ATS, 23 de Enero de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:444A |
| Número de Recurso | 3626/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/01/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3626/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3626/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 23 de enero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D.ª Natividad presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 346/2017, dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 53/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. López Caballero fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Armesto Tinoco se personó ante esta sala en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 17 de octubre de 2018 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. La parte recurrente no ha efectuado alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 14 de noviembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrida, interpuso demanda sobre guarda y custodia de los hijos menores, nacidos en NUM000 de 2011 y NUM001 de 2014, interesando la custodia exclusiva para sí, y subsidiariamente la compartida. La demandada solicitó igualmente la custodia exclusiva para sí. Mediante sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2016 , se acuerda la custodia compartida semanal, ante la inexistencia de causa alguna que conlleve la necesidad de adoptar otro sistema, y ser el más beneficioso para los menores.
Recurrida la sentencia por la madre, reiterando su solicitud de custodia exclusiva para sí, la audiencia desestima el recurso y confirma el régimen de custodia compartida por semanas. Relata que, siendo la solución más beneficiosa para los menores, en el caso concreto de autos, a la vista del informe emitido por el gabinete del equipo psicosocial, en la alzada, necesariamente debe mantenerse la custodia compartida acordada. En efecto consta en la alzada informe del equipo psicosocial de fecha 29 de diciembre de 2017, acordado por la audiencia, en el que se concluye en dicho sentido.
En el recurso de casación, interpuesto por interés casacional, se alegan dos motivos, aunque en realidad lo es un único motivo- pues en el segundo alega infracción de la doctrina jurisprudencial del TS sobre los requisitos y criterios para acordar la custodia compartida- con infracción del art. 92. CC, en relación con el 39.2 CE , 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, y art. 2 LOPJM. Alega la infracción del principio de interés superior del menor. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS 29 de abril de 2013 y 15 de octubre de 2015 . Y ello por cuanto, explica que la audiencia ha acordado el sistema de custodia compartida sin atender al principio del interés superior de los menores.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia recurrida establece la custodia compartida semanal, en atención a las circunstancias concurrentes, y en interés de los menores, y lo fundamenta en el informe psicosocial que acordó se emitiera en la alzada, siendo este de fecha 29 de diciembre de 2017, y que consta en las actuaciones, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado por esta sala que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica, y con apoyo en el informe psicosocial indicado, considera lo más adecuado para los menores, mantener el sistema de custodia compartida acordado en primera instancia, en la forma expuesta ut supra.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Natividad contra la sentencia dictada con fecha de 16 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 346/2017, dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 53/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000 .
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
