STS 67/2019, 28 de Enero de 2019

La representación procesal de la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2017, interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente solicitó ampliación del mismo en varias ocasiones.

Recibida la ampliación del expediente administrativo, se concedió plazo para formalizar la demanda, que la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), formalizó por escrito presentado el 22 de diciembre de 2017 y que funda en los siguientes motivos:

"PRIMERO.- Impugnación del parámetro relativo a la vida residual promedio ("VRIbase") establecido en el Anexo I de la Orden IET/980/2016.

1. Invalidez del parámetro relativo a la vida residual promedio ("VRibase") fijado en la Orden IET/980/2016, por infracción de lo previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre relativo a la "vida residual promedio a 31 de diciembre del año base, de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria".

2. Invalidez del parámetro relativo a la vida residual promedio ("VR") por falta de motivación en la determinación de la vida residual promedio: Infracción del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que exige motivar los actos administrativos, incurriendo en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

3. Invalidez del parámetro relativo a la vida residual promedio ("VR") por falta de transparencia en la determinación de la vida residual promedio: Infracción del artículo 14.2 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico (LSE) y artículo 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y artículos 71 y 129.5 de la Ley 39/15 , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

4. Invalidez del parámetro VRibase y consiguiente invalidez de la cifra correspondiente a la retribución base de la inversión (RIibase), y en última instancia, de la cifra correspondiente a la retribución 2016, por infracción del derecho de audiencia del interesado, ocasionando indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución .

SEGUNDO.- Invalidez del término lambda ( ) -coeficiente en base uno que refleja para la empresa y el complemento a uno del volumen de instalaciones puestas en servicio hasta el 31 de diciembre del año base, que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido por cada una de las empresas- a raíz de la Sentencia núm. 1607/2016, de 25 de octubre, dictada por este Alto Tribunal".

y terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde la estimación del presente recurso y en consecuencia:

"

1. Declare que no son conformes a Derecho y anule las siguientes previsiones contenidas en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, referidas a las empresas con menos de 100.000 clientes

   - El valor correspondiente al término VR.

   - El valor correspondiente al parámetro lambda ( ).

   Como consecuencia de la anulación de los referidos valores, anule asimismo la cifra correspondiente a la RIbase y a la retribución base (Rbase), al estar condicionados por dichos valores.

2. Reconozca el derecho de las empresas a:

   - La fijación del valor relativo a la vida residual promedio conforme al procedimiento previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, descontando los elementos totalmente amortizados.

   - La fijación del nuevo valor relativo a la parámetro lambda ( ), según lo previsto en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 y la sentencia núm. 1607/2016, del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre .

3. Condene a la Administración, a calcular y aprobar la nueva retribución base correspondiente al 2016, con los nuevos parámetros y abonarla, con efectos desde el 1 de enero de 2016 con los intereses correspondientes.

4. Condene en costas a la Administración demandada".

   Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba (documental pública y pericial) y el trámite de conclusiones.

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito presentado en fecha 26 de enero de 2018 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia desestimatoria y confirmatoria de la disposición recurrida. Con costas.

Por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2018 se tuvo a las codemandadas, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., Endesa Distribución Eléctrica, S.L. y Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.A. por caducadas en el trámite de contestación a la demanda al haber superado el plazo concedido para el mismo sin presentar escrito.

Mediante decreto de 14 de marzo de 2018, se fijó la cuantía como indeterminada, y por auto de 6 de abril de 2018, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos, resolviéndose sobre la prueba solicitada por la recurrente, respecto a la documental pública I , tener por reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo, respecto a la más documental pública II, no se admite el oficio a la CNMC solicitado por considerarse, al menos en este momento, innecesario y las razones descritas en dicho auto y, por último, respecto a la pericial II y más pericial II, se tiene por aportado informe pericial fijándose fecha para su ratificación.

Recibido oficio de la Administración con resolución expresa del recurso de reposición de la demandante y el expediente administrativo generado, dando traslado a las partes para alegaciones con suspensión del curso del procedimiento, por diligencia de ordenación de 8 de junio de 2018, se acordó ampliar el recurso a la resolución expresa de 21 de mayo de 2018 del recurso de reposición de la demandante contra la Orden 980/2016, con entrega del expediente administrativo, se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para formalizar su demanda en relación a la referida resolución expresa de su recurso de reposición.

La representación procesal de la parte recurrente ha presentado escrito en fecha 21 de junio de 2018, en el que alega que se ratifica y da por reproducidas las alegaciones formuladas en su escrito de demanda de 22 de diciembre de 2017.

El Abogado del Estado, ha presentado escrito en fecha 17 de julio de 2018, en el que realizó las alegaciones que consideró oportunas y se ratifica en su contestación a la demanda.

Por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2018 se tuvo a las codemandadas, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., Endesa Distribución Eléctrica, S.L. y Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.A. por caducadas en este trámite de alegaciones.

Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido, se concedió por la Sala a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 24 de octubre de 2018, del que se dió traslado al resto de partes, la parte recurrida presentó sus conclusiones en fecha 12 de noviembre de 2018, teniendo por precluidos en dicho trámite a los codemandados, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., Endesa Distribución Eléctrica, S.L. y Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.A., quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 3 de diciembre de 2018, se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2019, fecha en la que tuvo lugar el acto.

La disposición recurrida.

La representación procesal de la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), interpone recurso contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, "por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016" (BOE de 17 de junio de 2016), en conexión con el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, "por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales", en particular impugna distintos parámetros de la misma referidos a la Vida Residual Promedio, así como respecto al concepto del coeficiente lambda ( ).

Los precedentes de la Sala.

Esta Sala se ha pronunciado ya en numerosas sentencias sobre la impugnación de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, en conexión también con la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre.

Así, al menos, las iniciales sentencias de 27 de febrero de 2018 -recurso núm. 4992/2016 -, 7 de marzo de 2018 -recurso núm. 4940/2016 - y las que allí se citan sobre la impugnación de la Orden IET/2660/2015, así como, entre otras, las sentencias de fechas 1 de junio -recursos núms. 4915/2016 y 4916/2016 -, 4 de junio -recurso núm. 4912/2016 -, 5 de junio -recursos núms. 4928/2016 y 4938/2016 -, 8 de junio -recurso núm. 4927/2016 -, 11 de junio -recurso núm. 4913/2016 -, 12 de junio -recursos núms. 4899/2016 y 4909/2016 -, 15 de junio -recurso núm. 4911/2016 -, 25 de junio -recurso núm. 4922/2016 -, 27 de septiembre -recurso núm. 4926/2016 -, 29 de septiembre -recurso núm. 113/2017 -, 1 de octubre - recurso núm. 4920/2016 -, 3 de octubre -recurso núm. 4914/2016 -, 4 de octubre -recurso núm. 82/2017 , - 15 de octubre -recurso núm. 50/2017 -, 30 de octubre -recurso núm. 33/2017 - y 19 de diciembre -recurso núm. 120/2017 -, todas de 2018, así como la sentencia de 8 de enero de 2019 -recurso núm. 75/2017 -.

A la doctrina sentada en aquellas sentencias nos ajustamos (en particular las de 19 de diciembre de 2018 -recurso núm. 120/2017 - y 8 de enero de 2019 -recurso núm. 75/2017 - que se hacen eco de las anteriores) sin seguir necesariamente el orden de los argumentos y las pretensiones de la recurrente en este concreto recurso.

Sobre el marco jurídico en que se inserta la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Antes de abordar los específicos motivos de impugnación formulados contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, cabe señalar, siguiendo los razonamientos expuestos en la precedente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (recurso núm. 4992/2016 ), que, como explica el Preámbulo de la propia Orden IET/980/2016 que es aquí objeto de impugnación, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece en su artículo 14 que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1 .

La metodología de retribución fue establecida en el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Esta norma contempla los principios retributivos legales introducidos en la actividad de distribución de energía eléctrica en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y establece una formulación para retribuir los activos de distribución clara, estable y predecible que contribuye a aportar estabilidad regulatoria y con ello a reducir los costes de financiación de la actividad de distribución y del sistema eléctrico.

El Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, en su artículo 19 establece que por Orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a propuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se establecerán los valores unitarios de referencia para las instalaciones de distribución peninsulares. Asimismo, este real decreto prevé el establecimiento de unos valores unitarios de referencia para aquellas instalaciones que tengan consideración de red de distribución en los sistemas no peninsulares, que podrán ser diferentes para cada uno de los subsistemas que se determinen a estos efectos por las especificidades derivadas de su ubicación territorial.

Los valores unitarios a que se refiere el Real Decreto 1048/2013 fueron finalmente aprobados mediante la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

Sobre la metodología de cálculo de la vida residual promedio establecida en la Orden IET/2660/2015, y sobre la impugnación de la vida residual promedio fijada en la Orden IET/980/2016.

Reiteramos lo que dice la sentencia de 11 de junio de 2018 -recurso núm. 4913/2016 -, que sigue a su vez lo que dicen las distintas sentencias antes citadas.

La impugnación de la Orden IET/980/2016, en lo relativo a la vida residual fijada se fundamenta en que contradice el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , el artículo 11, apartados 1 y 2, y el artículo 15 del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, en cuanto el valor residual promedio fijado, utilizando una metodología contable, no se aproxima a la vida real.

Cabe partir como premisa para examinar este motivo de impugnación de los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2018 (recurso núm. 4916/2016 ), en que hemos descartado que proceda declarar la nulidad de la Orden IET/980/2016, en lo referente a la regulación de la metodología de cálculo de la vida residual, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

"[...] En el análisis de las cuestiones planteadas hemos de partir de los pronunciamientos ya existentes, dictados en recursos dirigidos contra la Orden IET/2660/2015, de 19 de diciembre, en los que se han examinado y rechazado análogas objeciones a las formuladas por la actora. Así, y por lo que respecta a la regulación de la vida residual promedio de los activos de distribución, en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso 1216/2016 ) y en la STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (rec. 1212/2016 ) hemos dicho:

"Pues bien, el Anexo VI de la Orden establece la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria.

Recordemos que el artículo 14 de la Ley 24/2013 establece:

"2. La retribución de las actividades se establecerá reglamentariamente con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico".

A la hora de calcular dicho valor residual se debe partir de una premisa que no es otra que la imposibilidad (carencia en palabras de la CNMC) de determinar con exactitud el año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014. Ya que la única forma de conocer la vida física real de todos y cada uno de los activos sujetos a retribución sería conocer el momento en que se instalaron y comenzaros a emplearse.

Sin embargo, ante tal imposibilidad por distintas razones (no necesidad de contar con actas de puesta en servicio para las instalaciones de baja tensión, por ejemplo), parece lógico pensar que el único criterio homogéneo que pueda resultar de aplicación a todas y cada una de las instalaciones es el de atender al registro contable de las empresas, que refleja la información que las diferentes empresas guardan sobre sus propios activos. Sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

[...] la normativa contable permitiría la aplicación de determinados criterios contables a la hora de calcular la depreciación experimentada por los activos. Sin embargo, tales criterios no pueden ser elegidos de forma arbitraria sino que deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos de que se trate atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

A estos efectos cabe recordar la obligación que tiene toda empresa, de conformidad con el vigente Plan General Contable de que el valor de los activos inmovilizados y, por supuesto, la amortización de los mismos debe ser un fiel reflejo de la realidad física de los mismos.

En este sentido, si los libros contables de una determinada compañía, según afirmaría la actora, reflejan una amortización acelerada de determinados activos inmovilizados, tal circunstancia podría deberse a que los mismos habrían sufrido un deterioro técnico o comercial mayor (o cualquier otra motivo que implique su depreciación) y, por ende, estarían amortizados en un periodo más breve de tiempo. Ya que, lo que no se puede compartir es que si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y que no responda a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión.

Pero es que, además, las empresas que reflejen en sus libros contables tal actuación, con posterioridad, no podrían ir contra sus propios actos. Ya que, de hacerlo así, o bien no habrían reflejado de forma correcta la amortización contable en sus libros en su momento o bien estarían realizando manifestaciones contrarias a la realidad ahora.

Por tanto, si la forma de calcular la vida residual promedio respeta los principios y metodología prevista en la normativa jerárquicamente superior (Ley 24/2013 y Real Decreto 1048/2013) entonces no parece que vulnere el principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución , ni mucho menos que caiga en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución .

Ya adelantamos antes la relevancia que tiene a los efectos del presente recurso, la Sentencia de 14 de julio de 2016 -recurso núm. 182/2014 - frente a la impugnación por la ahora recurrente del Real Decreto 1048/2013. A la misma nos remitimos.

El procedimiento empleado para la determinación de la vida residual promedio parece racional y lógico.

La Ley del Sector Eléctrico 24/2013 en su artículo 14.8 establece respecto de la metodología para la retribución de la actividad de distribución: "b) La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

Se desarrolla en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. La retribución base de la inversión es la suma de la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto y la retribución financiera.

Como apunta el Abogado del Estado, la retribución por amortización lineal del inmovilizado base bruto -explicado sencillamente, porque tiene otros componentes, básicamente el coeficiente de eficiencia y el porcentaje de financiación o cesión por terceros o subvenciones- es la división del importe de tal inmovilizado por el número de años de vida útil regulatoria.

La retribución financiera se calcula aplicando a la inversión neta la tasa de retribución financiera.

Para hallar la inversión neta se toma la inversión regulatoria pendiente de amortizar, es decir la inversión regulatoria neta. Para ello se calcula la vida residual promedio -la vida útil que queda todavía- y se divide por la vida útil media total, aplicando este porcentaje a la inversión regulatoria bruta. De donde se obtiene la inversión neta.

Por consiguiente, la vida útil residual se aplica solamente para determinar la cuantía de la retribución financiera, no de la amortización pendiente. De aquí que no se tiene en cuenta para la recuperación del inversión -que se recupera mediante la retribución de la amortización-.

Definiendo la vida residual promedio como: "Para el cálculo de este valor se tomará la vida útil residual de las instalaciones de cada una de las empresas. Su valor será propuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a la Dirección General de Política Energética y Minas y remitido junto a la propuesta de retribución efectuada para el primer año del primer periodo regulatorio".

Para el cálculo de la vida residual promedio se pueden usar dos métodos. Un primero, tomando en cuenta la fecha de puesta en marcha de cada instalación y aplicándole la vida útil regulatoria, con lo que sabremos la vida residual de cada elemento en el año que se considera para practicar la retribución. O bien, un segundo, dividiendo la amortización pendiente contable (la inversión bruta menos la amortización contable) por la inversión bruta contable -que nos da la proporción pendiente de amortizar- y multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil. De donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

El primer método no puede ser usado. Porque de un lado no se conoce la fecha de puesta en funcionamiento de todas las instalaciones y porque no refleja el valor neto de los activos. Ya que en caso de haber adoptado la empresa distribuidora un plazo de amortización inferior al de la vida útil regulatoria, se obtendría un resultado del valor neto superior al real.

Y resulta imposible la utilización de la vida física real de los activos, porque no se emitían actas de puesta en servicio de las instalaciones de baja tensión, al no ser esta preceptiva en el marco anterior. Adicionalmente, las empresas tampoco disponen de actas de puesta en servicio de todos los activos de alta tensión.

Siendo imprescindible el cálculo en función del segundo método -proporción pendiente de amortizar- si se desconocen las fechas reales de puesta en funcionamiento de las instalaciones. Como dice la CNMC, en particular, ante la carencia del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, las mismas se deberían calcular a partir de las Cuentas Anuales auditadas.

De esta forma se homogenizan todas las inversiones de todas las empresas de distribución, aplicando el mismo tiempo de vida útil.

De acuerdo con el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , la retribución de la actividad de distribución debe responder al criterio del coste necesario y el menor coste, tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos. Y según los apartados 2 y 3 del mismo artículo la retribución debe responder a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios con la aplicación de criterios homogéneos.

Si no se hiciera en la forma establecida en el Anexo VI no se establecerían criterios homogéneos, de menor coste, y coste necesario, ya que dependerían de cada empresa de distribución, en función del criterio contable que hubiera usado.

Pudiendo concluir que el sistema empleado se ajusta a la legalidad que le sirve de cobertura. [...]".

Así mismo, en sentencia de 7 de marzo de 2018 (recurso núm. 4940/2016 ) sostuvimos que la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada por la Orden permitía, según afirmamos:

"[...] una solución homogeneizadora y que la razonabilidad de tal metodología queda respaldada por la carencia de información del año de puesta en marcha de todas y cada una de las instalaciones que conforman el inventario a 31 de diciembre de 2014 de las empresas distribuidoras, aspecto éste, el de la carencia de información fiable sobre el año de puesta en marcha de muchas instalaciones, [...]

Pero sucede, sobre todo, que de la regulación establecida en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 , que en la demanda se cita como infringido, no resulta de una manera clara, ni aun de forma indirecta o implícita, que ese precepto del Real Decreto conduzca necesariamente una metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las empresas distribuidoras coincidente con modelo que propugna la demandante, con exclusión de otros. Y no ha quedado justificado, en definitiva, que la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015 sea contraria a lo que dispone ese artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 que se dice vulnerado".

En la misma línea, en sentencia de 8 de junio de 2018 -recurso núm. 4927/2016 - reiterábamos:

"En definitiva, en dichas sentencias hemos considerado conforme a derecho la metodología de cálculo de la vida residual promedio utilizada en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, pues, aun no siendo el único posible se ha considerado que es un método admisible y homogéneo que acude al registro contable de las empresas que refleja la información que guardan sobre sus propios activos, sobre todo si dicho criterio contable resulta auditado por un tercero independiente.

Así mismo, se ha considerado que el cálculo de la vida residual, y por tanto de la retribución a la inversión, no puede depender de la decisión unilateral de amortización anticipada empleada por cada empresa, sino que los criterios de amortización deben establecerse de forma sistemática y racional en función de los activos concretos atendiendo a la realidad física de su funcionamiento, uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable, por lo es obligación de las empresas, conforme al vigente Plan General Contable, el que el valor de los activos inmovilizados y de la amortización de los mismos sea reflejo de una realidad física. Por ello, se parte de que la amortización contable responde a una realidad, ya que no se considera asumible que "si una empresa refleja una amortización acelerada, tal circunstancia se haya realizado por un capricho y no responsa a la fiel realidad del estado de los activos en cuestión".

Este método de cálculo, lejos de ser contrario a las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico y al Real Decreto 1048/2013, se acomoda a sus previsiones, pues permite una metodología que fija una retribución de la actividad de distribución, en base a criterios objetivos y homogéneos ( art. 14 apartados 2 y 3 de la LSE ), basados en un criterio común, evitando que la retribución a la inversión dependa de la voluntad de cada empresa en base a un criterio aleatorio de amortización contable. Sin olvidar que el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico dispone expresamente que:

"Las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán reglamentariamente atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico según lo dispuesto en el artículo 1.1.

Los regímenes económicos de las actividades de transporte y distribución tomarán como base los siguientes principios:

2. La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos".

En definitiva, solo los activos en servicio que no estén amortizados deben tomarse en consideración para la retribución a la inversión, por lo que, a sensu contrario, los ya amortizados por las empresas quedan excluidos de esta retribución, partiendo como ya hemos señalado anteriormente, de que la amortización atiende a la realidad física del funcionamiento de tales activos, su uso y disfrute, según ordena el Plan General Contable.

Por lo que respecta a la pretendida discriminación en que habría incurrido la Administración al tiempo de calcular la vida residual promedio, ya en la sentencia de 30 de octubre de 2017 (recurso núm. 1216/2016 ) dimos respuesta a la alegación de la allí recurrente en la que se sostenía el pretendido trato desigual en que habría incurrido la redacción del Anexo VI respecto de empresas que han realizado las mismas inversiones y que, legítimamente han optado por aplicar criterios distintos de amortización, perciban una retribución diferente, lo que supone un trato diferenciado injusto. En dicho recurso, al igual que en este, también se aducía que ello supondría reconocer una diferente retribución a las compañías distribuidoras que han realizado el mismo esfuerzo inversor, en función de los distintos criterios de amortización adoptados, lo que resultaría arbitrario y discriminatorio, por lo que se estarían vulnerando los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

En dicha sentencia sostuvimos, y ahora reiteramos, que:

"El método de cálculo ni es arbitrario ni es discriminatorio. Por contrario, si se adoptase el criterio sostenido por la actora daría lugar a la discriminación entre empresas, en función del distinto criterio de amortización seguido por unas y otras, y sería arbitrario porque se remuneraría financieramente una inversión que está efectivamente amortizada.

La forma de calcular la vida residual promedio del Anexo VI de la Orden es respetuosa con los principios y metodología que la normativa jerárquicamente superior prevé (LSE y Real Decreto 1048/2013) como ya se dijo al examinar el motivo primero; y no puede sostenerse ni que exista vulneración del principio de igualdad ni que el método de cálculo del referido Anexo incurra en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución .

Por otro lado la posición de la demanda es contraria al ya citado artículo 14.8, párrafo segundo, letra b), de la Ley 24/2013 , que dice: "La retribución en concepto de inversión se hará para aquellos activos en servicio no amortizados tomando como base para su retribución financiera el valor neto de los mismos". A lo que debe añadirse los principios de menor coste, coste necesario, homogeneidad y no discriminación, que establece la Ley citada en sus artículos 1.1 y 14." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

Las consideraciones expuestas justifican la legalidad de la metodología empleada por la Orden recurrida frente a las críticas expresadas por la actora, con independencia de la concreta formulación de las mismas y sin que las afirmaciones efectuadas en los informes periciales ratificados ante la Sala desvirtúen las anteriores conclusiones o acrediten la ilegalidad de dicha metodología. En consecuencia, hemos de desestimar esta alegación".

Por todo ello, se considera que ni la Orden impugnada ni el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en lo que respecta a la metodología para el cálculo la vida residual promedio, vulnera las previsiones de la Ley del Sector Eléctrico ni del Real Decreto 1048/2013".

La alegación de la vulneración de los principios de transparencia, interdicción de la indefensión y necesidad de motivación de los actos administrativos debe expresamente rechazarse, no solo con invocación de la jurisprudencia de la que acabamos de hacernos eco, sino porque consta la Memoria de la Orden, los informes correspondientes de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como la resolución expresa de 21 de mayo de 2018 del recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial, a la que se ha ampliado el presente recurso.

En este sentido, sin perjuicio de otras sentencias, y especialmente sobre los principios de transparencia y motivación, citaremos la de fecha 12 de junio de 2018 -recurso núm. 4899/2016 - cuando dice:

"SEGUNDO.- A lo largo del escrito de demanda de "Hidroeléctrica El Carmen SL" se critica la regulación de la vida útil residual contenida en la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, en cuanto se basa en la aplicación de un método contable sin tomar en consideración la vida real de las instalaciones. Así, como se ha dicho, considera la actora que esta regulación vulnera los principios de transparencia y no discriminación del art 14.2 de la Ley del Sector Eléctrico , la aplicación de criterios homogéneos con arreglo al artículo 14.3 de la misma Ley , amén de los artículos 9.1 , 11 , 15 y 19 del Real Decreto 1048/2013 y el deber de motivación de los actos administrativos.

Conviene exponer de forma previa algunas consideraciones de carácter general sobre el marco regulador en el que se inserta la Orden aquí impugnada, la Orden IET/980/2016, de 10 de junio de 2016, que se exponen en el Preámbulo de la propia Orden aquí impugnada.

(...)

TERCERO.- Tras la exposición de estos antecedentes de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, debemos iniciar el examen de los motivos de impugnación que formula la parte actora, si bien, por razones sistemáticas, alteraremos el orden en que se formulan en la demanda, pues abordaremos en primer lugar el argumento relativo a la falta de motivación de la Orden IET pues, en caso de ser acogido, podría fundamentar la pretensión de nulidad de la Orden en su conjunto.

En el último apartado de la demanda la mercantil recurrente censura la Orden IET/980/2016 en un aspecto formal, por "vulneración del principio de motivación del acto administrativo", con cita del artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Con independencia del acierto de la cita del precepto que se dice infringido, pues el invocado artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , LRJPAC, se refiere a la motivación de los "actos" -siendo así que el presente recurso se dirige contra una disposición-, la queja no puede tener favorable acogida.

Señala la recurrente que aun cuando se dice en la Orden impugnada que la metodología que toma en consideración es la prevista en el Real Decreto 1048/2013, en realidad, aplica la Orden 2660/2015, y además, no se explica porqué se fija una vida útil residual de 6,73 años, sin permitir conocer si la fijación de tal concepto se ha calculado con la contabilidad obtenida de las Cuentas Anuales auditadas, ni se conoce el ejercicio de las cuentas anuales que ha servido de base para el cálculo. Y tampoco la Memoria de la Orden contiene motivación que justifique el contenido de la Orden IET 980/2016, sin existir información suficiente para conocer la metodología o sistema de cálculo que se ha aplicado a Hidroeléctrica de El Carmen.

La alegación no puede ser acogida, pues figura en el expediente la Memoria de fecha 8 de junio de 2016 que acompaña la Orden impugnada, Memoria que comprende la explicación de la oportunidad de la propuesta, su contenido y, la descripción de la tramitación y el análisis técnico de la orden, y finalmente el Impacto Económico. Así pues, la Memoria se encuentra suficientemente motivada, en ella se exponen las razones de la utilización de los métodos aplicados para el cálculo de los conceptos, como el método contable para el cálculo de la vida residual (página 18 y ss). Dicha Memoria se complementa mediante los tres informes emitidos por la CNMC de fechas 10 de marzo de 2016, 12 de abril de 2016 y 19 de mayo de 2016 que obran en el expediente administrativo, sobre la retribución de la actividad de distribución, a los que se refiere y se remite la Memoria. Singularmente se explican en tales informes los cálculos realizados y los posteriores recalculos de algunos parámetros. En consecuencia, se advierte una motivación suficiente en la Memoria e informes de la CMMC que justifican la Orden impugnada.

Conviene recordar, a tal efecto, la sentencia de esta Sala, de 22 de enero de 2011 (recurso 105/2009 ), que indica que "Repetidamente hemos dicho que, cuando se trata de disposiciones generales de orden marcadamente técnico o económico, no es exigible que se justifiquen de modo pormenorizado todos y cada uno de los parámetros, variables, coeficientes o fórmulas empleadas para establecer un determinado valor. El deber de motivación de las disposiciones generales de aquel género no incluye, como si se tratara de actos administrativos, la necesaria explicación en el preámbulo de la norma de todos y cada uno de aquellos componentes técnicos o económicos". Así pues, hemos de desestimar esta alegación".

En definitiva, la reiteración da argumentos similares y los constantes pronunciamientos de esta Sala, antes citados, excusan de más consideraciones.

Sobre el descuento de los elementos totalmente amortizados (ETAM) en la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual.

En la también citada sentencia de 8 de junio de 2018 -recurso num. 4927/2016 - y todas las que allí se citan, hemos dicho, sobre la vida residual promedio -en este caso, la recurrente es la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), por lo que no caben precisiones concretas sobre los datos fácticos atinentes a una u otra empresa-:

"El segundo motivo, planteado de forma subsidiaria, considera que se debe anular la vida residual promedio de sus instalaciones fijada en la Orden impugnada por no haberse calculado como exige el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015. A tal efecto, argumenta que para la determinación de la vida residual deben excluirse o descontarse del cómputo los elementos totalmente amortizados en aplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que, en su caso, habría determinado que la vida residual que habría fijado la Orden sería de 26,80 años en lugar de 20,598 años fijados en la Orden IET/980/2016.

Es cierto que el Anexo VI de la Orden IET/660/2015 dispone que para el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria dicho año base se calculará conforme a una metodología en el que:

"El inmovilizado material neto se calculará como diferencia entre el Inmovilizado material bruto y la amortización acumulada del inmovilizado material anteriores.

En el cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base se deberá descontar los elementos totalmente amortizados (ETAM) declarados por las empresas en sus cuentas anuales 31 de diciembre del año base".

Añadiéndose que:

"A tal efecto, se deberán descontar:

1. Elementos totalmente amortizados contablemente y que no se encuentren físicamente en explotación, es decir, que han sido retirados técnicamente pero no han sido dados de baja contablemente.

2. Elementos totalmente amortizados contablemente, pero que se encuentran todavía en uso y, por tanto, considerados en el inventario físico informado por las empresas distribuidoras".

En realidad, el problema radica en determinar donde se deben descontar estos elementos totalmente amortizados en la fórmula de cálculo empleada.

Así, para la Administración el cálculo de la vida residual promedio debe hacerse con arreglo a la fórmula:

Inmovilizado Neto

Vida residual = --------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto

Para la entidad recurrente la fórmula que habría de aplicarse para determinar la vida residual promedio conforme al Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, sería la siguiente:

Inmovilizado Neto

Vida residual = ¬¬-¬------------------------------- X Vida útil regulatoria

Inmovilizado Bruto- ETAM

En definitiva, para la entidad recurrente los elementos totalmente amortizados han de descontarse del inmovilizado bruto mientras que para la Administración se ha de descontar para hallar el inmovilizado neto.

La respuesta que se alcance debe reflejar el objetivo perseguido para calcular la retribución a la inversión, tal y como hemos razonado anteriormente, y que no es otro, conforme dispone el art. 14.8 de la Ley del Sector Eléctrico y el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, que la retribución a la inversión solo se aplique a los activos en servicio no amortizados, pues los activos amortizados, incluso en servicio, no deben recibir esa retribución.

De forma que resulta razonable concluir que correspondiendo la vida residual al número de años durante los cuales se percibirá la retribución a la inversión, y estando esta retribución ligada a la parte del inmovilizado bruto pendiente de amortizar, lo procedente es que los elementos totalmente amortizados se resten en el dividendo de la formula, esto es, el inmovilizado neto se obtiene precisamente restando o detrayendo del inmovilizado material bruto la amortización acumulada, multiplicando la cifra que resulte por la total vida útil, de donde obtendremos la vida pendiente de amortizar, esto es la vida residual.

No se aprecia, por tanto, que la fórmula utilizada para el cálculo de la vida residual promedio se aparte de la metodología prevista en el Anexo VI de la Orden ni de las previsiones contenidas en la Ley del Sector Eléctrico.

Finalmente, no puede desconocerse que si bien ha resultado acreditado que la retribución incluida en la Orden IET/980/2016 de 10 de junio, para aquellas empresas con más de 100.000 clientes se ha realizado de una forma diferente, descontando los elementos totalmente amortizados tal y como pretende la hoy recurrente para su empresa, tampoco puede olvidarse que la Administración ha iniciado un procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016 en estos casos. A tal efecto, y con independencia del resultado que pudiese tener la declaración de lesividad y el eventual proceso contencioso posterior, este tribunal considera que la metodología para el cálculo de la vida residual promedio debe realizarse tal y como acabamos de señalar, sin que pueda fundarse su nulidad en una pretendida conducta discriminatoria por el hecho de que se haya seguido un método distinto para las empresas de más de 100.000 clientes, cálculo sobre el que la Administración ha iniciado un proceso de lesividad destinado a revisarlo".

Por ello, -y como hemos dicho en los precedentes invocados- cabe desestimar este motivo de impugnación, pues no apreciamos que el dictamen pericial -de 20 de diciembre de 2017- aportado a las actuaciones, y ratificado en sede judicial, con el objeto de acreditar la pertinencia del empleo del valor neto contable de determinados inmovilizados en el modelo retributivo de las empresas distribuidoras de electricidad de menos de 100.000 clientes, que cuestionan la metodología de cálculo prevista en la Orden IET/2660/2015, basada en la utilización del cálculo de la vida residual promedio, resulte determinante para que declaremos la nulidad de la Orden IET/980/2016 impugnada, en lo concerniente a este extremo. Lo que reiteradamente se ha dicho en las sentencias ya invocadas resulta trasladable al presente recurso, sobre el modelo retributivo de las empresas distribuidoras del Sector Eléctrico y el sistema de cálculo del valor del parámetro retributivo correspondiente a la vida residual promedio. Sin que en este caso, atendida además la naturaleza de la entidad recurrente, existan datos fácticos para apartarse de aquellas consideraciones.

Y ello al margen de lo que se recoge en el siguiente fundamento de derecho.

Sobre la invalidez del valor relativo al coeficiente lambda ( ) fijado en la Orden IET/980/2016.

La recurrente dirige también su impugnación frente al valor del parámetro lambda ( ) fijado en la Orden IET/980/2016, debe ser revisado como consecuencia de la sentencia de 25 de octubre, dictada en el recurso núm. 1379/2016 , mediante la cual se ha declarado nulo el inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 al que se ha hecho referencia.

En efecto, esta Sala, en sentencias de 25 y 31 de octubre de 2017 - recursos núms. 1379/2016 y 1676/2016 -, entre otras, sostuvo que:

"[...] en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente, indicativo del volumen de instalaciones financiadas o cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido, se aplica tanto a las inversiones realizadas en el inmovilizado de las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) como al inmovilizado correspondiente a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO), pues lo que pretende la norma es que a efectos de calcular retribución de la inversión sólo computen las inversiones llevadas a cabo con capital propio. Pues bien, siendo ello así, no resulta justificado que en la metodología establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 para determinar ese coeficiente, se tenga en cuenta el grado o porcentaje de financiación por terceros y de ayudas públicas en las instalaciones de alta tensión (IBAT) y de baja tensión (IBBT) pero no así en lo que se refiere a los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica (IBO).

Con la metodología que establece el citado el Anexo VII de la Orden IET/2660/2014 el coeficiente no refleja de manera certera el volumen de financiación ajena y de ayudas públicas recibido; y si sucede que la financiación ajena para esos "otros activos" innominados pero necesarios es inferior al de financiación ajena para inversiones en instalaciones de alta tensión y de baja tensión -así afirma la demandante que sucede en su caso, con el respaldo del informe pericial- se obtendrá como resultado un coeficiente injustificadamente bajo, de manera que, al operar en la formulación del artículo 11.2 del Real Decreto como "coeficiente reductor" de las inversiones susceptibles de retribución, el resultado será una indebida minoración de la retribución a la inversión. Pero aunque la desviación no se produzca en el sentido que indica la recurrente sino en uno distinto, en ningún caso está justificado que, siendo así que en el artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 el coeficiente opera sobre las tres magnitudes IBAT, IBBT e IBO, la Orden impugnada prescinda luego de una de ellas, excluyéndola expresamente, al establecer la metodología para determinar ese coeficiente.

La Administración demandada y la entidad codemandada oponen que la literalidad del artículo 11.2 del Real Decreto 1048/2013 indica que el concepto de tiene en cuenta "el volumen de instalaciones [...] que han sido financiadas y cedidas por terceros y el volumen de ayudas públicas recibido" y que en las definiciones de conceptos que ofrece el propio artículo 11.2 el término "instalaciones" se utiliza para aludir a las instalaciones de alta tensión [...] y de baja tensión [...] pero no cuando se refiere a los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución [...], lo que justificaría que para el cálculo del se excluyan esos otros activos. El argumento carece de consistencia pues del mero hecho de que el precepto utilice el término instalaciones en unas definiciones y no en otras no cabe derivar ese propósito de exclusión; y, por el contrario, ya hemos explicado la disfunción que se genera si para calcular el se prescinde del volumen de financiación por terceros y de ayudas públicas en esos los "otros activos" necesarios para realizar la actividad de distribución eléctrica".

Por todo ello, se declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015.

En este sentido, la asociación recurrente, con invocación de sentencias de esta Sala como la citada de 25 de octubre de 2017 -recurso núm. 1379/2016 -, aporta el reseñado informe pericial de 20 de diciembre de 2017, respecto al mencionado parámetro retributivo lambda.

Así, por lo que respecta a la pretensión planteada por la parte recurrente y en aplicación de dicha jurisprudencia, debemos estimarla y acordar, tal y como sostuvimos ya, entre otras, en la sentencia de 5 de junio de 2018 -recurso núm. 4938/2016 -, que procede anular el coeficiente ibase de la Orden IET/980/2016, debiendo en consecuencia condenarse a la Administración demandada a calcular el coeficiente ibase sin excluir de su cálculo los otros activos necesarios para el ejercicio de la actividad de distribución distintos de los activos eléctricos (IBO), en el bien entendido sentido que corresponde a la Administración establecer la nueva metodología de cálculo del coeficiente , esto es, decidir sobre el contenido que debe darse a la regulación que sustituya a la que ha sido declarada nula ( artículo 7.1 de la LJCA ).

En todo caso, recuerda el Abogado del Estado, que "la metodología para la determinación de este coeficiente -tanto por uno de la financiación por terceros y subvenciones- que estableció el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 ha sido anulado por la Sala en la sentencia de 25 de octubre de 2017 (recurso 1379/2016 ), ordenando a la Administración que se apruebe la regulación sustitutiva de la anulada".

Y, como corrobora la asociación recurrente procede determinar un nuevo cálculo de la retribución base en tanto debe corregirse el parámetro lambda, con las consecuencias que resulten procedentes respecto al abono de los intereses correspondientes desde el 1 de enero de 2016.

Costas.

En consecuencia, siendo parcial la estimación de las pretensiones y no apreciando este Tribunal que concurran las circunstancias de mala fe o temeridad a que alude el párrafo segundo del artículo 139.1 de la LJCA , no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.