ATS 37/2019, 20 de Diciembre de 2018

Por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2018, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 25/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 2869/2014, en la que se condenaba a Pablo como autor de un delito intentado de abusos sexuales sobre menor de trece años del art. 183.1 del Código Penal (en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 1.000 metros y de incomunicación por cualquier medio con Benita . por tiempo superior en un año a la pena de prisión. También se le impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de un año.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Benita . en la cantidad de 1.500 euros, más los intereses legales del art. 576 LEC .

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Martín Moya, actuando en representación de Pablo , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 109 y sus del Código Penal en relación con el artículo 114 del Código Penal , en cuanto a la responsabilidad civil.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Los motivos primero y segundo, agrupados por el mismo recurrente, se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal .

1. El recurrente sostiene que se han vulnerado los arts. 9.1 y 24.1 y 2 CE , así como el art. 11.1 LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y el principio a la buena fe procesal. Afirma que es ajeno al hecho que se le imputa, habiendo negado en todo momento haber tocado a la menor, haberse acercado a la misma y haber quedado a solas con ella. Los únicos datos en que se apoya la condena son las declaraciones de la víctima, sin tener en cuenta que son declaraciones contradictorias y surgidas después de que el acusado denunciase a su madre por causarle daños en su automóvil y enviarle mensajes amenazantes, lo que debió causar dudas en el Tribunal sobre la veracidad de su testimonio y, en su virtud, operar el principio "in dubio pro reo".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim . y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Respecto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

   Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que en fecha indeterminada, en un fin de semana del mes de mayo de 2014, la menor de edad, nacida el día NUM000 de 2004, Benita . pasó unos días en el domicilio del acusado Pablo , sito en la CALLE000 de la localidad de Barcelona, al ser amiga del colegio de la hija de éste. Mientras las dos menores se hallaban en la habitación de la hija del acusado probándose ropa, el Sr. Pablo llamó a la menor Benita . al comedor y, aprovechando que en ese momento no había nadie más en la estancia, con ánimo lúbrico, le desabrochó el botón del pantalón y le bajó la cremallera, metiendo su mano por el interior de la ropa de la menor sin llegar a tocarle a ésta los genitales, cesando en su acción al decirle la menor "¡eh, qué haces!" y apartarse de él bruscamente.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

   El Tribunal de instancia ha razonado la condena del recurrente por estos hechos atendiendo a la declaración de la víctima, como prueba de cargo fundamental, corroborada periféricamente por su madre, y cuyas manifestaciones le merecen plena credibilidad en confrontación con la versión del acusado y los testigos de descargo, partiendo del hecho de que en el juicio oral se ofrecieron dos versiones contradictorias.

   La defensa sostuvo que, si bien la menor permaneció una noche invitada en la vivienda por ser amiga de la hija del acusado, nada sucedió entre éste y la niña, debiéndose todo necesariamente a una invención.

   Por su parte, la Sala destaca el hecho de que la menor prestó un testimonio repetido y persistente a lo largo de toda la tramitación de la causa, incluido el plenario, no evidenciándose contradicción o ambivalencia alguna entre las diversas declaraciones prestadas por la menor. Ésta describió siempre los hechos de idéntica manera, incluido el hecho de que el acusado trató de excusarse aduciendo que le estaba poniendo bien la ropa y que ella la tenía bien puesta, finalizando así el episodio. Y, si bien admite que en otros datos periféricos a los hechos nucleares habría alguna discordancia, rechaza que nos encontremos ante verdaderas contradicciones que desvirtúen su relato por los motivos que pasa a analizar.

   De un lado, la menor refirió que los hechos sucedieron en un fin de semana sin datar del mes de mayo de 2014, pero no fue hasta tiempo después que contó lo sucedido a su madre y, en concreto, según ambas, a raíz del festival de fin de curso que fue en el mes de junio. Ahora bien, se señala que este dato también aparece corroborado por el hecho de que fue el 20 de junio cuando el acusado denunció los mensajes insultantes y amenazantes recibidos de la madre de la menor, perfectamente explícitos sobre la imputación que ésta hacía al acusado de haber abusado sexualmente de la menor, lo que fue admitido con plena sinceridad por la testigo en el plenario.

   También se destaca que la primera declaración que prestó la menor en el procedimiento -pues no se realizó exploración alguna por la policía y la llevada a cabo en instrucción no se practicó en forma preconstituida- se remonta a junio de 2015 y, aun cuando en la misma se recogió que la menor afirmó haber pernoctado en tres ocasiones en la vivienda de su amiga, la Sala alberga dudas acerca de la fiabilidad de las manifestaciones transcritas en la documentación de dicha diligencia por las deficiencias que expone. De hecho, en la declaración prestada por la víctima en el plenario (contando ya con catorce años) indicó que sólo se quedó a dormir ese día, pero que antes sí había ido a la casa de su amiga a jugar y que, incluso, había salido con sus padres y el acusado le hizo algún regalo. Estas dos afirmaciones -que sólo se quedó a dormir en esa ocasión y que le había comprado ropa como regalo- fueron corroboradas por el acusado y la primera de ellas también por la esposa de éste. También aclaró en el plenario la menor algún equívoco inicial en su declaración, que la Sala atribuye a una pregunta abierta o no claramente formulada por alguna de las partes, y, finalmente, su madre corroboró nuevamente su versión en este punto al indicar que su hija se quedó a dormir una noche y que luego no quiso volver más.

   La otra divergencia que la Audiencia advierte es la referente a las personas que estaban en la casa cuando suceden los hechos y que no estima relevante en atención a la edad de la misma cuando sucedieron los hechos (10 años) y cuando prestó declaración en la instrucción (11 años) junto con el tiempo transcurrido hasta el plenario. Circunstancias que, a su juicio, permiten justificar tales divergencias o, en fin, un recuerdo variable sobre estos extremos periféricos que, por ello, no considera que desvirtúen el valor probatorio de su testimonio ante la firmeza y persistencia de su relato en cuanto a los hechos nucleares.

   Junto con todo ello, la Audiencia analiza las explicaciones ofrecidas por la menor acerca del tiempo en que tardó en contar a su madre lo sucedido y el porqué y en qué momento lo hizo, exponiéndose nuevamente los indicadores de la credibilidad y veracidad del conjunto de sus manifestaciones. En concreto, expuso cómo se lo comentó primeramente a una amiga de la hija del acusado -que le dijo que le había pasado lo mismo con éste- y posteriormente a la propia hija -que se limitó a reírse sin decir nada-, guardándoselo ambas -la primera y la víctima- hasta el día en que decidieron contarlo a sus madres. A su vez, la madre de la víctima refirió con todo detalle el momento en que su hija le relató lo sucedido, precisamente, a raíz de una conversación mantenida con la madre de otra amiga de su hija, que le contó que había visto a éste darle un beso en la boca a la misma en la fiesta de fin de curso, así como (y ello en forma idéntica a lo referido por la perjudicada en el plenario) la preocupación que la menor albergaba porque otra amiga común estaba invitada a pasar esa noche en la casa del acusado, instándola a evitarlo porque esta niña padecía algún tipo de discapacidad y, por ello, pensaba que con ella "sí podría" el acusado.

   También refirió la testigo que habló con varias madres y que algunas de éstas, a resultas de lo que sus hijas les contaron sobre hechos protagonizados por el Sr. Pablo relacionados con sus hijas, dijeron que iban a presentar denuncia junto con ella, aunque llegado el juicio oral sólo quedaban ella misma y su hija. Lo que, se dice, aparece corroborado por la existencia de otra denuncia en las actuaciones por otra persona, en nombre de su hija menor de edad, por hechos semejantes que, no obstante, no habrían sido finalmente objeto del juicio.

   Por todo ello, considera el Tribunal de instancia que se cuenta con material probatorio que corrobora de forma clara el testimonio de la víctima lo que, por tanto, determina su plena aptitud y validez para constituir prueba de cargo capaz de vencer la presunción de inocencia del acusado, rechazando cuantos motivos fueron aducidos por la defensa en orden a negar tal virtualidad probatoria. Apuntando, en último término, que ninguna explicación diversa a la persistencia de su relato encuentra al margen de su misma veracidad, pues la menor no tenía ninguna causa de enemistad con el acusado o su familia y tras los hechos, como admitió éste, se mudó con su familia, por lo que, se dice, nada explicaría tal persistencia tras más de cuatro años sin contacto alguno entre las menores. En su virtud, no estima plausible entender que, por rivalidad o envidia, una niña de 10 años pueda inventar hechos de semejante gravedad que no afectan a su amiga, sino a un adulto, y que persista en sus acusaciones cuatro años después.

   Antes bien, la madurez de la menor a la hora de declarar y su carácter asertivo fueron patentes para el Tribunal, estimándose plenamente compatible con su reacción ante la acción del acusado, reforzando la credibilidad y fiabilidad de su testimonio frente al resultado de la testifical de descargo de la mujer e hija de éste y quienes, al margen de corroborar ciertos aspectos periféricos del relato de la víctima, negaron al unísono los hechos. Ello no obstante, sus explicaciones resultaron inverosímiles para la Sala de instancia que, a tal fin, destaca diversas incoherencias en sus testimonios, sin coincidencia temporal siquiera entre el momento al que se refiere la esposa y lo relatado por la menor, y sin perjuicio de señalar la escasa fiabilidad de las manifestaciones de la primera ante el evidente interés de la misma en el resultado del procedimiento. También el testimonio de la hija del acusado resultó escasamente creíble para el Tribunal, destacándose las trazas de aleccionamiento advertidas y que se explican por la lógica influencia de la misma tanto por su edad como por su vínculo familiar con el acusado quien, como padre, cuenta con un natural ascendente sobre ella.

   Tampoco el testimonio del Sr. Gaspar -que residió durante unos meses en el domicilio del acusado y su familia- aportó nada útil, incurriendo en diversas contradicciones, al margen de aportar más peso a la declaración de la víctima, reforzando la conclusión de que el cumpleaños de la hija del acusado fue previo a la comisión de los hechos y no posterior, como sostiene la defensa, momento en que no sólo se cortó la relación de amistad de las menores, sino también la de la hija del acusado y otras tantas niñas, como así admitió ésta en su exploración en el plenario.

   Por último, se analizan las alegaciones exculpatorias del hoy recurrente, considerando las mismas escasamente fiables y prestadas en términos de defensa, incluidas las explicaciones ofrecidas a propósito de la denuncia formulada contra la madre de la víctima por daños en su coche y mensajes amenazantes, pues, como se indica, confrontada esta versión con la de la menor, que ningún interés ha demostrado tener en el pleito ni animadversión especial contra el acusado o alguien de su familia con quien no mantiene relación alguna desde hace cuatro años, no parece que quepa atribuirles relevancia alguna a los pretendidos efectos probatorios de descargo.

   En definitiva, no se ha producido la lesión de los derechos constitucionales que se invocan pues, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por otras fuentes de prueba. Y también desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión absolutoria formulada por la defensa, aunque contraria a sus intereses.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02 ).

   Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-05-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo, formulado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la existencia de quebrantamiento de forma por denegación de prueba.

1. En tal sentido, el recurrente afirma que se solicitó como prueba que se realizara una pericial psicológica para determinar la credibilidad del testimonio de la víctima y cuya procedencia venía fundada en la escasez de medios de prueba para demostrar la inocencia del acusado ante el testimonio acusatorio de la menor, por lo que solicita que se practique tal prueba, reiterada en el acto del juicio oral y denegada por el Tribunal.

2. Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y; iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

3. Partiendo de la anterior doctrina, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente.

En primer término, porque, como hemos constatado en autos, el Tribunal de instancia justificó la inadmisión de la prueba pericial aludida en el auto de 26 de abril de 2016 en atención a que la determinación sobre la credibilidad de la víctima es competencia del Tribunal, estimándose por ello innecesaria la prueba solicitada. Y, llegado el día del juicio, como se desprende del razonamiento jurídico segundo de la sentencia, tales argumentos, enteramente acordes a Derecho, fueron reiterados.

En segundo lugar, porque el recurrente no ha justificado en qué medida la prueba solicitada hubiera podido tener influencia decisiva en la resolución del pleito; máxime teniendo presente que en el juicio oral se practicó una importante prueba testifical, tanto de cargo como de descargo, habiendo explicitado el Tribunal los motivos en que asienta su convicción acerca de la validez y aptitud del testimonio de la víctima como prueba de cargo capaz de vencer la presunción de inocencia del hoy recurrente, de acuerdo con los criterios de valoración que reiteradamente ha suministrado esta Sala referidos a la persistencia de la declaración, a la ausencia de móviles espurios y a la existencia, en la medida de lo posible, de elementos de corroboración.

En definitiva, no advertimos la existencia de indefensión alguna capaz de sustentar la procedencia del quebrantamiento de forma denunciado, procediendo recordar que, como tenemos declarado: "Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios que iniciarán el contenido de la declaración no los considera precisos." ( STS 370/2018, de 19 de julio ).

Por lo tanto se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 109 y ss. del Código Penal en relación con el artículo 114 del Código Penal , en cuanto a la responsabilidad civil.

1. Según expone el recurrente, conforme a los anteriores motivos no cabe imponer responsabilidad civil por la relación de causalidad, ya que si no es responsable de los hechos que se le imputan, no debe responder de ninguna responsabilidad civil.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados, ya que parte de la estimación de los motivos anteriores, lo que no se ha producido. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de los hechos efectuada por el Tribunal y, en su virtud, el pronunciamiento contenido en la sentencia en materia de responsabilidad civil dimanante de delito, ya que el recurso argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   En conclusión, el motivo debe ser inadmitido a trámite, en virtud de lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: