STS 4/2019, 24 de Enero de 2019

El Tribunal Militar Territorial Cuarto de A Coruña, poniendo término a la Causa nº 42/02/17, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es la siguiente:

" UNICO : Resultan probados y así se declaran los siguientes hechos:

1. - Que el día 23 de mayo de 2016, componentes del RIL nº 3, Siero (Asturias), encuadrados en la LI BN Task Force 1 de la VJTF, se encontraban en la Base "Primo de Rivera", sita en Alcalá de Henares (Madrid), toda vez que al día siguiente estaba previsto su desplazamiento a Polonia para participar en el ejercicio DERCOYEX.

2. - Sobre las 22,30 horas, entraron en el comedor de la Base un grupo de soldados para cenar, vestidos de paisano, entre los que se encontraba el soldado Roberto , que se sentaron en una mesa próxima a la que ocupaban, entre otras, la Cabo Dña. Sonsoles y la Soldado Dña. Teresa , todas vistiendo la uniformidad reglamentaria, llegando, al poco tiempo, el soldado Sinhue Fernandez Gonzalez que se sentó en la mesa en la que se encontraban éstas últimas.

3. - Casi al instante el soldado Roberto y también otros compañeros, empezaron a increpar al soldado Alejandro por cuestiones relacionadas con el servicio -al parecer éste último había extraviado una máscara NBQ-, lo que provocó que la soldado Teresa interviniera para pedir que se callara y lo dejasen en paz, originándose una discusión entre el soldado Roberto y ésta última, en la que se empleó un tono de voz alto, y que concluyó cuando Cabos de la Unidad, que también se encontraban en el comedor, les llamaron la atención.

4. - Al concluir la cena, siendo sobre las 21,00 aproximadamente, la Cabo Sonsoles , así como las soldados Teresa e Emilia salieron del comedor y seguidamente lo hizo también el soldado Roberto quien, ya fuera, comenzó a llamar a gritos a la soldado Teresa profiriendo frases del tipo "tú de qué vas pollo", "quien te crees que eres", "cállate" etc., comenzando así una nueva discusión entre ambos, subida de tono, que provocó la intervención, en un primer momento, de la soldado Emilia que intentó apaciguar la situación sin conseguirlo.

5. - A la vista de que la situación no se calmaba y que la discusión proseguía la Cabo Sonsoles se acercó un poco más al lugar donde aquellos soldados estaban discutiendo y dirigiéndose al soldado Roberto le instó a que finalizaran la disputa, contestándole éste algo así como "usted no se meta, esto no va con usted", llegando a agarrarla por la chupita y a propinarle un empujón que hizo que la Cabo se desplazara aunque sin llegar a perder el equilibrio.

6. - Al oír las voces, los Cabos José , D. Justo y D. Leoncio , que todavía se encontraban en el interior del comedor, salieron dirigiéndose al lugar donde estaba produciéndose el incidente, siendo el Cabo Justo quien tras coger por el brazo a Roberto , lo alejó intentando calmarlo pues estaba muy alterado.

7. - Ya al día siguiente, en el Aeropuerto, la Cabo Sonsoles fue a hablar con el soldado Roberto para pedirle explicaciones, pero éste se reafirmó en la idea de que no le había hecho nada, por lo que la Cabo le advirtió de que iba a cursar el correspondiente parte militar.

8. - Consta que en la tarde del día de los hechos el soldado Roberto , junto con otros compañeros, habían salido de la base debidamente autorizados, y probablemente habían consumido bebidas de contenido alcohólico, aunque sin que haya resultado acreditado de forma fehaciente que la conducta de aquel estuviera influenciada por tal circunstancia".

La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al soldado D. Roberto , como autor responsable de un delito consumado de "Insulto a Superior" previsto y penado en el párrafo primero del artículo 42 del Código Penal Militar , por el que viene siendo procesado y acusado en la Causa nº 42/02/17, en el que no concurren circunstancias a la pena de CUATRO MESES DE PRISION con las accesorias de suspensión militar de empleo y del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono, en su caso, cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo.

No son de exigir responsabilidades civiles".

Por escrito presentado ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto de A Coruña de fecha 7 de marzo de 2018, la representación de D. Roberto anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia.

Por auto de 24 de mayo de 2018, el Tribunal Militar Territorial Cuarto de A Coruña acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito de 2 de julio de 2018, el procurador D. Raúl Martínez Ostenero, bajo la dirección letrada de Dª Lorena Iglesias Palacio, y en representación de D. Roberto , formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

" PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , al entender vulnerado el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y a un Proceso con todas las garantías.

SEGUNDO .- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entender vulnerado el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

TERCERO .- Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 42.1º del Código Penal Militar ".

Por escrito presentado el 24 de julio de 2018, el Fiscal Togado Militar, examinados los antecedentes del procedimiento y tras el estudio de dicha sentencia, solicitó la desestimación de los tres motivos articulados y con ello la desestimación del recurso.

Por providencia de 7 de noviembre de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 27 de noviembre a las 10'30 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 22 de enero de 2019 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La Sentencia de 19 de febrero de 2018 del Tribunal Militar Territorial Cuarto, objeto del presente recurso de casación, condenó al recurrente, el soldado D. Roberto , como autor de un delito de insulto a superior, previsto y penado en el párrafo primero del artículo 42 del Código Penal Militar , a la pena de cuatro meses de prisión con las penas accesorias de suspensión militar de empleo y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha Sentencia la defensa del recurrente interpone el presente recurso de casación en el que articula tres motivos que, de manera sintética, anticipamos:

1. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por inexistencia en la legislación española de doble instancia en el ámbito jurisdiccional castrense.

2. Vulneración del derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , por insuficiencia de la prueba de cargo.

3. Indebida aplicación del artículo 42.1 del CPM , por no concurrir los requisitos ni elementos necesarios del tipo penal por el que ha sido condenado.

1 . Con el primer motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 5.4º de la ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a un proceso con todas las garantías, sosteniendo que la inexistencia de doble instancia en el ámbito jurisdiccional castrense, le provoca una clara indefensión pues, al no ser posible interponer recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto por la que ha sido condenado, se le sustrae la posibilidad de examinar un posible error en la valoración de la prueba por parte de dicho Tribunal.

En contra del parecer del recurrente, esta Sala viene reiteradamente recordando (sentencia de 11 de noviembre de 2009 ) que si bien la valoración de la prueba, especialmente la de carácter personal, corresponde al Tribunal de enjuiciamiento, que actúa asistido de la irrepetible inmediación que la oralidad propicia, y que, en principio, impone no proceder a su nueva valoración en el trance casacional, "ello no equivale a la exclusión de cualquier posible control que, a cerca de la valoración de la prueba incluida la personal, corresponde a la Sala casacional; en particular en lo referente a la racionalidad de dicha valoración y a la suficiencia de la actividad probatoria; sin que ello implique interferir en la aludida inmediación, ya que ésta ha de exteriorizarse a través de un razonamiento susceptible de control objetivo en vía de recurso, pues el Tribunal sentenciador debe dar cuenta del uso que haga de aquella inmediación, y no sólo ampararse en su mera concurrencia. Cobra así sentido la apreciación, en conciencia, que proclaman los artículos 322 de la Ley Procesal Militar , y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( Sentencia Sala 5ª de 3-12-07 ).

En tal sentido, hemos de anotar que aludido control cobra mayor entidad ante la inexistencia, en nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal Penal, de la doble instancia; cumpliendo, dicho control, tal finalidad depuratoria fáctica de la prueba, que correspondería al órgano de apelación, para sostener así, en nuestro sistema procesal, la observancia de lo dispuesto en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( Sentencia TC 51/06 de 14 de marzo ; STC 116/06 de 24 de abril ; STC 136/06, de 8 de mayo ; STS Sala 2ª de 14 de diciembre de 2006 ; Sentencia Sala 5ª de 21 de Julio de 2004 )".

Por ello, concluíamos en dicha Sentencia, que " Es por ende sabido, que referida limitación, en cuanto a la posibilidad revisoria de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal sentenciador no carece de excepciones.

En tal sentido el Tribunal Constitucional, desde su sentencia nº 96/2000 de 10 de abril , admite reiterada revisión en concretos supuestos:

- Doctrina de la incongruencia por error.

- Doctrina del error patente.

- Doctrina de la arbitrariedad, irracionalidad o apreciación contraria a las reglas de la lógica o máximas de experiencia".

En el mismo sentido, y más recientemente ( sentencia de 5 de abril de 2017 ), hemos recordado que "La invocación por el condenado en este trance casacional de haberse infringido su derecho esencial a la presunción de inocencia, a falta por ahora de la doble instancia penal en la Jurisdicción Militar, permite la revisión integral de las sentencias condenatorias en observancia del derecho proclamado en el art. 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y en concreto acerca de la existencia de prueba incriminatoria sustentadora de la condena, si bien que una vez esté acreditada su realidad no es posible rectificar la convicción del órgano de enjuiciamiento, más allá de los casos de error patente o de ilógica construcción de la estructura racional de los fundamentos de valoración".

Y en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2017 hemos precisado que "tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, los artículos que regulan los motivos de casación por infracción de ley -artículo 849 1 º y 2º-, por quebrantamiento de forma - artículos 850 y 851 - o por infracción de precepto constitucional - artículo 852- no han sufrido modificación alguna, sin perjuicio de que su invocación haya quedado limitada en razón de la nueva regulación que se establece ahora en el artículo 847 de la Ley Penal adjetiva, que recoge los casos en los que procede el recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, atendiendo a los órganos judiciales que han dictado las sentencias y a si estas lo han sido en apelación.

Sin embargo, este último precepto -el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, que establece los casos en los que procede el recurso de casación, no resulta directamente aplicable a los recursos de casación en materia penal en el ámbito de la Jurisdicción Militar, ya que su actual redacción responde a la existencia de la doble instancia en sede penal ordinaria, sin que esta, la doble instancia, haya sido regulada actualmente en la legislación procesal jurisdiccional castrense; es sabido que, en este momento, la estructura orgánica de la Jurisdicción Militar no contempla la existencia de órganos judiciales competentes para conocer en apelación de las Sentencias y Autos de sobreseimientos definitivos dictados en primera instancia, imposibilitando así la aplicación en sede jurisdiccional castrense de la doble instancia.

En conclusión, es por ello que, habida cuenta que, al momento de dictarse la Sentencia ahora impugnada ante esta Sala había entrado en vigor la antedicha Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en la que, entre otros extremos, "se procede a generalizar la segunda instancia", a la vez que se remodela la casación "para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal", y dado que lo dispuesto en dicha Ley no resulta trasladable, por ahora, al ámbito jurisdiccional castrense, con el fin de garantizar un real otorgamiento del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la vista de lo dispuesto en los antealudidos preceptos legales el recurso de casación que se interponga contra las Sentencias y Autos de sobreseimiento definitivo en procedimientos por delito dictados por los tribunales militares se habrá de tramitar y resolver con arreglo a la normativa que, en materia de casación, se ha citado con anterioridad, por lo que no cabe sino seguir tramitando los recursos de casación en materia penal ante esta Sala de la misma forma y por los mismos motivos que hasta ahora se hacía, sin que con tal actuación se vulneren las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su vigente redacción sobre tal recurso" .

2. Además, el recurrente concreta la indefensión que dice le causa la ausencia de doble instancia en la denuncia de que el Tribunal de instancia "en ningún caso razona por qué se llega a la convicción de la participación" del acusado en los hechos que se le imputan, "puesto que ninguna prueba suficiente de cargo se ha practicado", cuestión ésta que será convenientemente examinada en el siguiente motivo, referido a la posible vulneración del derecho de presunción de inocencia de recurso, en el que se reitera esta queja.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

1. Con el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial , se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), por resultar insuficiente la prueba de cargo, sosteniendo que concurren en la declaración de la víctima - la Cabo Sonsoles - móviles espurios, que su testimonio presenta contradicciones y que su versión no ha sido avalada por testigos presenciales.

2. En aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando (por todas, sentencia n 109 de 2018, de 20 de diciembre ) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 4 de marzo de 2014 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2.012 ). En este sentido, en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2007 señalábamos que "... no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia (en este sentido sentencias de esta sala de 25.11.2002 , 14.02.2003 , 21.10.2003 , 4.11.2003 , 14.03.2004 , 4.03.2005 , 15.12.2005 , 29.09.2006 , entre otras muchas)".

   Consecuentemente, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, en consecuencia, válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

3. El recurrente concreta su denuncia de vulneración del derecho de presunción de inocencia en la falta de prueba respecto del incidente ocurrido fuera del comedor de la Base "Primo de Rivera" de Alcalá de Henares la noche de 23 de mayo de 2016 en el que, según consta en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, cuando la Cabo Sonsoles se acercó al lugar en el que el recurrente mantenía una discusión con la soldado Teresa y les instó a que finalizaran la disputa, éste le dijo a la Cabo que no se metiera "llegando a agarrarla por la chupita y a propinarle un empujón que hizo que la Cabo se desplazara aunque sin llegar a perder el equilibrio".

   El recurrente discute la virtualidad de la declaración de la Cabo Sonsoles sobre la base de unos supuestos motivos espurios que no constan en modo alguno (y que se derivarían de la sola circunstancia de que la víctima comparte vestuario con las testigos), obviando el hecho de que dicho incidente se produjo estando presentes las soldados Teresa e Emilia quienes fueron testigos directos del mismo (así consta en los hechos probados 4º y 5).

   Por ello, el Tribunal de instancia señala expresamente en los Fundamentos de Convicción de la sentencia que la versión de la Cabo Sonsoles fue corroborada por ambas testigos. En concreto, se señala que "La soldado Teresa manifestó que vió como el soldado Roberto empujó a la Cabo al tiempo que le decía que " esto no iba con ella " y que cuando la Cabo insistió en que se fuera la había cogido por la chupita y después la había desplazado". Asimismo, se indica que "Y la soldado Emilia manifestó que observó como el soldado Roberto cogía por el uniforme a la Cabo Sonsoles ".

   Y en el Fundamento de Derecho Primero, concluye que la declaración prestada por la Cabo Sonsoles cumple "todos los requisitos subjetivos y objetivos para dotarla de credibilidad. Pero es que, además, como ya antes decíamos, hubo dos testigos directos que, efectivamente, ratificaron la versión ofrecida por aquella. En modo alguno, en todas estas declaraciones, tanto la de la Cabo como la del resto de testigos, aprecia la sala motivos espurios o abyectos que puedan cuestionar la versión ofrecida por éstas".

   Por ello, debemos concluir que, en el caso de autos existe un acervo probatorio de cargo, por lo que la Sala de instancia no ha decidido en una situación de vacío probatorio, sino que, por el contrario, se ha apoyado en un conjunto probatorio, aportado y practicado con las garantías constitucionales y legales precisas, cuyo contenido es de naturaleza objetivamente incriminatoria o inculpatoria para el hoy recurrente.

   Procede, por ello, la desestimación del motivo.

1. Con el tercer motivo de recurso, por infracción de ley, y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , el recurrente denuncia indebida aplicación del artículo 42.1º del Código Penal Militar , por el que ha sido condenado - insulto a superior, en su modalidad de maltrato de obra- alegando que no concurren " los elementos del tipo para generar ... la responsabilidad penal por la que se le condena ".

En el escueto desarrollo del motivo el recurrente se limita a reproducir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia de esta Sala para entender perfeccionado el tipo penal que le ha sido aplicado y a negar la existencia de maltrato de obra y de dolo, lo que lleva al Ministerio Público a señalar que el motivo, así planteado, incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 885.1º LECrim .

Ciertamente lejos de plantearse aquí una mínima argumentación sobre la incorrecta subsunción de los hechos que se consideran probados en el tipo penal apreciado, se insiste en la falta de acreditación de tales hechos, lo que -como bien señala el Ministerio Público- hubiera podido dar lugar a la inadmisión del motivo formalizado al oponerse abiertamente a los hechos probados que resultan ya intangibles, como se deriva de la desestimación del segundo motivo de recurso.

2. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito consumado de insulto a superior, en su modalidad de maltrato de obra, previsto y penado en el artículo 42.1 del nuevo Código Penal Militar .

En relación con este tipo esta sala ha venido siempre significando que cualquier violencia física a un superior integra el núcleo del tipo de los delitos de maltrato de obra que se recogen en los artículos 98 y 99 del CPM de 1995 y ya en su Sentencia de 4 de abril de 1990 entendía "por maltrato de obra toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma" y en sentencia de 8 de mayo de 1990 señalaba que, en el tipo básico del delito de insulto de obra a superior, "la esencia radica en el maltrato de obra, es decir, en la utilización de las vías de hecho contra un superior con el grave quebranto de la disciplina que ello supone". Dicho delito se perfecciona mediante la conducta realizada por el militar, que despliega cualquier clase de violencia física respecto de otro militar de superior empleo, aunque el resultado de la agresión sea de mínima entidad lesiva, o aún sin que se llegara a producir lesión alguna, porque el bien jurídico que se protege consiste tanto en la indemnidad, incolumidad física o salud del sujeto pasivo agredido, como en el valor disciplina en cuanto que elemento estructural básico de la organización castrense ( Sentencia de 24 de enero de 2018 , en la que, a su vez, se citan las de 3 de abril de 2000, 19 de febrero de 2001, 21 de marzo de 2003 y 6 de junio y 20 de diciembre de 2005; y más recientemente, en sentencias de 14 de julio y 9 de diciembre de 2013 , 20 de julio de 2016 y 5 de abril de 2017 ).

Desde tales parámetros no cabe duda de que el hecho protagonizado por el recurrente en el exterior del comedor al agarrar a la Cabo por la chupita y propinarle un empujón constituye una clara agresión claramente constitutiva de la acción típica descrita en el precepto aplicado, como así lo ha apreciado correctamente el Tribunal de instancia al concluir (Fundamento de Derecho Segundo) que "la acción ejercida por el soldado Roberto , por mínima que sea trasciende al ámbito penal al quebrantar el principio de subordinación que, en la esfera castrense precisa una conminación penal para garantizar debidamente el mantenimiento de la disciplina".

En cuanto a la denuncia de inexistencia de dolo en la conducta del recurrente baste recordar que esta Sala viene reiteradamente recordando, en relación con este tipo delictivo que " en cuanto al elemento subjetivo tampoco se requiere dolo directo en que esté presente cualquier intencionalidad bastando con el dolo genérico en que el autor conoce los componentes objetivos del tipo (elemento intelectual del dolo) y actúa o se comporta en función de dicho conocimiento (elemento volitivo)" ( Sentencia de 10 de abril de 2018 , en la que, a su vez, se citan las de 16 de abril de 2013, 18 de febrero de 1999 y 16 de marzo de 1998, entre otras muchas).

Como oportunamente se razona en Segundo Fundamento de Derecho de la Sentencia impugnada, "En el presente caso, es indiscutible que el acusado conocía el carácter y condición superior de la Cabo, toda vez que ésta vestía uniforme militar con las divisas correspondientes a su empleo, lo que unido a la ejecución consciente y libre de la acción típica , determina la concurrencia del dolo genérico necesario para integrar la conducta de " insulto a superior ".

Procede, por todo ello, la desestimación el motivo y, en consecuencia, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .