ATS, 23 de Enero de 2019

PonenteEDUARDO BAENA RUIZ
ECLIES:TS:2019:446A
Número de Recurso3472/2016
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución23 de Enero de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/01/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3472/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: LTV/rf

Nota:

CASACIÓN núm.: 3472/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D.ª Coral presentó escrito de interposición del recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 51/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 151/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de 31 de octubre de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO

Mediante diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2017 se tuvo por personada a la procuradora D.ª M.ª Concepción Tejada Marcelino, en nombre y representación de D.ª Coral , en calidad de recurrente. Mediante diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2017 se tuvo por personada a la procuradora D.ª Rosario Guijarro de Abia, en nombre y representación de D. Alfredo , en calidad de recurrido.

CUARTO

Por providencia de fecha 24 de octubre de 2018 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito enviado el 15 de noviembre de 2018 la parte recurrida se mostraba conforme con la inadmisión del recurso, mientras que la parte recurrente mediante escrito enviado el 13 de noviembre de 2018 se oponía a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC.

SEXTO

Por la parte recurrente no se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al gozar del beneficio de justicia gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de división de cosa común que fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la cantidad reclamada inferior a 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

El objeto de la demanda es la división de la cosa común, constituida por la vivienda que era el domicilio conyugal de las partes que mantuvieron una relación análoga a la de matrimonio, sobre la que pesa un derecho de uso y disfrute que le fue atribuido a la demandada y a la hija común de la pareja en el convenio regulador suscrito por las partes alcanzado en el procedimiento de guarda y custodia n.º 338/2012.

La sentencia de primera instancia estima la demanda, acuerda la extinción de la comunidad proindiviso de las partes sobre la vivienda objeto de autos y declara procedente la venta en pública subasta del mismo. Si bien en los razonamientos de la misma declara la compatibilidad de la atribución del uso en proceso matrimonial con la acción de división de cosa común, respetando en esta última la concesión efectuada en el proceso de familia como sostiene las SSTS de 27 de febrero de 2012 con cita de las SSTS de 31 de diciembre de 2008 y 8 de mayo de 2006 lo cierto es que luego no lo refleja en el fallo al no declarar la sentencia recurrida que el derecho de uso se mantenía a pesar de la división del piso, con venta en pública subasta.

Recurre en apelación la parte demandada y la sentencia de segunda instancia desestima el recurso de apelación interpuesto y confirma la sentencia de primera instancia. Estima que la existencia de un derecho de uso de la vivienda atribuido por resolución judicial no impide la acción de división de cosa común que deberá ser tenido en cuenta al momento de la ejecución de la sentencia.

SEGUNDO

El recurso formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC , se compone de un único motivo en el que se alega la infracción del art. 96 CC y la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta sala contenida en SSTS de 8 de mayo de 2006 , 3 de diciembre de 2008 y 3 de mayo de 1999 . Estima que se ha acordado la procedencia de la venta en pública subasta de la vivienda familiar sin establecer las preceptivas medidas que garanticen la subsistencia del derecho de uso y disfrute concedido por sentencia judicial a la demandada y a la hija común de las partes ya que no declara en el fallo de la sentencia recurrida que el derecho de uso se mantenía a pesar de la división del piso, con venta en pública subasta, aunque indirectamente lo considere existente.

Formulado en tales términos el recurso de casación, el mismo no puede ser admitido por cuanto la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de esta sala. La sentencia de primera instancia, que es confirmada en apelación, dice que expresamente que aplica la doctrina de la sala según la cual la acción de división de cosa común debe respetar la concesión del uso acordada en un proceso matrimonial o de familia, que el derecho de uso es oponible a terceros y que puede llevarse a cabo la división respetando ese derecho (FJ 2 in fine ). La sentencia de la Audiencia Provincial confirma todo esto y dice expresamente que el derecho de uso debe ser tenido en cuenta en ejecución de sentencia, es decir, al fijar las condiciones de la subasta.

El recurso de casación se basa únicamente en que ese pronunciamiento no se lleva al fallo de la sentencia, pero lo cierto es que el hecho de que estas consideraciones no consten en el fallo de la sentencia no implica que se contraríe la doctrina de la sala.

TERCERO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Coral contra la sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 51/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 151/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 .

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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