes.

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y con imposición de costas a la mercantil recurrente.