STS 1093/2018, 20 de Diciembre de 2018

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2018:4510
Número de Recurso1876/2017
ProcedimientoSocial
Número de Resolución1093/2018
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1876/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1093/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Miguel Angel Luelmo Millan

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 20 de diciembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 22 de febrero de 2017 dictada en el recurso de suplicación número 2266/2016 formulado por D. Rafael y el Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 10 de marzo de 2016 dictada en virtud de demanda formulada por D. Rafael frente al Fondo de Garantía Salarial sobre reclamación de prestaciones.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Rafael representado por el letrado D. Juan Antonio Luque Martínez.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de marzo de 2016, el Juzgado de lo Social número 4 de Almería dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Rafael frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno al ente público demandado a que abone al actor, en concepto de prestación por salarios debidos, la cantidad de 4.028,03 euros."

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina: "PRIMERO: La parte actora, D. Rafael , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA, con antigüedad de 15-3-1991, en el puesto de trabajo identificado como "EXTRUSIÓN" y percibiendo un salario real diario de 105,54 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El día 1-3-2012, la delegación provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA en todos los centros de trabajo de Almería.

En dicho ERE extintivo se había alcanzado un acuerdo entre trabajadores y empresa en fecha 9 de febrero de 2012, consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 45 días de salario por año de servicio y hasta un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario actual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios.

TERCERO. - La empresa citada se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores que se tramitaba en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Valencia, habiéndose dictado sentencia de 2-3-2012 por la que se declara incumplido el convenio de acreedores aprobado por Sentencia de 11 -4-06 decretándose la apertura de la fase de liquidación de la citada mercantil.

En virtud de ello, la administración concursal emitió una certificación de fecha 25-4-2012 en la que se decía que el actor estaba incorporado como acreedor de la empresa y que se le adeudaban los siguientes importes:

-Crédito contra la masa Art. 84.2 LC : 87.701,01 €, correspondientes a indemnización según Resolución de fecha 1-3-2012 de la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Almería.

-Crédito contra la masa Art. 84.2 LC : 10.138,47 euros correspondientes a salarios netos (13.424,58 euros brutos), según el siguiente desglose: Salarios junio 2011: 2.040,29 euros (2.798,01 euros brutos). Salarios julio 2011: 2.040,29 euros (2.798,01 euros brutos). Paga Extra julio 2.011: 1.545,74 euros (1.932,17 euros brutos). Paga Extra diciembre 2.011: 901,68 euros (1.127,10 euros brutos). Salarios febrero 2.012: 2.040,29 euros (2.798,01 euros brutos). Salarios marzo 2.012: 70,32 euros (96,45 euros brutos). Finiquito: 1.499,86 euros (1.874,83 euros brutos).

CUARTO.- En fecha 21 de mayo de 2012, se presentó por al actor solicitud de prestaciones al FOGASA. Iniciado el expediente, la Secretaría general del FOGASA dictó resolución de fecha 12 de diciembre de 2013 por la que reconoció el derecho del actor a percibir del FOGASA la cantidad de 34.432,17 euros, de los cuales 27.258,20 euros correspondían a indemnización calculada a razón de 20 días por año con un módulo de cálculo de 74,68 euros diarios (triple del SMI), y 7.173,97 euros correspondientes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.

QUINTO. - Frente a esta resolución, se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el día 3 de febrero de 2014.

SEXTO.- Existen otras 92 demandas más planteadas sobre la misma cuestión -Hecho no controvertido- ".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Rafael y por el letrado del Fondo de Garantía Salarial dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, sentencia con fecha 22 de febrero de 2017 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación formulado por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL frente a la sentencia dictada por e Juzgado de lo Social número 4 de los de Almería, de fecha 10 de marzo de 2016 , autos n° 179/2014 en virtud de demanda interpuesta por D. Rafael contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación de cantidad, y estimando parcialmente el recurso suplicación formulado por el indicado trabajador D. Rafael , debemos revocar y revocamos, el pronunciamiento de instancia condenando al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a que le abone en concepto de indemnización por la prestación por despido, el importe de OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA NUEVE CÉNTIMOS brutos (8.999'79€), así como a los intereses previstos en el artículo 24 de la Ley General Presupuestaria desde el 21-05-2013 condenando a las partes a estar y pasar por la presente resolución. Se impone al Organismo recurrente el pago de las costas causadas por su recurso concretadas en el abono de 200 euros como honorarios de Letrado del actor."

CUARTO

El Abogado del Estado en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito presentado el 12-4-2017 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de abril de 2016 (rec. 128/2016 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 29 de octubre de 2014 (rec. 588/14 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 43.1 y 62.1.f) de la LRJPAC y 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo en relación con el art. 33.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores para el primer motivo, y arts. 26.1 y 4 del E.T .y art. 91 de la Ley Concursal , en relación con la Ley 38/2011, de 10 de octubre para el segundo motivo.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y evacuado el trámite de impugnación, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El trabajador vino prestando servicios por cuenta de Inversiones Plásticas TPM Agrícola, S.A. desde el 15 de marzo de 1991 hasta el 1 de marzo de 2012 fecha en la que la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía autoriza la extinción de los contratos de los trabajadores de la citada empresa, habiéndose alcanzado un acuerdo por el que se pacta una indemnización a razón de 45 días de salario por año de servicio con el límite de 42 mensualidades. La Administración Concursal emitió certificación con los importes que obran en el tercero de los hechos declarados probados . Presentada solicitud de pago subsidiario el 21 de mayo de 2012, el FO G A S A dictó el 12 de diciembre de 2013 en la que reconocía la obligación de pago de 27.258,20€ en concepto de indemnización a razón de 20 días por año de servicio, módulo salarial de 74,68€ 7.173,97 € en el de salarios.

El Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda , condenando al F O G A SA a abonar al actor 4.028,03€., resolución que fue confirmada en suplicación, con desestimación de ambos recursos, por entender la Sala que con independencia del debate suscitado en el recurso del F O G A S A acerca del importe bruto o neto de las cantidades lo que subyace es la posibilidad de revisión de las cuantías objeto de condena cuando la entidad ha superado el plazo de decisión a través del silencio , que actúa positivamente.

Recurre el FOGASA en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 11 de abril de 2016 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

SEGUNDO

En la sentencia de comparación el trabajador había cesado en la prestación de sus servicios el 15 de julio de 2012 , realizándose la liquidación que obra en el relato histórico de la sentencia y dada la situación de la empresa, se emitió por la Administración del concurso de acreedores una certificación coincidente con la anterior liquidación en el importe de la indemnización, 2.914,89 €, en la que figuran dicha cantidad y las que corresponden a paga de junio, 318,73 € y finiquito, 829,83 €. El actor presentó solicitud de pago ante el F O G A S A el 31 de enero de 2014, recayendo el 3 de junio de 2014 resolución en la que se concedía un plazo de diez días desde la recepción de requerimiento para presentar certificado de inclusión de crédito en la lista de acreedores. El 2 de diciembre de 2014 fue solicitada certificación de silencio positivo y en la misma fecha el F O G A S A dictó resolución reconociendo 2.680,50€ en concepto de indemnización y 1.148,56€ por salarios.

El Juzgado de lo Social estimó la demanda y condenó al F O G A S A a abonar al actor 3.144 €, en Suplicación se estimó el recurso de la Abogacía del Estado con revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda .

Razona la sentencia de contraste que no habiendo reclamado el actor cantidad concreta en la demanda y resuelta de modo expreso atendiendo al título aportado en el expediente y en función de la cuantía legal procede la estimación del recurso, al tiempo que recuerda la Sala su anterior pronunciamiento en favor del reconocimiento de cantidades adeudadas en su importe bruto.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L J S .

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).

Siendo la decisión adoptada por la sentencia objeto de impugnación en el presente procedimiento acerca de la cuestión planteada , eficacia de una resolución expresa dictada una vez transcurrido el pazo de tres meses desde que se formuló la solicitud, conforme con la reiterada jurisprudencia sobre el particular , pudiendo citar , por todas , las SSTS de 16/03/2015 (R. 802/2014 , STS de 20/4/2017 (R. 669/16 y 701/16) dictadas en Pleno seguidas por la de 6/7/2017 (R. 1517/16), y en las que se señala que la resolución expresa - desestimatoria de la pretensión- dictada en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985 carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. El hecho de que lo solicitado y reconocido por silencio exceda de lo previsto legalmente, puede dar lugar a que el FOGASA pueda proceder a la revisión de oficio de conformidad con la normativa aplicable ( artículo 146 de la LRJS ).

TERCERO

La recurrente alega la infracción del art. 207.e) de la LJS, porque la Sentencia recurrida ha infringido el ordenamiento jurídico integrado por las normas arriba indicadas y, en particular, por los arts. 43.1 y 62.1.f) de la LRJPAC y 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , en relación con el art. 33.1 y 2 del ET , y la jurisprudencia.

La cuestión controvertida acerca de la posibilidad de ajustar la condena del FOGASA al pago de su responsabilidad subsidiaria en la forma acordada por resolución expresa aun cuando la reclamación pueda resultar afectada por las consecuencias del silencio administrativo, en el supuesto de que las cantidades a que se refiere no se acomodan a la cuantía legal, ha sido reiteradamente resuelta en sentido contrario a la pretensión de FOGASA a través de la doctrina con la que ha coincidido la sentencia impugnada.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).

La doctrina a la que se ha hecho referencia aparece reflejada entre otras en SSTS de 16/03/2015 (R. 802/2014 , STS de 20/4/2017 (R. 669/16 y 701/16) dictadas en Pleno seguidas por la de 6/7/2017 (R. 1517/16).

CUARTO

En el segundo motivo se alega la infracción de los artículos 26.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadoresy 91 de la Ley Concursal en relación con la Ley 38/2011 de 10 de octubre y con los demás preceptos que se han citados y con la jurisprudencia.

La cuestión que el motivo plantea, abono de las cantidades reconocidas en su extensión de importe bruto o neto ha sido objeto de atención por esta Sala en anteriores resoluciones, por todas, STS de 5-12-2018 (RCUD 1875/2017 ) en la que se reitera anteriores de 25-1-2018 (RCUD 2622/2016) y de 12-9-2018 (RCUD 8887/2017), en los siguientes términos:

"En efecto, en dichas sentencias sostuvimos que no es posible considerar que la deuda salarial que deba tomarse para determinar la responsabilidad de FOGASA sea en neto y no en bruto ya que, como dice la jurisprudencia, lo que el artículo 33 ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. El salario neto, producto de descontar las retenciones fiscales y las deducciones por cuotas a la Seguridad Social, surge cuando se ha hecho efectivo a los trabajadores el pago de las pertinentes cantidades que debe garantizar FOGASA, ya que su abono es lo que permite llevar a cabo aquellas deducciones.

En ese sentido argumentamos que, siendo ello así, "la emisión de un certificado por la Administración Concursal de los créditos a favor de los trabajadores, con especificación de cantidades netas, tan solo sirve como documento acreditativo de la deuda que se mantiene con los trabajadores y para justificar el importe a tener en consideración a la hora de fijar los limites cuantitativos de responsabilidad del FOGASA. Dicho certificado, en consecuencia, no implica que la resolución de FOGASA deba establecer las prestaciones que debe garantizar sobre las cuantías netas que en él se puedan indicar, excluyendo las retenciones o deducciones que operen sobre los conceptos salariales o indemnizatorios. Y ello porque la obligación de retener nace en el momento en que se satisfacen o abonan las rentas, tal y como dispone el art. 78.1 del Reglamento del Impuesto , aprobado por el RD 439/2007, de 30 de marzo -BOE de 31 de marzo-y STS, Sala 1a, de 20 de septiembre de 2009 ". Igualmente, según el artículo 22.4 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, en el momento de hacer efectivas las retribuciones se procederá a descontar al trabajador la aportación que corresponda a empresario y trabajador. Por tanto, cuando el trabajador acude ante el citado Organismo lo realiza ante el incumplimiento empresarial y en atención a la garantía legal que, con cargo al Fondo, permite que se perciban los salarios no abonados, en los casos y cuantías fijadas legalmente. Y si no ha percibido del empresario el salario, como sucede en este caso, no procede que éste lleve a cabo retención o deducción alguna sobre un concepto no abonado. Como se desprende de aquellos preceptos, las retenciones o deducciones solo operan cuando se abonan las cantidades en cuestión.

En los supuestos del Artículo 33 ET , el FOGASA es el pagador del salario y, por ende, es el sujeto obligado a realizar las retenciones o deducciones oportunas. Y cuando paga, además, pasa a subrogarse en los derechos de los trabajadores pudiendo acudir ante la empresa, en este caso concursada, para hacerse cobro de las cantidades satisfechas en sustitución del acreedor principal. Y es sujeto obligado a practicar retenciones o ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cuanto satisface rentas sometidas a esta obligación, conforme dispone el artículo 99.2 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF), de forma que los salarios que abone, en cuanto son rendimientos del trabajo, según lo dispuesto en el artículo 75.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , ya citado y del artículo 17.1 de la LIRPF , pueden estar sometidos a la retención fiscal, en cuyo caso será el Organismo recurrente el que debe proceder en tal sentido.

Y desde esta perspectiva, no cabe justificar el cálculo de las prestaciones de garantía sobre un salario neto con base en que el trabajador va a percibir mayor cantidad de la que le hubiera correspondido de no estar la empresa en concurso por cuanto que, salvo las rentas exentas de retención y/o cotización -que no es el caso presente-, no puede considerarse a la Administración Concursal pagador de las mismas con obligación de retención cuando el trabajador ha percibido el salario de un tercero, legalmente obligado, como es FOGASA. Tampoco se puede justificar la determinación de los salarios con base en el salario neto por el hecho de que, cumplida la / obligación por el Fondo, éste pueda subrogarse frente a la empresa en el crédito de trabajador ya que, deberá reintegrarse, en la medida en que proceda, de todo lo que era a cargo del empleador que, como venimos diciendo, no podía hacer retención de aquello que, en su momento, no abonó, cuando la retención procede en el momento del pago y no en el que se devenga. Del mismo modo no es relevante el hecho de que la Administración Concursal haya diferenciado entre créditos por salarios y cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social, ya que ello lo es a los efectos de clasificación de créditos respecto de deudas vencidas o generadas por esos conceptos pero no en relación con deudas que, en principio, han sido anticipadas por otro sujeto, como aquí sucede, que se ha subrogado en el crédito del trabajador, con el alcance antes dicho, en materia de retenciones y cotizaciones. El Fondo podrá figurar en la lista de acreedores por sustitución ( artículo 97.4 LC ) pero sin que lo abonado en concepto de retención o cuota de la Seguridad Social sea, en el concurso, ya un concepto puro en sí mismo al estar cubierto por el Fondo.

En definitiva, la falta de pago por FOGASA de sus obligaciones fiscales o en materia de cotización, consecuencia de su prestación de garantía, no traen mayor consecuencia que la que pudiera tener el incumplimiento del empresario, en orden a que el trabajador pueda afectar su cuota con las deducciones o retenciones no realizadas."

QUINTO

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, como ya se adelantó, procede la desestimación del recurso formulado de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal ya que las cuantías sobre las que operan las prestaciones de garantía de las que debe responder el FOGASA lo son en bruto y no en neto, por lo que al haberlo entendido así la sentencia impugnada, ha aplicado la doctrina correcta; con imposición de las costas a la recurrente atendiendo a lo previsto por el art. 235.1 LRJS ("la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso"), y dando a las consignaciones y depósitos que en su caso se hubieren podido efectuar el destino legal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

: Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 22 de febrero de 2017 dictada en el recurso de suplicación número 2266/2016 .

Con imposición de costas a la parte recurrente y dando a las consignaciones y depósitos que en su caso se hubieren podido efectuar el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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