ATS, 8 de Enero de 2019
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2019:458A |
| Número de Recurso | 2029/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/01/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2029/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2029/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 8 de enero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2017 , en el procedimiento n.º 781/2016 seguido a instancia de D.ª Africa y D.ª Almudena contra el Ayuntamiento de Estepona, Arquisocial SL y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y el codemandado Ayuntamiento de Estepona, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 7 de marzo de 2018 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de abril de 2018 se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D.ª Africa y D.ª Almudena , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 2 de noviembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
Las trabajadoras demandantes han venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Estepona, mediante contratos de trabajo para obra o servicio determinado, de fechas 1 de noviembre y 1 de diciembre de 2014 a tiempo completo, con la categoría profesional de Auxiliar de ayuda a domicilio, en los que se hizo constar como obra o servicio: " Adecuación para la prestación efectiva del servicio de ayuda a domicilio " y como cláusula adicional " El presente contrato se celebra en virtud de Decreto de alcaldía de 13/08/2015 de conformidad con el Reglamento y Bases de selección para la formación de una Bolsa de Trabajo para la cobertura de necesidades temporales en el Ayuntamiento de Estepona según Decreto de Alcaldía de 09/05/2014 ".
Estos contratos fueron prorrogados hasta el 31 de agosto de 2016; fecha en la que el Ayuntamiento da por extinguidos los mismos por haber finalizado el servicio que constituía su objeto.
Con fecha 3 de diciembre de 2007 se suscribió Convenio de colaboración entre la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Estepona para la prestación del servicio de ayuda a domicilio; servicio sufragado con las subvenciones finalistas de la Consejería. Y para la cobertura del mismo que asume la Corporación local, se crea mediante Decreto de la Alcaldía de 9 de mayo de 2014 bolsa de trabajo para la provisión de las plazas de auxiliar de ayuda domiciliaria. El 6 de abril de 2017 se suscribió por el Ayuntamiento y la empresa codemandada Arquisocial SL contrato de servicios para ayuda a domicilio en el término municipal de Estepona.
La sentencia de instancia estima la pretensión de las actoras, declarando que la decisión de la Corporación local de poner fin a su relación de trabajo constituye despido improcedente, previa declaración de fraude en la contratación temporal. Finalmente, se aprecia la falta de legitimación pasiva de Arquisocial SL por ser anterior el cese de las actoras a la adjudicación del servicio.
Recurrida en suplicación, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 7 de marzo de 2018 (Rec 2234/2017 ) confirma la anterior, sosteniendo que la validez de la causa de temporalidad, además de depender de la existencia de la subvención para atender un servicio público con autonomía propia, depende de la concurrencia del resto de requisitos exigidos por el artículo 15 ET a saber, que la obra o servicio no esté relacionada con la actividad permanente del Ayuntamiento y que el objeto del contrato quede suficientemente identificada. Y estas circunstancias no concurren, dado que el servicio se ha seguido prestando por el Ayuntamiento y que la alusión al servicio objeto del contrato es genérica. Y en cuanto a la cuestión planteada por las actoras en relación a la obligación de subrogación de Arquisocial SL, se coincide con la juzgadora de instancia en concluir que no existe tal obligación pues el cese de las actoras se produjo más de 7 meses antes de la adjudicación del servicio a la codemandada.
Recurren en casación unificadora las demandantes denunciando infracción del art. 44 del ET e invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de abril de 2004 (Rec 211/2004 ).
En ese caso consta que el actor venía prestando servicios para la empresa Construcciones Fhimasa SA desde el 10 de diciembre de 2001 en virtud de contrato para obra o servicio determinado vinculado a la contrata concertada con dicha empresa por el Consorcio de aguas de Bilbao.
El servicio de conservación, explotación, reparación de averías y control permanente de las instalaciones de la red primaria gestionados por el citado consorcio fue adjudicado el 22 de mayo de 2003 a la empresa Aqualia Gestión Integral del Agua SA que, conforme al pliego de condiciones, se comprometía a subrogar a los trabajadores adscritos al servicio.
Sin embargo, Aqualia no subrogó al trabajador porque había sido con efectos de 31 de marzo de 2003 por Construcciones Fhimasa.
En lo que ahora interesa, la sentencia referencial razona que el efecto extintivo del despido depende de lo que se resuelva en la vía judicial. Y partiendo de la obligación subrogatoria derivada del pliego de condiciones, que no de la norma estatutaria, se concluye que al haberse declarado la improcedencia del despido, debe operar el mecanismo subrogatorio.
Por todo ello, con estimación parcial del recurso del actor y mantenimiento de la calificación de improcedente del despido, se condena a Fhimasa a abonar los salarios dejados de percibir entre el cese y el momento de la subrogación y a Aqualia a optar entre indemnizar o readmitir al trabajador, con abono de la correspondiente indemnización y de los salarios de tramitación devengados desde la fecha en que se hizo cargo del servicio hasta la de notificación de la sentencia.
A pesar de las indudables similitudes existentes entre las sentencias comparadas, no es posible apreciar la concurrencia de la necesaria contradicción pues el lapso temporal existente entre el cese del demandante y la asunción del servicio por la nueva adjudicataria no es comparable. Así, en el caso de autos transcurren más de siete meses entre una y otra fecha, e incluso cuando la nueva adjudicataria entra a prestar servicios ya habían presentado las actoras demanda en impugnación de su cese; demanda dirigida inicialmente sólo frente al Ayuntamiento demandado, aunque luego se amplió la demanda frente a Arquisocial. Mientras que en supuesto de contraste el despido es efectivo el 31 de marzo de 2003 y la nueva empresa adjudicataria entra a prestar el servicio 1 mes y 22 días después. Por otra parte, es diferente el contenido de los contratos, lo que a su vez implica que en la recurrida se analice el posible fraude en la contratación temporal desde el punto de vista de la concreción de la causa en el contrato, mientras que en la de contraste se trata de un trabajador fijo de obra, y lo que se cuestiona es la obligación subrogatoria de la empresa entrante.
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta sala la falta de contradicción.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón, en nombre y representación de D.ª Africa y D.ª Almudena contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 7 de marzo de 2018396/2018, en el recurso de suplicación número 396/2018 , interpuesto por D.ª Africa , D.ª Almudena y el Ayuntamiento de Estepona, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Málaga de fecha 14 de julio de 2017 , en el procedimiento n.º 781/2016 seguido a instancia de D.ª Africa y D.ª Almudena contra el Ayuntamiento de Estepona, Arquisocial SL y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
