STS 1065/2018, 13 de Diciembre de 2018

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2018:4497
Número de Recurso4171/2017
ProcedimientoRecurso de casación para la unificación de doctrina
Número de Resolución1065/2018
Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4171/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1065/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Miguel Angel Luelmo Millan

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial representado y asistido por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2017 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación nº 301/2017 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería , en autos nº 163/2014, seguidos a instancias de D. Ángel Daniel contra el Fondo de Garantía Salarial sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido en concepto de recurrido D. Ángel Daniel representado y asistido por el letrado D. Juan Antonio Luque Martínez.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de octubre de 2016, el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Ángel Daniel frente al Fondo de Garantía Salarial, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 3.910,14 euros, más los intereses legales previsto en el art. 17.2 de la LGP desde la fecha de presentación de la demanda (31/10/2014) calculados sobre la cantidad objeto de la presente condena y sobre la cantidad reconocida en vía administrativa (7.291.86 euros)."

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"1.- El actor, D. Ángel Daniel , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA, desde el 12/09/1993.

  1. - La Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución de fecha 1 de marzo de 2012 por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA en todos sus centros de trabajo de Almería (folios 23 a 25 de autos).

    En dicho ERE extintivo se alcanzó a un acuerdo entre trabajadores y empresa consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 40 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario anual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios. (folios 26 y 27 de autos)

  2. - La empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA adeuda al demandante la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo a través del ERE, así como los salarios de los meses de junio y julio de 2011, paga extra de julio de 211 y paga extra de diciembre de 2011, salarios de febrero y marzo del año 2012 y finiquito.

  3. - La empresa para la que prestaba sus servicios el actor se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Valencia, siendo sus administradores concursales D. Benedicto y D. Bienvenido .

    La administración concursal emitió una certificación el 25 de abril de 2012 (folio 18 de autos) en la que reconoció como crédito salarial a favor del actor la cantidad neta de 138.920,98 euros (142.439,25E brutos), de los cuales:

    1) 128.037,87 euros correspondían a la indemnización según resolución de fecha 01/03/2012 de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Almería.

    2) 10.883,11 euros netos (14.401,38 euros brutos) correspondían a salarios de los meses de junio y julio de 2011, paga extra de julio de 2011 y paga extra de diciembre de 2011, salarios de febrero y marzo de 2012 y finiquito.

    5- El actor solicitó el pago de la prestación de garantía salarial el 22 de mayo de 2012 (folio 17 de autos) mediante formulario en el que no se concretaban cantidades pero acompañando la cetificación de la administración concursal, y la Secretaría General del Fondo de Garantía de Salarial dictó resolución en fecha 12/12/2013 en la que acordó reconocerle la cantidad total de 34.550,06 euros, de los cuales 27.258,20 euros correspondientes a la indemnización por despido objetivo y 7.291,86 euros por salario, quedando así agotada la vía administrativa.

  4. - La cuestión debatida afecta a más de 100 trabajadores que extinguieron sus contratos de trabajo con la empresa Inversiones Plásticas TPM como consecuencia del acuerdo alcanzado en el marco del ERE y que han interpuesto las correspondientes demandas contra el Fondo de Garantía Salarial que han sido repartidas en los diferentes Juzgados de lo Social de Almería."

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el Fondo de Garantía Salarial formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dictó sentencia en fecha 8 de septiembre de 2017 , en la que consta el siguiente fallo:

"Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 18/10/16 , en Autos núm. 163/2014, seguidos a instancia de Ángel Daniel , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena al recurrente al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de trescientos euros."

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la representación letrada del Fondo de Garantía Salarial interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 11 de abril de 2016, rec. suplicación 128/16 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se circunscribe a la virtualidad del silencio administrativo positivo respecto de la acción protectora del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).

  1. Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (sede en Granada), de 8 de septiembre de 2017, (R. Supl. 301/2017 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial frente a la sentencia de instancia, que confirma. La sentencia de instancia había estimado la demanda del trabajador y condenado al FOGASA a que abonara al actor la cantidad de 3.910, 14 euros, más los intereses legales previstos en el art.17.2 de la LGP, desde la fecha de la presentación de la demanda (31/01/2014) calculada sobre la cantidad objeto de la presente condena y sobre la cantidad reconocida en vía administrativa (7.291, 86 euros).

  2. - Consta que al actor se le extinguió la relación laboral al haber sido autorizada la empresa en la que prestaba servicios a extinguir los contratos de los 154 trabajadores. En el ERE extintivo se alcanzó a un acuerdo de reconocimiento de una indemnización de 40 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. La empresa adeuda al demandante la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo así como los salarios de los meses de junio y julio de 2011, paga extra de julio de 211 y paga extra de diciembre de 2011, salarios de febrero y marzo del año 2012 y finiquito.

    La empresa se encontraba en situación de concurso voluntario emitió la administración concursal una certificación en la que reconoció como crédito salarial a favor del actor la cantidad neta de 138.920,98 euros (142.439,25€ brutos): 128.037,87 euros en concepto de indemnización y 10.883,11 euros netos (14.401,38 euros brutos) por salarios de los meses de junio y julio de 2011, paga extra de julio de 2011 y paga extra de diciembre de 2011, salarios de febrero y marzo de 2012 y finiquito.

    El actor solicitó el pago de la prestación de garantía salarial el 22 de mayo de 2012, mediante formulario en el que no se concretaban cantidades pero acompañando la certificación de la administración concursal, y el Fondo de Garantía de Salarial dictó resolución el 12 de diciembre de 2013 en la que acordó reconocerle la cantidad total de 34.550,06 euros: 27.258,20 euros por indemnización por despido objetivo y 7.291,86 euros por salario.

  3. - La Sala de suplicación recuerda que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en unificación de doctrina sobre los límites de legalidad que impone la norma en la condición de garante subsidiario del Fogasa, rechazando el planteamiento de dicho organismo recurrente, existiendo igualmente sentencias dictadas por la propia sala de suplicación en relación a la misma empresa donde se han desestimado las distintas pretensiones esgrimidas por el Organismo condenado.

    La sentencia se remite al argumento elaborado al respecto y en el que se exponía que transcurrido el plazo de tres meses desde que el actor instó el abono de prestaciones al FOGASA y el dictado de una resolución expresa debe entenderse indefectiblemente operado el silencio positivo, y la contestación denegatoria extemporánea dictada sobrepasado el plazo para emitir resolución, carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. El silencio administrativo, en los supuestos en que es positivo, constituye una resolución administrativa tácita que despliega plenos efectos e impide que una resolución expresa posterior deje sin efecto lo reconocido por aquélla, siendo el hecho de que si lo solicitado y reconocido por silencio exceda de lo previsto legalmente, podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto. Considera además dicha doctrina que no puede negarse la aplicación al caso del silencio positivo el que en la solicitud al FOGASA no se hiciera especificación de cantidad a abonar, ya que no se puede obviar, que ella venía reflejada en el certificado emitido por el Administrador Concursal, debiendo recordarse que la prestación se justifica con la documentación aportada al expediente.

SEGUNDO

1.- Contra la referida sentencia, por el FOGASA se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, cuestionando la posibilidad de obtener mediante silencio administrativo positivo prestaciones del FOGASA por encima del límite legal cuando en la solicitud no se concreta la cuantía y de las sentencias invocadas de contraste, el FOGASA selecciona tras ser instado a ello, la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de abril de 2016, (Rec. 128/16 ), que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA contra la sentencia de instancia que estimó la demanda del trabajador. En dicha sentencia referencial, los hechos dan cuenta de una extinción contractual y un certificado de la administración concursal en la que se certifica la existencia de un crédito contra la masa del trabajador. El 31 de enero el trabajador solicita prestaciones del FOGASA y el 2 de diciembre de 2014 solicita certificación de silencio positivo. En esa misma fecha se produce resolución del FOGASA reconociendo las prestaciones solicitadas conforme a los límites legales, esto es, de menor cuantía que la certificada por la administración concursal.

  1. - El art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS SG 13/07/17 -rcud 2976/15 ; 18/07/17 -rcud 1532/15 -; y 19/07/17 -rcud 3255/15 -), sin que tal contradicción pueda surgir -tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias ( SSTS -por ejemplo- 05/07/17 -rcud 2734/15 -; 11/07/17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 - rcud 2788/15 -) y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar ( SSTS, entre tantas anteriores, 30/06/17 -rcud 3402/15 -; 11/07 / 17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 -rcud 2788/15 -).

    Pero también debemos referir que si bien el indicado examen de la contradicción normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, de todas formas hay situaciones en las que "la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial de los supuestos contrastados únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata" ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; SG 20/10/15 - rcud 1412/14 -; SG 23/11/16 -rcud 815/15 -; 15/05/17 -rcud 1495/15 -).

  2. - Cabe apreciar la concurrencia de contradicción entre las sentencias comparadas, por las siguientes razones: 1) en los dos supuestos de trata de sendos trabajadores que interesan de la Entidad Gestora el pago de prestaciones ex art. 33 ET ; 2) en los dos supuestos el FOGASA no dio respuesta expresa a la petición de pago de la prestación dentro de los tres meses siguientes a la solicitud; 3) en las dos resoluciones el Fondo dictó resolución expresa desestimatoria después de haber transcurrido el plazo de tres meses; 4) el debate ante las respectivas Sala de suplicación es idéntico, respecto del reconocimiento de una prestación de garantía -a pesar de que pudiera concurrir causa de denegación- con fundamento exclusivo en la falta de resolución en tiempo de la reclamación realizada por el trabajador.

    Sin que obste a la contradicción los recientes pronunciamientos de esta Sala de 12 de diciembre y 20 de diciembre de 2017, entre otras, respectivamente R. 4074/17 y 3999/16; 4188/16; 4189/16, en los que se aprecia falta de contradicción en lo tocante a la no cuantificación del crédito solicitado, en la medida en que la de contraste no se refería a esta cuestión, y que en el presente recurso las sentencias comparadas contienen pronunciamientos contradictorios sobre la falta de cuantificación de la cantidad solicitada; pues esta cuestión no es motivo de recurso.

TERCERO

1.- El recurso de casación para la unificación de doctrina se estructura en un solo motivo denunciando la infracción de los arts. 43.1 y 62.1.f) de la LRJPAC y 28.7 del RD 505/1983 , en relación con el art. 33.1 y 2 del ET , y la jurisprudencia, que incardina en el apartado e) del art. 207 de la LRJS , solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se confirme la del Juzgado de instancia.

Por el Ministerio Fiscal se informaba, en el trámite otorgado al efecto, la improcedencia del recurso, reseñando al efecto la doctrina unificada elaborada en torno a los efectos del silencio administrativo positivo.

El escrito de impugnación de la parte demandante, estima que debe ser desestimado el recurso, y confirmada la sentencia recurrida.

  1. - El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto entiende que la resolución recurrida ha vulnerado el bloque normativo antes relacionado, centrando el debate en los efectos del silencio administrativo positivo.

    En relación con el alcance de dicho silencio positivo, la cuestión ha sido unificada por esta Sala en SSTS de Pleno de 20 de abril de 2017 [rcud 701/2016 y 669/2016 y posteriores, como las de 17 de mayo de 2018 (rcud 2543/2017 ) o 11 de junio de 2018 (rcud 2600/2017 )], y 17 de julio de 2018 ) rcud. 2468/2017 ), entre otras muchas, y que resultan respetadas por la sentencia recurrida. Recuérdese igualmente que las sentencias tienen por naturaleza la condición de declarativas y retroactivas, a diferencia de las leyes y el resto de normas que tienen, salvo que dispongan otra cosa, efectos solo prospectivos (no retroactivos) por su condición de fuentes de creación del derecho - arts. 1 y 2.3 del Código Civil - ( STS 7 de febrero de 2002, rcud 2129/2001 ), entre otras.

    En aquéllas decíamos que:

    1. La normativa aplicable al efecto, es la recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/92 , que resulta de indudable proyección sobre el FOGASA.

    2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que " no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad ".

    3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

    4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

    5. También se ha puntualizado que " Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en el normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ".

    6. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; " pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): "serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto ".

  2. - Aplicando el criterio expuesto al ahora objeto de enjuiciamiento -dado que los parámetros objeto de comparación son similares- habrá de concluirse la desestimación del recurso formulado, conforme lo postulado por el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida. Con costas ( art. 235 LRJS ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

  1. Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL representado y defendido por el Abogado del Estado.

  2. Declarar la firmeza de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de fecha 8 de septiembre de 2017, dictada en recurso de suplicación nº 301/2017 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Almería , en autos nº 163/2014, seguidos a instancias de D. Ángel Daniel contra el Fondo de Garantía Salarial.

  3. Con imposición de costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del Letrado de la recurrida que impugnó el recurso, con el límite cuantitativo legalmente establecido.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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