ATS 70/2019, 13 de Diciembre de 2018

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2018:14235A
Número de Recurso2774/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución70/2019
Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 70/2019

Fecha del auto: 13/12/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2774/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MLSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2774/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 70/2019

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 16 de febrero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 293/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, como Procedimiento Abreviado 13/2016, en la que se condenaba a Rodolfo y Romeo , como autores penalmente responsables de un delito intentado de robo en establecimiento comercial fuera del horario de apertura, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en el primero y concurriendo en el segundo, la circunstancia atenuante simple de drogadicción y agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

1) Al acusado Rodolfo , a la pena de siete meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Al acusado Romeo , a la pena de dieciocho meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Romeo , así como por el acusado Rodolfo , que lo interpuso supeditado al anterior, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 24 de julio de 2018, dictó sentencia , por la que desestimó ambos recursos de apelación.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Bermejo García, actuando en nombre y representación de Romeo , con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal .

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 62 y 21.2 del Código Penal .

CUARTO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en concreto del artículo 62 del Código Penal .

  1. Considera que habiendo sido aceptado por el Tribunal que los hechos constituyeron una tentativa inacabada, debió reducirse en dos grados la pena impuesta, en atención al escaso peligro engendrado por la acción, dado el alejamiento de la consumación.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

  3. Describen los Hechos Probados que el día 8 de enero de 2016, mientras los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía integrantes del indicativo Z-42, realizaban labores propias de su cargo, sobre las 23:50 horas, fueron comisionados por la Sala 091 al haber saltado la alarma de un establecimiento comercial sito en la calle Alcalá de Madrid a la altura del número 107, acudiendo en su apoyo los funcionarios del indicativo Z-43, y coincidiendo dicha presencia policial con el momento en que los acusados Romeo , con antecedentes penales computables y Rodolfo , ambos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio patrimonial, intentaban entrar en otro establecimiento comercial, la tienda de ropa llamada "Voneka" y sita en la C/ Alcalá n° 107, Bajo, izquierda de Madrid, propiedad de Carlos Alberto , y ello, tras haber roto la cerradura y sacado el bombín de su puerta secundaria o de servicio.

    Tras esa intentona, del portal sito en el n° 107 de la Calle Alcalá, primero salió el acusado Romeo y poco después, el acusado Rodolfo portando una bandolera de color azul, viéndoles los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía integrantes del Indicativo Z-43 y así los agentes n° NUM000 y n° NUM001 , que no les perdieron de vista, observaron cómo se dirigían hacia la calle Villanueva y cómo a la altura del n° 39 entraron en un vehículo del que se supo que se había alquilado por el acusado Romeo , por lo que les pidieron que se identificaran y con apoyo del Indicativo Z-41, les realizaron un cacheo de seguridad, encontrándoles en el coche, la misma bandolera que portaba el acusado Rodolfo al salir de aquél zaguán y en su interior fueron hallados: un extractor de bombines, cuatro tornillos negros, una llave tipo carraca, llave de plástico, llave tipo "Thor", seis cabezales de punta hexagonal con diferente sección, llave inglesa, tres destornilladores, unos alicates, tijeras, cuatro pares de guantes, un bote de aceite lubricante 3 en 1, tijeras, y dos bolsas con una cruz de Caravaca de plata, una cadena de oro y otros dos abalorios de oro.

    Como consecuencia de la fractura de cerradura y la extracción del bombín se causaron desperfectos que han sido pericialmente tasados en 390 euros por la rotura de la cerradura de la puerta y el bombín y sustitución de este último, habiendo renunciado el perjudicado a su reclamación por haber sido ya indemnizado.

    La Sala de apelación resolvió la cuestión ratificando la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial, en el sentido de considerar que se trató de una tentativa inacabada e imponer la pena reducida en un grado. Y ello lo justifica ponderando el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento, en relación con la cercanía con la consumación del delito, dada la fractura del bombín y la existencia de los restos de la cerradura en el suelo. Se precisó que solo les faltó a los acusados "dar la patada a la que alude el acusado Romeo ", valorándose igualmente que se ven sorprendidos por la presencia policial ante el salto de alarma de otro establecimiento próximo, lo que fue fatal casualidad para ellos, único motivo que impidió pasar a la siguiente secuencia delictiva.

    Y prosigue la sentencia de apelación matizando que "es obvio en este caso que el peligro inherente al intento realizado ha sido intenso y relevante, ya que objetivamente el plan y la actuación de los autores, y los medios que utilizaron, objetivamente considerados, eran racionalmente aptos para ocasionar el resultado", ya que como se desprende de los hechos probados, en la bandolera que portaban los acusados fueron hallados entre otros instrumentos un extractor de bombines, una llave tipo carraca, llave tipo "Thor" y como consecuencia de su acción fracturaron la cerradura y extrajeron el bombín. Concluyendo que, en el presente caso, los hechos llevados a cabo no justifican la rebaja de la pena en dos grados, tal y como interesa el recurrente.

    Esta decisión es conforme con la doctrina de esta Sala. Aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino también al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

    En el caso sometido a nuestra consideración casacional la actividad desplegada por los acusados fue en sí misma la objetivamente necesaria para alcanzar el resultado perseguido, pues estaban a punto de acceder al lugar, motivo por el cual se acepta que la tentativa sea inacabada. Y el grado de ejecución alcanzado pone de manifiesto el peligro inherente al intento que fue sin duda intenso, pues ya se había vulnerado la esfera de protección que la víctima tenía dispuesta para proteger su propiedad.

    Y de nuevo debemos precisar que no debe considerarse que la apreciación de la tentativa acabada o inacabada implica una obligada reducción en uno o dos grados respectivamente. En definitiva, la pena impuesta es proporcional a la gravedad de los hechos, se ajusta a las pautas dosimétricas legalmente establecidas y a las circunstancias personales del autor, y se encuentra suficientemente motivada.

    Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 62 y 21.2 del Código Penal .

  1. No comparte el argumento de la Audiencia que se ratifica por el Tribunal de apelación, por el que se entiende que aun cuando el recurrente presenta una adicción al consumo de alcohol y cocaína prolongado en el tiempo, según depusieron los peritos en el juicio, que ha afectado y alterado sus capacidades volitivas, no se considere que le sitúa en un estado más avanzado que la simple circunstancia simple de atenuación apreciada de drogadicción, debiendo ser considerada muy cualificada, con los efectos penológicos del artículo 66 del Código Penal .

  2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

  3. En el caso, en el relato de Hechos Probados no consta referencia alguna sobre la cuestión, pero el Tribunal de apelación refiere los argumentos desarrollados por la Audiencia para estimar la atenuante simple. Sostiene que los peritos que declararon en el plenario hablaron de una drogodependencia de larga evolución, de una dependencia al alcohol, cocaína y benzodiacepinas, con tratamientos que siempre abandonaba, concluyendo que tiene "una capacidad volitiva afectada y la intelectiva conservada". A ello añade que "la última documentación aportada data de 2014 y que los peritos desconocen cómo estaba el acusado en 2.016".

El recurrente en apelación alegó que ello no era cierto, pues en el informe elaborado por el SAJIAD y en el informe redactado por el C.A.D. de Fuenlabrada se analiza su historial de consumo desde sus inicios, siendo la conclusión a la que llegan los técnicos, en sendos informes, que el acusado cumple los criterios diagnósticos de un trastorno por consumo de drogas que ha derivado en un síndrome de dependencia de alcohol y cocaína y un consumo perjudicial de benzodiacepinas. El Tribunal de apelación analizó los informes y concluye que es correcta la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción, ya que la eximente (ya sea en su vertiente de completa como incompleta) requiere un déficit intelectivo, que en este caso no quedó acreditado. Destacando que s e desconoce el estado del acusado en el momento concreto de comisión de los hechos -8 de enero de 2016-.

Por tanto, se concluye que se está ante una atenuante simple, pues los hechos declarados probados no refieren los presupuestos precisos para la apreciación de la atenuante como cualificada, ya que no ha quedado acreditada la fuerte intensidad de la drogodependencia en relación al hecho delictivo mismo, es decir en el momento concreto de comisión de los hechos.

La cuestión indicada anteriormente ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia.

Con los datos de los que se ha dispuesto, tal y como han sido referidos no puede concluirse que el acusado no pudiese comprender la ilicitud del hecho, ni tampoco que el resultado se debiese a una anulación de su capacidad volitiva y a una afectación de su capacidad cognoscitiva.

Esta sala ha reiterado que, para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, o por padecer alguna enfermedad mental, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales circunstancias en las facultades del acusado.

En cuanto a la dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del art. 20. 2º del Código Penal , cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del art. 21. 1º del Código Penal , en relación con el art. 20.2º, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala considera que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación de la base fáctica que la justifica ( STS 726/2016 de 30 de septiembre ).

De acuerdo con la doctrina anteriormente citada y los argumentos expuestos por el Tribunal, con base en los informes obrantes en autos, debemos concluir que sólo es posible apreciar la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , sin que pueda ser considerada la entidad propuesta por el recurrente. No consta que la acreditada toxicomanía del acusado, su dependencia a las drogas o su consumo abusivo de drogas, haya afectado a sus capacidades intelectivas y volitivas, hasta el punto de anular o alterar gravemente su capacidad de discernir y decidir sobre los hechos acaecidos.

Debe recordarse que, conforme a doctrina reiterada de esa Sala (STS 129/2011 y 213/2011 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una eximente o atenuante incompleta, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal con una mayor intensidad por el simple hábito de consumo, aun cuando sea abusivo, para pretender la aplicación de circunstancia solicitada, porque la exclusión total o parcial de la responsabilidad del sujeto ha de resolverse en función de la inimputabilidad, o sea de la evidencia de la anulación de la droga o de sus patologías en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que ha sido apreciado correctamente por el Tribunal cuando ha ratificado la decisión del Tribunal de instancia que permitió aplicar la atenuante simple descrita.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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