ATS, 23 de Enero de 2019

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:3851/2016
Procedimiento:Recurso de casación
Fecha de Resolución:23 de Enero de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/01/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3851/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 ÁLAVA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: MAR/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3851/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 400/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1099/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vitoria.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO

Formado el rollo de sala, han comparecido el procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz en nombre y representación de Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, como parte recurrente; y la procuradora doña Marta Paul Núñez en nombre y representación de don Emiliano y doña Hortensia , como parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de 14 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2018, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 28 de noviembre de 2018, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

SEXTO

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita, con carácter principal, la acción de nulidad de los contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Fagor por error vicio en el consentimiento, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO

La demandada apelante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional. El recurso contiene tres motivos.

El motivo primero se funda en infracción del art. 1301 CC , en relación con la caducidad de la acción de nulidad, y en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 376/2015, de 7 de julio .

Argumenta que la acción estaría caducada, ya que el momento en que la parte demandante pudo tener cabal conocimiento del error ha de identificarse con la emisión de la orden de venta de fecha 3 de marzo de 2010 de todas las AFS de las que eran titulares los ahora recurridos, con su modificación por medio de la orden de venta de 28 de mayo de 2010 y con su enésima alteración en diciembre de 2010, así como con la imposibilidad de ejecución de todas ellas, de modo que, interpuesta la demanda más de cuatro años después de los intentos frustrados de venta, la acción estaba y está caducada.

El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 1303 CC y 254 CCom , y de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 623/2010, de 13 de octubre , 178/2006, de 20 de febrero , 86/2002, de 28 de febrero , y de 27 de junio 1998 . De forma subsidiaria, alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales acerca de la concurrencia o no de legitimación pasiva "ad causam" del mandatario respecto de la acción dirigida a la ineficacia del negocio jurídico en el que este intermedió. Según el recurso, la demandada actuó como mera intermediaria, sin que existiese contrato de asesoramiento alguno ni tomase la iniciativa en la contratación. Caja Laboral no recibió numerario alguno, el capital que fue a parar al anónimo vendedor de las AFS en el mercado.

El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , con vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , 626/2013, de 29 de octubre , 840/3013, de 20 de enero de 2014 , 315/2009, de 13 de mayo , y de 28 de septiembre de 1996 , ya que la sentencia recurrida ignoraría los requisitos de la esencialidad y excusabilidad del error para que opere como vicio del consentimiento.

TERCERO

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ), ya que no se justifica que la sentencia recurrida, a la vista de su base fáctica y razón decisoria, se oponga a la doctrina de esta sala.

  1. En lo que respecta a la caducidad de la acción, en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

    "[...]Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ", tal como establece el art. 3 CC .

    (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la " actio nata ", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

    En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

    Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]".

    En nuestro caso, el recurrente elude en su argumentación que la Audiencia razona que si bien existieron las referidas órdenes de venta no ejecutadas y la entidad remitía los extractos periódicos de la cuenta de valores, lo cierto es que la venta se solicitó para el cuidado de la madre, pero ésta falleció, y la dificultad para lograr la venta de los valores propició una nueva información incompleta e inexacta, sobre la situación real de los riesgos no explicados previamente, que la entidad mantuvo al convencer a los interesados en que esperaran para la realización de los valores, pero no consta que explicara las razones intrínsecas de tal dificultad, ni la causa de su negativa evolución deducida de los riesgos no explicados convenientemente al contratar. Y que, en cualquier caso, que la primera información que consta en autos donde se observa una pérdida significativa de valor de la inversión es de 2 de enero de 2013, por lo que, a la fecha de presentación de la demanda, 16 de noviembre de 2015, no se cumpliría el plazo de caducidad.

  2. En lo que respecta al motivo segundo, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera que la demandada no actuó como un simple intermediario en la suscripción del producto financiero, tampoco se observa contradicción con la doctrina de esta sala.

    Recuerda la sentencia 423/2018, de 4 de julio :

    "[...]Constituye una jurisprudencia de esta sala que, en casos como el presente, la entidad bancaria que comercializa un producto de inversión emitido por una tercera entidad goza de legitimación pasiva para la acción de nulidad por error vicio instada por los adquirentes del producto ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 71/2018, de 13 de febrero ). La sentencia 71/2018, de 13 de febrero , compendia las razones que justifican la legitimación pasiva:

    Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones preferentes de un banco islandés) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

    De no considerarse así, se privaría en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto".[...]"

    Y en la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , recaída en un asunto que tenía por objeto la nulidad de la comercialización por el BBVA de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, razonamos:

    "[...]Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las "aportaciones financieras subordinadas", a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización[...]".

  3. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión -motivo tercero-, tampoco se justifica que la sentencia recurrida, a la vista de su base fáctica y razón decisoria, se oponga a la doctrina de esta sala.

    Entre otras, las sentencias del Pleno de esta sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

    "[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

  4. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

    No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores".

    En nuestro supuesto, debe precisarse que en la sentencia recurrida no equipara de forma automática el incumplimiento del deber de informar con la existencia del error. Según se deduce de su fundamentación, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información.

    Por otro lado, la Audiencia concluye, tras la valoración de la prueba, que no consta acreditada la efectiva existencia de una información precontractual, siendo insuficientes las referencias formales que se hacen en la orden de valores, en la que, por otra parte, no se menciona el producto efectivamente comercializado: "aportaciones financieras subordinadas", pues en cualquier caso la mera entrega de documentación no significa que el cliente alcance un conocimiento razonable sobre la naturaleza de la operación realizada. Máxime cuando el demandante destaca la confianza y seguridad en la entidad, después de que la propia entidad, en su acción comercializadora, llamara al Sr. Emiliano para ofrecer la suscripción, cuando éste disponía de liquidez como consecuencia de la venta de la vivienda de su madre, que ingresada en una residencia precisaba de esa inversión para su propio sustento. Y tampoco consta que la demandante tuviera conocimientos financieros o que de su experiencia inversora pudiera deducirse tal conocimiento, pues no consta que realizara inversiones en productos de la misma naturaleza y que ello le permitiera deducir los riesgos inherentes al activo contratado, cuales son su eventual falta de liquidez, la singularidad del mercado donde podía ser negociado, la posible pérdida de valor dada su vinculación con los resultados y situación financiera de la emisora, y la facultad unilateral de ésta para decidir libremente si amortiza o no los valores pasados los cinco años. Y no aparece acreditado que la demandada hiciera un estudio sobre el perfil del cliente y la adecuación del producto a sus necesidades, tampoco que se hicieran simulaciones con distintos escenarios y explicación de las posibles pérdidas de valor y dificultades para la realización y recuperación de la inversión.

    Si se respeta la base fáctica de la sentencia, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déficit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto.

    En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias 715/2016, de 30 de noviembre , y 718/2016, de 1 de diciembre .

CUARTO

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

QUINTO

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 400/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1099/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vitoria.

  2. Declarar firme dicha sentencia.

  3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.