STS 28/2019, 24 de Enero de 2019

La Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Cuarta, en Ejecutoria 30/2003 contra el penado D. Domingo , dictó Auto en fecha 19 de septiembre de 2017 , cuyos hechos son los siguientes:

"1º.- El penado Domingo solicitó mediante escrito dirigido a la Sala, (ejecutoria 30/2003) la refundición/acumulación de las condenas que le han sido impuestas en distintos procesos, de modo que se fije en veinticinco años el máximo de cumplimiento.

2. - Las condenas cuya acumulación se solicita son las siguientes:

   CONDENAÓRGANO SENTENCIADORFECHA DE SENTENCIAFECHA DE LOS HECHOSPENALIDAD (a-m-d)

   Ejecutoria 30/2003

   Ejecutoria 93/2000

   Ejecutoria 85/1999

   Ejecutoria 550/1998

   Ejecutoria 446/1992

   Ejecutoria 284/1992

   70/1992

   496/1990

   A.P.Coruña. Secc. 4ª

   Jdo.Penal nº 2 A Coruña

   A.P.Coruña. Secc. 5ª

   Jdo. Penal nº 2 A Coruña

   Jdo. Penal nº 2 A Coruña

   Jdo. Penal nº 3 A Coruñaª

   Jdo. Penal nº 1 A Coruña

   Jdo. Penal nº 1 A Coruña

   20/10/2003 (firme 25/11/2003)

   13/01/2000 (firme 13/01/2000)

   1/7/1998 (firme 3/9/1999)

   19/2/1998 (firme 9/9/1990)

   23/7/1992 (firme 26/09/1992)

   17/2/1992 (firme 30/7/1992)

   27/4/1992 (firme 27/4/1992)

   6/2/1991 (firme 19/6/1991)

   27/10/2000

   4 y 5/7/1997

   12/11/1997

   9/9/1990

   3/9/1989

   30/11/1989

   2/9 y 8/12/1990

   26 y 27/08/1999

   12-06-00

   00-06-00

   03-06-01 03-06-01 01-00-00

   20 fines de semana

   00-03-00 arresto mayor

   00-03-00 arresto mayor

   08-23-22

   02-09-06

3. - Recabado informe del Ministerio Fiscal lo emitió en fecha 4 de julio de 2017 en los términos siguientes: "El Fiscal, en vista del nuevo trámite conferido en esta pieza de acumulación de condenas correspondiente a la ejecutoria 30/03, manifiesta que la aportación de los tres nuevos testimonios aludidos por esta parte en el informe de 7-111- 17, unido al cuerpo principal de aquella, demuestra que estas tres condenas (juicios orales 496/90 y 70/92 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta ciudad y ejecutoria 284/92 del homónimo núm. 3) lo fueron por aplicación del Código Penal anterior a su reforma por la Ley Orgánica 10/1995, y que, como ya reflejó el Ministerio Público en su dictamen de 20- 111-06, no es legalmente factible agruparlas con las otras cinco, posteriores a dicha reforma, que sí fueron objeto de análisis en el anterior expediente, e incluso del recurso de casación interpuesto ante el Tribunal -Supremo, desestimatorio de las pretensiones de Domingo . La nueva acumulación pretendida por dicho condenado incide, por tanto, sobre cuestiones ya resueltas en el pasado, por lo que no ha lugar a atender a su solicitud".

4. -Con fecha 28 de abril de 2006 se dictó auto en esta misma ejecutoria por el qué se denegó la refundición de las condenas impuestas al penado Domingo en las causas que el antecedente de hecho tercero de dicha resolución reseña (ejecutoria 446/92, ejecutoria 550/98, ejecutoria 85/1999, ejecutoria 93/2000 y e¡ecútoria 30/2003)-. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, por auto de fecha 25 de enero de 2007 (recurso 10664/2006 P), inadmitió el recurso de casación formalizado por el penado contra el auto de esta Sala.

5. - Es ponente de la presente resolución el magistrado de esta sala don Pablo González Carrero Fojón, que sustituye al Magistrado-Presidente anterior, don Carlos Fuentes Candelas, por traslado de éste y de acuerdo con las normas de reparto de asuntos de la Sala."

Dicha Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:

"No ha lugar a la refundición de condenas solicitada por el penado Domingo en las causas reseñadas en los antecedentes de esta resolución".

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Motivo Único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr, en relación con el 988 de la LECr, por inaplicación del 76 C.P .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del motivo de conformidad con las razones aducidas en su escrito de fecha 20 de junio de 2018; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de enero de 2019.

Recurre el condenado, penado D. Domingo , el Auto de fecha 19 de septiembre de 2017 dictado por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Cuarta . El recurso se articula en único motivo con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 76 del Código Penal .

En el desarrollo del mismo hace constar que el auto recurrido no se lleva a cabo una correcta aplicación del art. 76 del Código Penal , ya que la acumulación debería haberse llevado a cabo, pues nada impide la acumulación de condenas establecidas por dos códigos penales distintos, salvo el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 12 de febrero de 1999, el cual es contrario a la Constitución Española.

La regla general de cumplimiento de las penas privativas de libertad viene establecida en el art. 75 del Código Penal que dispone: "cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible." Esta regla general tiene su limitación en el apartado 1° del art. 76 del mismo texto legal , que dispone: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarándose extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años", junto a las reglas especiales que siguen a continuación.

El apartado segundo de este artículo, modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015, sigue diciendo: "La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.".

Por su parte, el artículo 988 de la LECrim . regula el trámite que debe seguir el juzgador al que corresponda refundir las condenas: "Cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo prevenido en el art. 17 de esta Ley ".

La doctrina de esta Sala (SSTS 1249/1997 , 11/1998 , 109/1998 , 328/1998 , 1159/2000 , 649/2004 , y SSTS 192/2010 y 253/2011 , 1169/2011 , entre otras muchas, y Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005 ), ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que se exige en los artículos 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 76 del Código Penal para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante es la conexidad "temporal". Y en concreto, el contenido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005 según el cual "no es necesaria la firmeza de la sentencia para el límite de la acumulación".

Así pues, deben únicamente excluirse:

1. ) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, es decir, cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación.

2. ) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación.

Ello porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso.

Habiéndose acordado, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29/11/2005, que a estos efectos no es necesaria la firmeza de la sentencia para determinar el límite de la acumulación.

De otra parte, y en cuanto a los requisitos que exige esta Sala para que proceda la acumulación de condenas, se tiene establecido en reiterada jurisprudencia que, conforme a los artículos 76.1 del Código Penal y 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la fijación del límite máximo de cumplimiento las sentencias cuya acumulación se pretenda deben computarse hechos que pudieran haber sido objeto de enjuiciamiento conjunto en un único proceso. Esto solo podrá entenderse así cuando las condenas lo fueran con relación a hechos que no estuvieren sentenciados al tiempo de cometer otros sobre los que también haya recaído sentencia cuya acumulación se pretenda; de modo que solo serían susceptibles de acumulación las condenas referidas a aquellos hechos próximos o lejanos en el tiempo que no se encuentren separados por una sentencia firme; y ello, aunque no sea la fecha de firmeza la relevante a efectos de acumulación sino la fecha de dictado de la misma. Una vez comprobada la posibilidad de acumulación conforme a este criterio general, habrá de determinarse si el límite máximo de cumplimiento, fijado conforme al artículo 76 Código Penal , es superior o inferior a la suma aritmética de todas las condenas impuestas, pues solo en este último caso, cuando fuera inferior, procedería la acumulación ( SSTS 854/2006, de 12-9 ; 954/2006, de 10-10 ; 1293/2011, de 27-11 ; y 13/2012, de 19-1 , entre otras).

La nueva refundición que se opere solo será procedente cuando, en su conjunto, ésta resulte favorable al reo, dado que la condena posterior no puede perjudicar retroactivamente la acumulación ya realizada ( STS 707/2013, de 30 de septiembre ), una vez que se entra a revisar una acumulación anterior, la revisión no se limita a las penas efectivamente acumuladas, sino a todas las que fueron objeto de examen en el auto, sin perjuicio de que entonces su acumulación se considerara improcedente ya que sí podrían ser acumulables con la nueva sentencia.

Con fecha de 3 de febrero de 2016, esta Sala Casacional ha tomado el siguiente Acuerdo de Pleno para la Unificación de Criterios:

"La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.

Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello.

A los efectos del artículo 76.2 CP hay que estar a la fecha de la sentencia dictada en la instancia y no la del juicio.

Con posterioridad a dicho acuerdo, fruto de la nueva redacción del artículo 76.2 del Código Penal , en la que se fija como único requisito de la acumulación el elemento cronológico, en el sentido de que las penas que se acumulen lo sean por hechos perpetrados antes de la fecha de la sentencia de aquellos que -siendo objeto de acumulación- lo hubiera sido en primer lugar (sin ninguna otra exigencia a cómo debe formarse ese bloque), la jurisprudencia de esta Sala (STS 617/2017, de 15 de septiembre , con citación de otras muchas) ha introducido una modificación en el criterio jurisprudencial hasta entonces seguido, permitiéndose hoy la elección de la ejecutoria más antigua que sirva de base a la acumulación. Ello supone que la ejecutoria más antigua, cuya fecha de sentencia operará como acotación cronológica de los hechos anteriores que se le agrupen, podrá ser aquella de la que se derive la refundición de menor gravamen o más favorable para el penado.

El citado Acuerdo, ha sido complementado por el adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de junio de 2018, que entre otras cosas, a los efectos que nos interesan en el presente recurso, Acuerda: "4. En la conciliación de la interpretación favorable del art. 76.2 con el art. 76.1 C.P ., cabe elegir la sentencia inicial, base de la acumulación, también la última, siempre que todo el bloque cumpla el requisito cronológico exigido; pero no es dable excluir una condena intermedia del bloque que cumpla el requisito cronológico elegido.

5. Las condenas con la suspensión de la ejecución reconocida, deben incluirse en la acumulación si ello favoreciere al condenado y se considerarán las menos graves, para el sucesivo cumplimiento, de modo que resultarán extinguidas cuando se alcance el periodo máximo de cumplimiento.

6. No cabe incluir en la acumulación, el periodo de prisión sustituido por expulsión; salvo si la expulsión se frustra y se inicia o continúa a la ejecución de la pena de prisión inicial, que dará lugar a una nueva liquidación.

7. La pena de multa solo se acumula una vez que ha sido transformada en responsabilidad personal subsidiaria. Ello no obsta a la acumulación condicionada cuando sea evidente el impago de la multa.

8. La pena de localización permanente, como pena privativa de libertad que es, es susceptible de acumulación con cualquier otra pena de esta naturaleza.

Favorece al condenado, cuando la conclusión es que se extinguen, sin necesidad de estar sometidas al periodo de prueba.".

1. En el caso de autos, las sentencias susceptibles de acumulación serían las que constan en el cuadro siguiente:

ORD.ÓRGANOFECHA SENTENCIAFECHA HECHOSDELITO Y PENA

1. Causa 496/1990

2. EJ 70/1992

3. EJ 284/1992

4. EJ 446/1992

5. EJ 550.1998

6. EJ 85/1999

7. EJ 93/2000

8. EJ 30/2003

   Jdo. Penal nº 1 A Coruña

   Jdo. Penal nº 1 A Coruña

   Jdo. Penal nº 3 A Coruña

   Jdo. Penal nº 2 A Coruña

   Jdo. Penal nº 2 A Coruña

   AP. A Coruña. Secc. 5ª

   Jdo. Penal nº 2 A Coruña

   A.P. A Coruña. Secc. 4ª

   06.02.91

   27.04.92

   17.02.92

   23.06.92

   19.02.98

   01.07.98

   13.01.00

   20.10.03

   26 y 27.08.89

   02.09 y 08.12.90

   30.11.89

   03.09.89

   09.09.90

   1 y 12.11.97

   04 y 05.07.97

   27.09.00

   00.02.00 arresto mayor 00.03.00 arresto mayor 02.00.00 prisión menor 00.04.00 arresto mayor 00.00.06 arresto menor

   04.09.11 prisión menor 04.09.11 prisión 00.05.00 arresto mayor

   00.03.00 arresto mayor

   00.03.00 arresto mayor

   20 fines de semana

   17 fines de semana 03.06.01 prisión 03.06.01 prisión 01.00.00 prisión

   19 fines de semana 00.06.00 prisión 00.06.00 multa 00.01.00 multa

   12.06.00 prisión

2. En cuanto a pretendida refundición del recurrente -sobre la que no propone bloque alguno de acumulación- debemos hacer varias precisiones:

   2.1. En cuanto a los hechos enjuiciados con anterioridad al Código Penal aprobado por LO 10/1995 (ejecutorias 446/1992, 284/1992, 70/1992 y 496/1990) en principio no sería posible conforme al Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 12 de febrero de 1999, en el que se acuerda que solo es factible la acumulación jurídica si todas las penas se rigen por el mismo sistema de cumplimiento para así aplicar bien el art. 70 del CP de 1973 (si a él se ajustan la totalidad de las penas); bien el art. 76.2 si es más beneficioso que el cumplimiento sucesivo de las penas de uno y otro sistema, siendo necesario e imperativo, para que se pueda llevar a cabo la acumulación la revisión individualizada de las condenas por el Tribunal que impuso cada una para dejar expedita la vía a su ulterior acumulación, la STS 1340/1998, de 2 de marzo , es la primera que sentó esta forma de operar luego ratificada por otras muchas sentencias: "Primero se convierten las penas en penalidades todas del CP de 1995; luego se opera con todas las penas mediante el art. 76 CP " ( STS 596/2017, de 5 de julio ).

   2.2. Por otro lado, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en Auto de fecha 25 de enero de 2007 sobre la refundición de condenas solicitada por el penado Domingo , en concreto de las ejecutorias 30/2003, 446/1992, 550/1998, 85/1999 y 93/2000, que se corresponden con las cinco últimas incluidas en el anterior cuadro, denegando el citado auto la refundición al no darse el requisito de conexidad temporal con respecto a la ejecutoria 30/2003, y en cuanto a las que serían acumulables la refundición se considera más desfavorable para el penado que el cumplimiento íntegro de las penas. El acordado en el citado auto sería suficiente para confirmar el auto recurrido y desestimar el recurso, ya que se pretende reabrir ahora un nuevo debate jurisdiccional sobre cuestión ya resuelta.

   2.3. No obstante lo anterior, aún llevando a cabo un nuevo examen de la situación del penado, y mezclando las penas de uno y otro Código Penal, debemos concluir que no sería posible la misma por las siguientes razones:

   2.3.1 A la ejecutoria nº 1, siendo la fecha de la sentencia el 6 de febrero de 1991 , le serían acumulables las ejecutorias 2, 3, 4, y 5, pero ello resulta desfavorable para el penado, pues el triple de la mayor de las penas impuestas es de 12 años, 18 meses y 33 días (nº 2), mientras que el cumplimiento íntegro de las penas es de 8 años, 33 meses y 68 días.

   2.3.2. A la ejecutoria nº 3 le serían acumulables la 4 y la 5, pero la suma de las penas impuestas es de 6 meses y 20 fines de semana, y el triple de la mayor es de 9 meses de prisión, que resulta más desfavorable para el penado.

   2.3.3. A la ejecutoria nº 5 le serían acumulables la 6 y la 7, pero el triple de la mayor es de 9 años, 18 meses y 3 días, mientras que el cumplimiento íntegro de las penas de 7 años, 19 meses, y 56 fines de semana, por lo tanto también resulta más desfavorable la acumulación.

   2.3.4. La ejecutoria 30/2003, no es acumulable a ninguna otra, por no concurrir el requisito cronológico, pues los hechos enjuiciados tienen lugar el 27 de septiembre de 2000, y todas las ejecutorias las fechas de las sentencias son anteriores a los mismos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , procede imponer al recurrente las costas causadas en este recurso.