STS 714/2018, 16 de Enero de 2019

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2851/2017
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:714/2018
Fecha de Resolución:16 de Enero de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 2851/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 714/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 16 de enero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2851/2017 interpuesto por Benjamín y María Esther, representados por el procurador D. Marco Aurelio Labajo González, bajo la dirección letrada de D. José Carlos García Hernández; por Celso , representado por el procurador D. Javier Nogales Díaz, bajo la dirección letrada de D. Gonzalo Esquer Rufilanchas; y por Damaso, Diego y Aurora, representados por el procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández, bajo la dirección letrada de Dª. Soledad Iglesias Guisado, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 8 de septiembre de 2017. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional instruyó Sumario Ordinario nº 6/2015 contra Benjamín, María Esther, Celso, Damaso, Diego y Aurora y otros por los delitos de contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y cohecho y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que en la causa Rollo de Sala nº 6/2016 dictó sentencia con fecha 8 de septiembre de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

Los encartados Benjamín, Damaso, Diego, Aurora, María Esther, Federico, Crescencia Y Genaro, este último de profesión guardia civil, todos ellos mayores de edad sin antecedentes penales computables en esta causa, eran integrantes de una organización cuya actividad consistía en la introducción de grandes cantidades de hachís desde el norte de Marruecos a España para su venta y distribución posterior.

Para la realización de esta actividad tenían infraestructura adecuada con vehículos para el transporte de la droga y lugares para almacenarla que eran el domicilio de Federico y Crescencia situado en la CALLE000 n° NUM000, en la localidad de Seseña, (Toledo) y el domicilio de Diego y Aurora sito en la c/ DIRECCION000 n° NUM001. NUM002 portal NUM003, puerta NUM004 de Villanueva del Pardillo, Madrid.

El encartado Benjamín era el jefe y máximo responsable de la organización, Diego siguiendo las instrucciones impartidas por Benjamín era la persona encargada de custodiar el hachís, en España.

Para llevar a cabo su actividad la organización liderada por Benjamín, actuaba de la siguiente manera. Cuando había que llevar a cabo un transporte importante de hachís a la Península, se trasladaban a Marruecos algunos miembros de la organización aparentando realizar un viaje en familia y cuando volvían a España con los automóviles cargados con hachís, para pasar sin problema los controles de aduanas y de policía en territorio nacional, contaban con la ayuda de Genaro, guardia civil, e integrante de la organización, que prestaba servicio en el puerto de Tarifa y que informaba a Benjamín de los días y horas que estaba de servicio en el puerto de Tarifa recibiendo de la organización por esta actividad importantes sumas de dinero.

A finales de diciembre de 2014 los encartados se concertaron para llevar a cabo un transporte de hachís desde Marruecos a España. En ejecución de ese plan el día 28 de diciembre de 2014, Benjamín se puso en contacto telefónico con Federico para que se desplazara a Marruecos con su familia y trajera hachís. Como Federico no podía porque tenía que trabajar, quedaron de acuerdo en que lo harían su mujer Crescencia con su hija, desplazándose éstas a continuación a Tarifa desde donde pasaron a Marruecos el día 29.12.14 regresando a Tarifa (España) el día 30.12.2014 en el ferry donde embarcaron el vehículo marca Chevrolet modelo Captiva matrícula DX-....-KW cargado con hachís, hecho que conocía Crescencia y que conducía un tercero al que no se juzga en este juicio.

Asimismo, en el vehículo marca Opel modelo Vectra matrícula ....-JVC viajaron a Tarifa al menos Damaso, Aurora y su hija, quedándose Damaso en Tarifa y trasladándose las otras dos a Marruecos regresando el día 30.12.14 en el vehículo marca Hyundai modelo Sonata con matrícula ....-PZP conducido por Severino que también embarcó en el Puerto de Tánger, conociendo Aurora que el vehículo iba cargado de hachís.

Los dos vehículos Chrevrolet Captiva matrícula DX-....-KW e Hyundai modelo Sonata con matrícula ....-PZP entraron en España el día 30.12.14 cargados de hachís sin ser descubiertos por los agentes policiales encargados de la aduana en Tarifa gracias a la ayuda del encausado Genaro que ese día desempeñaba su trabajo de Guardia Civil en la Frontera con Marruecos y quien recibía una cantidad de dinero de la organización por facilitarles el paso. Durante el viaje de regreso desde Tarifa al domicilio de Federico y Crescencia en Seseña (Toledo), que era el lugar destinado para guardar el hachís, los ocupantes de éstos vehículos iban en contacto con los de los vehículos Audi Q-7 matrícula ....-WTV que eran Benjamín y su mujer María Esther y del Opel Vectra matrícula ....-JVC que era Damaso que les servían de lanzadera o vigilancia por si ocurría algún percance en el viaje o para alertarles si había controles policiales.

Una vez que llegaron a la localidad de Seseña, en la madrugada del 30 al 31 de diciembre, debido a los controles establecidos por la Guardia Civil; Benjamín decidió que los automóviles fueran aparcados en distintas calles para evitar ser detectados. El día 31 de diciembre Benjamín y Severino introdujeron los dos vehículos en el garaje del domicilio de Federico y Crescencia en la CALLE000 n NUM000 de la citada localidad, donde se procedió a extraer el hachís que estaba oculto en los vehículos y que se encontró en el registro que se hizo el día 03.01.15 en éste domicilio ascendiendo a 39 cajas que contenían hachís. Efectuado a cabo el correspondiente análisis de la sustancia estupefaciente llevada a cabo en la Delegación del Gobierno de Madrid, Área de Sanidad e inspección de Farmacia, ha dado como resultado un peso bruto de 1134 kilos y un peso neto de 1.037,54 kilos, con una riqueza media de entre 17,4 y 30,2% de THC y un valor en mercado de 1.669.337 euros.

Bernardo conocía y se relacionaba con los miembros de la organización, manteniendo contactos con algunos de ellos los días 30 y 31 de diciembre de 2014 sin que haya resultado probado que fuera para participar en este traslado de hachís.

En el automóvil HYUNDAI SONATA matrícula ....-PZP que estaba a nombre de Severino y aparcado en el garaje del domicilio de Diego y Aurora se encontró una maleta de color negro con 96 paquetes de diferentes tamaños que contenían hachís, en una mochila de color negro con el símbolo "BP", 11 paquetes de diferentes tamaños, y en otra mochila de color azul 8 paquetes, que arrojaron un peso de aproximadamente 42 kilogramos de hachís.

Al ser detenida Crescencia le fueron intervenidos dos tickets trayecto Tarifa a Tánger de fecha 29.12.2014.

En el registro e inspección ocular llevada a cabo en el vehículo HYUNDAI SONATA se han hallado los siguientes habitáculos: caleta de 191 cms de largo y 140 cms de ancho, con una profundidad de 20 cms en la parte de debajo de las plazas traseras y 35 cms en la parte que va desde el maletero hasta el paragolpes trasero. Esta caleta tiene cinco oquedades de acceso a la misma, dos de acceso bajo los asientos traseros cuyas medidas son de 34 cms de largo y 18 cms de ancho, dos oquedades de acceso en los laterales del paragolpes trasero cuyas medidas son 30 cms de largo y 20 cms de ancho y una en la parte central del paragolpes trasero cuyas medidas son 45 cms de largo y 20 de ancho. También es localizada una segunda caleta detrás del paragolpes delantero cuyas medidas aproximadas son 115 cms de largo y 20 de ancho con una profundidad de 17 cms. Tiene una oquedad de acceso en su parte central cuyas medidas son 45 cms de largo y 12 cms de ancho.

En el registro que se ha realizado en el automóvil CHEVROLET CAPTIVA, se han localizado cinco caletas, una en el maletero y cuatro en el piso del habitáculo del vehículo cuyas medidas son las siguientes: caleta maletero 132-100-26 cms con acceso abatiendo los asientos traseros; caleta paralela al travesaño izquierdo de 160-25-12 cms con dos oquedades de acceso debajo de la moqueta del piso; caleta paralela al travesaño derecho 144-30-13 cms con dos oquedades de acceso debajo de la moqueta del piso; caleta situada en paralelo al lado derecho del dispositivo de freno de estacionamiento: 106-39-16 cms con una única oquedad de acceso debajo de la moqueta del piso delante del asiento trasero.

En el curso de la investigación llevada a cabo por parte de funcionarios del Grupo I de estupefacientes de la Brigada Provincial de policía judicial de Navarra y a través de las intervenciones de teléfonos debidamente autorizadas por el órgano judicial instructor, se tenía conocimiento de la introducción y venta de importantes cantidades de hachís en la comunidad foral de Navarra. En el mes de septiembre de 2014, fue detectado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que el encartado Horacio, suministrador de hachís, que le era facilitado por distintos proveedores, titular de la tarjeta de residencia NIE NUM005, con domicilio en la CALLE001 n° NUM006, de la localidad de Alcorcón, Madrid, entraba en contacto telefónico con Leovigildo, interesando este último la adquisición de una cantidad importante de hachís para su venta a terceros que se la habían encargado. El día 18 de septiembre el encartado Horacio se desplaza desde su lugar de residencia, Alcorcón, hasta la Comunidad foral de Navarra, en concreto a la localidad de Villaba donde llzarbe tiene un kiosco de golosinas; a las 18 horas llega a la cita Horacio y después de saludarse ambos individuos entran en la tienda y transcurrido un corto periodo de tiempo Horacio sale del kiosco de golosinas y se dirige al lugar donde tiene aparcado el vehículo matrícula ....-XMN, modelo Hyundai i30 que había alquilado a la empresa HERTZ SL, y tras manipular algo en el interior del automóvil en la parte trasera sube al mismo y se traslada hacía la capital de España. En el curso de la investigación se tiene conocimiento que transcurrido un corto espacio de tiempo Leovigildo entra en contacto con Horacio y le manifiesta que lo que le ha llevado le ha gustado, y que quiere saber cuándo le puede llevar "veinte" contestando Horacio que el sábado día 20 puede estar nuevamente en Villaba y hacerle entrega del pedido, en el curso de la conversación mantenida entre ambos, se habla de precios, y calidad de la sustancia e incluso que le lleve otras tabletas que son de mejor calidad y que tienen el anagrama ''AUDI", acordando que en principio serán 20 pastillas de 50 gramos cada una. Siguiendo el guion que previamente habían acordado, Horacio se traslada a la localidad de Villaba, citándose en la calle Padre Murillo con Leovigildo. A las 14 horas llega Horacio a la cita conduciendo una furgoneta FORD TRANSIT matrícula ....- WXQ, al coincidir ambos individuos Leovigildo sube a su automóvil BMW ....-RTH y emprende la marcha siendo seguido por Horacio, hasta el final de la calle Pedro de Atarrabia, y en la puerta del aparcamiento que hay en dicha calle les estaba esperando un individuo que previamente había estado en la tienda de golosinas de Leovigildo, y que iba adquirir el hachís llevado por Horacio, la persona desconocida sube al vehículo conducido por Leovigildo y entra con este y el vehículo dentro del aparcamiento, mientras que Horacio con su furgoneta aparca en la calle de Pedro de Atarrabia a fa altura del n° 29, a donde al poco tiempo llegan Leovigildo con la persona desconocida, tras mantener una conversación los tres y observar el contenido que había en el interior del vehículo FORD, vuelven a sus vehículos y el desconocido que porta una cartera sube al automóvil BMW de llzarbe quien le acerca adonde se encuentra aparcado su vehículo SEAT LEON ....-BDG y emprenden de nuevo y en caravana los tres vehículos la marcha. A la altura del supermercado EROSKI, detiene su vehículo Leovigildo y tras descender del mismo se dirige a la furgoneta conducida por Horacio con quien habla brevemente y tras volver a su vehículo cada uno de los individuos toma una dirección diferente; la furgoneta ....- WXQ conducida por Horacio es propiedad de la también encartada Laureano.

En el transcurso de la investigación llevada a cabo por la Brigada de Policía Judicial de Pamplona a través de las intervenciones de las conversaciones y seguimientos se tiene conocimiento que los días 22 de septiembre y 9 de octubre de 2014 el encartado Horacio, se traslada de nuevo a la localidad de Villaba, en Pamplona para hacer entrega de partidas de hachís. Así el día 22 los funcionarios encargados de la investigación observan la llegada de Horacio al kiosco de Leovigildo, llevando consigo una bolsa de deporte de tamaño medio. Transcurridos un corto periodo de tiempo ambos encartados salen de la tienda y tras despedirse ambos Horacio se dirige al lugar donde había aparcado su automóvil HYUNDAI 130 ....-XMN y toma dirección Madrid no sin antes pasar por la tienda de Leovigildo. El día 9 Horacio vuelve a Pamplona para hacer entrega de tres kilogramos de hachís a Leovigildo, y ese día por la noche en una conversación mantenida entre ambos encartados Horacio manifiesta "que, a su hermano, le han entrado coches de más potencia y que llegaría a dos seis" intercambiando entre ambos pareceres sobre si la mercancía es cara o bien barata, así como la calidad de la misma, y el beneficio que se puede sacar de su venta. A las 17:36 Horacio conduciendo el vehículo HYUNDAI 130 - ....-XMN llega a la tienda de golosinas donde le esperaba Leovigildo, y pasa al interior llevando consigo una bolsa de deportes a la espalda, segundos después llega a la citada tienda el también encartado y proveedor de hachís Jesús Luis, quien está un brevísimo periodo de tiempo en el interior de la misma, para salir seguidamente y quedarse en la plaza del ayuntamiento en posición de vigilancia.

A principios del mes de noviembre de 2014 Leovigildo se comunica con asiduidad con Horacio a quien le pide cerca de 10 kilogramos de hachís. El día 13 de noviembre Horacio se desplaza a Navarra con la finalidad de que Leovigildo pruebe el hachís y si le gusta, haga el pedido. Sobre las 13:00 llega Horacio al establecimiento de Leovigildo y ambos entran dentro. Transcurrido un periodo de tiempo muy corto, Horacio, sale de la tienda se dirige al vehículo SEAT IBIZA ....-QLW que estaba estacionado en la Travesía Primera de Esteban Armendáriz, y abandona la ciudad por la Autovía PA-30 dirección Zaragoza. Al día siguiente ambos encartados entran en contacto, e Ilzarde le hace un encargo de hachís a Horacio y por ello el 15 de noviembre Horacio se desplaza hasta Pamplona y circula por la calle Padre Murillo a bordo de un SEATIBIZA matrícula ....-QLW-de alquiler dirección a la calle Esteban Armendáriz. Seguidamente hace su aparición en dicho lugar el también encartado Laureano que conduce el vehículo HYUNDAI MATRIX ....-WDW, y tras aparcar junto al coche de Horacio, este desciende del automóvil y se monta en el de Laureano y van hasta la plaza del ayuntamiento donde se baja Horacio y tras coger una bolsa de deporte oscura, va hasta donde se encuentra Leovigildo. Mientras tanto el encartado Laureano sube al automóvil con intención de aparcar. Una vez que Horacio ha entrado en el establecimiento de Leovigildo, los agentes de policía que le vigilan penetran en su interior y observan como Leovigildo y Horacio se encuentran manipulando paquetes de hachís, y encima del mostrador hay una bolsa de plástico que contiene la cantidad de 21.000 euros, y 10.940,99 gramos de hachís en tabletas, con un valor de compra de 16.453 euros aproximadamente, que habían sido transportados a la localidad de Villaba, Pamplona, en el automóvil de Laureano. Dicho vehículo tenía un habitáculo oculto detrás del cuadro de mandos y del velocímetro habiéndose hallado 4.471 gramos de hachís en su interior. Alrededor de las 14:10 horas, el encartado Celso es detenido cuando iba a entrar en la tienda de golosinas para recoger la sustancia que acababa de ser intervenida que había comprado a Leovigildo y por la que había pagado previamente 14.000 euros que estaban encima del mostrador en dos bolsas de plástico termoselladas, en una ponía en negro 8000 y en otra 6000.

Practicado un registro en el almacén del establecimiento Mendiska propiedad de Leovigildo sito en el pasaje de Hilarión Fransus, n° 1 de Villava, se encontró en su interior un total de 228 gramos de hachís con un valor de 863 euros, en el registro llevado a cabo en el domicilio de Leovigildo, sito en el PASEO000 n° NUM002, fueron hallados 685 gramos de hachís en el interior de la vivienda, y en el trastero anexo al garaje 10 kilogramos con 663 gramos de hachís. En el registro practicado en el domicilio de Celso, sito en la CALLE002 n° NUM003, NUM007 de Pamplona, han sido encontrados 150 gramos de hachís y una máquina termoselladora y bolsas para termosellar del tipo de aquéllas en las que estaba guardado el dinero que se aprehendió en el kiosko Mendiska con la inscripción 8.000 y 6.000. En el registro llevado en el domicilio de Horacio en CALLE001 n° NUM006, bloque, NUM008 NUM008 NUM009 NUM004 Alcorcón (Madrid); se encontraron 30,52 gramos de hachís, siendo la cantidad de la sustancia intervenida de 26.854,22 gramos, y el valor de la misma de 60.175 euros la ocupada a Leovigildo y Horacio (siendo parte de ella para Celso); 23.173 euros; la ocupada a Laureano; a Leovigildo de 1.495 euros, y de 58.641 euros respectivamente; y a Celso de 1.493 euros.

Leovigildo además de recibir hachís de Horacio, estaba en contacto con otros suministradores de la ilícita sustancia, entre los que se encuentra el también encartado Jesús Luis con quien mantiene numerosas reuniones y comunicaciones a los efectos de adquirir hachís. En el mes de octubre Jesús Luis mantiene conversaciones con una mujer, en ese momento desconocida, a quien pide una muestra de la sustancia que posee para poder enseñarla a los posibles compradores, interesando de la misma que lleve más cantidad, diciéndole Jesús Luis que la puede guardar en la puerta del vehículo solicitándola en concreto la cantidad de 13 kilogramos de hachís que sería trasladada de Madrid a Pamplona. Una vez que han llegado a este acuerdo, Jesús Luis entra en comunicación con Leovigildo y le pone al corriente de todos los pormenores, quedando fijado un encuentro para el día 21 de octubre. La persona que transporta hachís para Jesús Luis iba a hacer con carácter previo una entrega de estupefaciente en Zaragoza para otro cliente. Una vez que la transportista ha llegado a Pamplona, procedente de la capital aragonesa, se dirige con su vehículo al aparcamiento trasero del Centro Comercial ITAROA, mientras que Jesús Luis en su furgoneta PEUCEOT Expert ....-YGC, que estaba estacionada en la localidad de Huarte se dirige al centro comercial ITAROA, y una vez en el citado centro Jesús Luis aparca su vehículo enfrente del frontón EUSKAL JAIBERRI, y sube a la azotea del inmueble desde observa todo el aparcamiento, transcurridos cinco minutos vuelve a bajar a la calle, pero los agentes que intervienen en la investigación observan la llegada al centro comercial y como se introduce en el interior del aparcamiento el vehículo matrícula ....- HRZ marca SMART FORFOUR, que era conducido por la encartada Juana, que permanece unos minutos en el interior del vehículo con la luz apagada. Al poco tiempo se acerca al vehículo Jesús Luis y juntos se van a la zona de restaurantes del centro comercial, una vez que han llegado al restaurante BURGER KING, dan la vuelta y se dirigen donde se encuentra aparcado el coche SMART FOUR, momento en que son detenidos por la policía. Al practicar un registro en el interior del automóvil se han encontrado 10 kilogramos de hachís en 100 tabletas de 100 gramos cada una que llevaba en el maletero y 8.600 euros en billetes de 20 y 50 euros que estaban ocultos debajo del asiento del conductor. Practicado un registro en el domicilio de Jesús Luis sito en la CALLE003 NUM010. NUM008 NUM004 Huarte se encuentra una báscula digital., 23.100 euros en billetes de distinto valor y dos tabletas de hachís con un peso de 145 gramos. Practicada una inspección ocular dentro de la furgoneta PEUGEOT de la que es titular Jesús Luis, se descubre detrás de los faros traseros sendos huecos donde ocultaba el estupefaciente, desprendiendo el lugar un fuerte olor a hachís encontrando en el interior un trozo de film transparente característico a los que recubren la sustancia estupefaciente. Practicado el oportuno análisis el peso alcanza los 9.751, gramos con un valor de 53.632 euros, y el hachís intervenido a Jesús Luis tiene un valor de 884,24 euros que poseía para su distribución entre terceros a quien Jesús Luis iba a entregar parte del hachís que transportaba Juana.

La encartada Juana antes de dirigirse a Pamplona para hacer entrega de hachís a Jesús Luis, había hecho otra entrega al también encartado Rogelio. Practicada una diligencia de entrada y registro en su domicilio en la CALLE004 n° NUM011. NUM012 NUM013. el 28.10.2014 se encontró en el interior del mismo 0,8 gramos de speed, dos teléfonos móviles, una envasadora, bolsas para guardar el speed, 12.750 euros y un DNI a nombre de Carlos Daniel visiblemente alterado; y en un garaje situado en la calle Santander de Zaragoza, en la plaza número 152 estaba aparcado el vehículo OPEL CORSA ....-DCS, en el interior del coche había ocho bolsas termo selladas que contenían 1.010,1.008,1.016,1.021,1.024,1.024,1.013,1.028, gramos de speed haciendo un total de 8 kilos 144 gramos cuyo valor asciende a 98.608 euros siendo el peso de la sustancia en el laboratorio de 2284,73 gramos de anfetamina con una riqueza del 57,2 %, y debido a que por humedad merma la cantidad de estupefaciente, el peso ha sido reducido en la última cantidad analizada siendo el valor de 66.302 euros.

El encausado Genaro cuando cometió estos hechos consumía cannabis y cocaína, existiendo la influencia de las drogas sobre su capacidad de conocimiento y en especial sobre su voluntad, situación que se veía endurecida aún más por su enfermedad psiquiátrica de base (desarrollo anómalo de la personalidad de inestabilidad emocional que se muestra con síntomas propios de trastorno de personalidad no especificado que compatibiliza con síntoma propios de trastorno límite de personalidad - personalidad mixta- y predominio de rasgos esquizoides y déficit de control de impulsos).

El encausado Rogelio en el momento de cometer estos hechos tenía afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas a causa de su adicción a las drogas.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos condenar y condenamos a los acusados:

Benjamín como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia, desarrollado en el seno de una organización delictiva y siendo su jefe sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de diez años y seis meses de prisión de prisión, multa de 1.669.337, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de cohecho ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con una cuantía de 500 euros al mes pago de dos diecisieteavas parte de las costas procesales.

Damaso, Diego, Aurora y María Esther como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia, desarrollado en el seno de una organización delictiva y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a cada uno de ellos de cinco años y un día de prisión, multa de 1.669.337 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una diecisieteava parte de las costas procesales.

.- Federico y Crescencia como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia, desarrollado en el seno de una organización delictiva y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de confesión tardía, a las penas a cada uno de ellos de dos años de prisión, multa de 834.669 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una diecisieteava parte de las costas procesales.

.- Genaro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia, desarrollado en el seno de una organización delictiva y con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de confesión tardía como muy cualificada y drogadicción a las penas de dos años de prisión, multa de 834.669 euros con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago, inhabilitación absoluta por 12 años para el ejercicio de cargo público, profesión u oficio, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho ya definido, con la concurrencia de las mismas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, seis meses de multa con una cuantía de 500 euros por mes, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de dos diecisieteavas partes de las costas procesales.

Horacio, Laureano, Jesús Luis Y Juana como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de confesión tardía a las penas a cada uno de ellos de dos años de prisión, multa de 100.000 euros con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago para Horacio y Laureano y multa de 80.000 euros con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago para Jesús Luis Y Juana, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a todos ellos y pago de una diecisieteava parte de las costas procesales.

.- Celso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de tres años y cinco meses de prisión, 113.000 euros de multa con arresto de 60 días en caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una diecisieteava parte de las costas procesales.

.- Rogelio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido en relación con sustancia que causa grave daño a la salud (anfetamina), en cantidad de notoria importancia y con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de confesión tardía como muy cualificada y de actuar a causa de su grave adicción a las drogas a las penas de tres años y un día de prisión, multa de 66.302 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una diecisieteava parte de las costas procesales.

Asimismo, acordamos el COMISO y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de los demás efectos intervenidos que no les han sido devueltos a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad preventivamente por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución.

Debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Bernardo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado. Déjense sin efecto todas las medidas cautelares adoptadas frente a él.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de los recurrentes Benjamín y María Esther

Primero

Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del Art. 18.3 de la Constitución Española que garantiza el derecho de los ciudadanos al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del Art. 24.1 y 2 de nuestra Constitución, que garantiza el derecho de todos los ciudadanos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Tercero.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la. Constitución Española.

Cuarto.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la. Constitución Española.

Quinto.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 - 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Celso

Primero

al amparo de lo normado en el art.852 de la LECrim., en relación con el 5.1 de la ley orgánica del Poder Judicial, por vulneración o infracción de precepto constitucional con relación al art. 24.2 de la CE que garantiza el derecho de defensa y a la presunción de inocencia, como así también denunciamos en el punto vulneración o infracción a los arts. 24 .1 y 2., 25.2 y 9 de la CE que garantizan los principios de legalidad y tipicidad penal, así como también el de seguridad jurídica.

Segundo.- Al amparo de lo normado en el art. 852 de la LECrim., en relación con el 5.1 de la ley orgánica del Poder Judicial, por vulneración o infracción de precepto constitucional vinculado a los arts. 9. 3 en cuanto se ha incurrido en Arbitrariedad o absurdo en la apreciación de la prueba y en la asignación de los hechos, y al art. 24.1 en tanto estimamos que la sentencia en cuestión vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, teniendo presente que la observancia de ese derecho fundamental exige que el juez ha de hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Tercero.- Al amparo de lo normado en el art. 852 de la LECrim., en relación con el 5.1 de la ley orgánica del Poder Judicial, por vulneración o infracción de precepto constitucional vinculado al art. 24.1 de la CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, porque no resuelve conforme a derecho el planteo alternativo por encuadrar la conducta de nuestro representado en el delito de conspiración previsto y penado en el art. 373 del CP.

Motivos aducidos en nombre de los recurrentes Damaso, Diego y Aurora

Primero

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24 de la CE.

Segundo.- Nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 5.4, 10 y 11 de la LOPJ derivado de la vulneración del art. 24.2 CE en relación con el art. 238.3 de la LOPJ al prescindirse total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la Ley habiéndose producido indefensión y en relación con el principio de legalidad y de los arts. 10.1, 103.1, 117.1, 9.3 además de los artículos 17, 18.3. así como falta de motivación tanto del oficio inicial como del resto de los oficios emitidos por los agentes encargados de la investigación del cuerpo Nacional de Policía y así mismo falta de motivación del auto inicial que acuerda las intervenciones telefónicas como del resto de autos que se dictan en el mismo sentido, por cuanto se trata de modelos estereotipados. Prospección del delito expresamente prohibida en nuestro ordenamiento jurídico.

Tercero.- Nulidad de la pruebas obtenidas ilícitamente a raiz de la nulidad de las conversaciones telefónicas, y en concreto nulidad de las pruebas de análisis de la droga intervenida en el presente procedimiento.

Y nulidad de la prueba de intervención telefónica de las conversaciones y su ulterior transcripción de conformidad con el art. 11.1 LOPJ y concordantes.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de diciembre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Benjamín Y María Esther

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones.

  1. Interesa en primer lugar la nulidad de la primera intervención telefónica, auto de 2-9-2014, al ser el oficio de solicitud de fecha 3-9-2014, por lo que se dictó una previa petición policial y con carácter prospectivo.

    Tal cuestión es analizada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida que la rechaza, dado que aunque este oficio dice que es de fecha 03.09.14, se aprecia claramente que es un error y que en realidad es de 02.09.14. En primer lugar, porque no es lógico pensar que la Juez de Instrucción dicte espontáneamente un auto autorizando unas intervenciones telefónicas que no se le han pedido ni justificado. Además en los antecedentes de los autos por los que se acuerda la incoación de las diligencias previas y las intervenciones telefónicas que son de 02.09.14, se hace constar expresamente que se ha recibido oficio del Grupo I de Estupefacientes de la sección I de Drogas y Crimen Organizado de la B.P.P.J solicitando intervenciones telefónicas, y si no hay en la causa, que esta foliada, ningún oficio anterior, es evidente que se refieren al oficio que aparece erróneamente fechado en 03.09.14 cuando es de 02.09.17. Además, el auto de 02.09.14 autorizando las intervenciones reproduce literalmente el oficio fechado el 03.09, lo que no podría haber hecho si no es porque contara con ese oficio. Es pues un error material el que hay en el oficio, que no da lugar a la nulidad del auto de 02.09.14 ni de los posteriores que derivan de los hallazgos derivados de las intervenciones obtenidas a través del primer auto, al menos por ese motivo.

  2. En segundo lugar considera esa primera intervención radicalmente nula por ilegitimidad constitucional, y afecta a las prórrogas y posteriores intervenciones y a la totalidad del acervo probatorio constituido por vigilancias y seguimientos, testificales de los agentes actuantes, periciales, que no deben ser valorados, dado que dicha resolución tiene su raíz en el oficio del inspector jefe del Grupo I de la Brigada Provincial de la Policía Judicial en base a una llamada de informantes anónimos que no reflejaba ningún elemento objetivo indiciario que pudiera servir de soporte a la investigación.

    Impugnación que debe ser rechazada.

    En primer lugar es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala Segunda recogida entre otras, en SSTS 926/2016 de 19 mayo, 373/2017 de 24 mayo, 720/2017 de 6 noviembre, 2/ 2018 de 9 enero y 86/2018 de 19 febrero, en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE, mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

    El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

    Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

    En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

    De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril).

    No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio).

    Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

    Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

    En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

    Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

    En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

    Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

    La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

    En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

    Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

    Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

    Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

    En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

    Bien entendido por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de los datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/99 del 5 abril, 171/99 de 27 septiembre, 202/2001 de 15 octubre, 269/2005 el 24 de octubre).

    Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ellas derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre, 299/2000 de 11 diciembre, 184/2003 del 23 octubre, 165/2005 de 20 junio, 253/2006 de 11 septiembre).

    Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30.6, que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8.1.2014).

    Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre, 83/2013 de 13 febrero, 877/2014 del 22 diciembre), en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. ( STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

SEGUNDO

Pues bien, en relación a llamadas anónimas o noticias confidenciales, esta Sala SSTS 1183/2010, de 1 de octubre; 457/2010, de 25 de mayo; 373/2017, de 24 de mayo; 720/2017, de 6 de noviembre, tiene declarado, que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999.

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim. pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim. elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1).

En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3, ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003.

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002- cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación, o como recuerda la STS. 32/2014 de 30.1 "Es perfectamente posible iniciar una investigación policial por un delito sobre la base de informaciones confidenciales anónimas, siempre que sean razonablemente creíbles y a continuación se lleven a cabo diligencias de investigación tendentes a confirmar la sospecha, obteniendo datos objetivos indiciarios de que se está cometiendo o se va a cometer un delito".

En el presente caso los agentes policiales antes de solicitar la intervención de las comunicaciones telefónicas llevaron a cabo unas labores de investigación para corroborar la veracidad de la información facilitada por el informante anónimo que parecían corroborarla y que explican en su oficio. Así, en el lugar que el informante anónimo decía que estaba ubicada la persona que se desplazaba a Marruecos se pudo identificar que Leovigildo tenía una tienda de chucherías y que conducía un vehículo como el que decía el informante anónimo. Asimismo, comprobaron muchas salidas de éste del territorio nacional en una espacio de nueve meses y las entradas al mismo procedente de Marruecos que llamaban la atención por su proximidad que parecía descartar que fueran estas visitas con fines vacacionales. Se llevaron a cabo vigilancias en el establecimiento de golosinas de Leovigildo y se apreciaba que a veces estaba su coche aparcado fuera de la tienda pero que ésta estaba cerrada al público, aunque era horario de apertura, como se acercaba un apersona que no puede entrar, que llama por teléfono y que Leovigildo le abre, le deja entrar y vuelve a cerrar. En otros seguimientos aprecian como conduce su vehículo tomando medidas de seguridad como paradas inesperadas, o pasar varias veces por el mismo lugar, le observan en la tienda en actitud vigilante, también aprecian que usa varios teléfonos. Todos estos seguimientos fueron corroborados en el juicio por los agentes que participaron en los mismos.

En fin, estas actitudes que aisladamente pueden no parecer anormales o raras, apreciadas en conjunto permiten inferir que podría la persona vigilada estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes como decía el informante anónimo pues es una actuación propia de quien lo hace, según demuestra la experiencia, en que se usan varios teléfonos, se conduce adoptando medidas de seguridad y vigilancia, se hacen los viajes muy próximos en el tiempo a un país productor de hachís sin que conste causa alguna y se adoptan medidas de precaución en el centro de trabajo cerrando la puerta para que no pueda entrar el público en horarios de apertura.

El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 y 2 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El motivo se articula con carácter subsidiario y complementario del anterior en cuanto el tribunal de instancia reputa admisibles las conversaciones telefónicas llevada a cabo en cuanto medio de prueba para sustentar el fallo condenatorio por considerar que cumplen los requisitos de legalidad ordinaria.

La sentencia otorga validez a las transcripciones pues su contenido fue introducido en el plenario a través del testimonio de los agentes de policía que las escucharon y que en algunos casos realizaron las transcripciones policiales, a pesar de que no se escucharon en el plenario. Los recurrentes consideran que con independencia de que la audición en juicio tiene un marcado carácter de prueba de cargo y debe ser introducida por las acusaciones, lo cierto es que numerosas conversaciones atribuidas a Benjamín se realizaron en idioma marroquí, y si se afirma que su transcripción está hecha por funcionarios policiales, quienes no conocen tal idioma, debieron contar con el auxilio de intérpretes o traductores y éstos nunca han sido identificados por lo que se desconoce si se trataba de personas aptas para desempeñar tal pericia, si tenían titulación oficial, si estaban contaminados por su relación con los funcionarios actuantes y si para su designación se siguieron los trámites previstos en los arts. 440 y 441 LECrim y 231.5 LOPJ.

El motivo debe desestimarse.

  1. - En primer lugar debemos partir de que la reproducción en el juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada ( SSTC 76/2000, de 27 de marzo; 26/2010, de 27 de abril; STS 457/2013, de 30 de abril). En este sentido la STC 26/2001, de 27 de abril, afirma que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9, FJ 4; 122/2000 de 16-5; FJ 4, 138/20'01, de 18-6, JF 8) y también menos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el auto del juicio, siendo admisible que se de por reproducida, siempre que dicha prueba se haya confirmado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/92, de 1-7, o en la STC 128/88, de 27-6. En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el tribunal sentenciadora. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio pueda hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones - no significa, como pretende la recurrente, que la prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral "(FJ. 1). Y ya en la citada STC 128/88, de FJ.3 alegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas y habiéndose dad por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejándose de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero tambièn lo es que si, conocedor de más unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

    Igualmente la Sala 2ª TS 1. 628/2010, de 1-7, tiene declarado En lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

    "La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

    Situación que sería la contemplada en el presente caso al destacar el tribunal, como el resultado de las escuchas fue introducido en el plenario a través de los testimonios de los agentes de la policía que las llevaron a cabo y que en algunos casos, realizaron las correspondientes transcripciones, como en los casos de los agentes nº NUM014 y NUM015, señalando cómo identificaron a los dueños de los teléfonos a través de las escuchas y vigilancias realizadas al corroborar con la vigilancia lo escuchado, por ejemplo en reuniones que se iban a producir.

  2. - En segundo lugar en cuanto a las deficiencias en la designación de los intérpretes, es cierto que como afirman las SSTC. 188/91 de 3.10 y 181/94 de 3.10, la exigencia de un intérprete en el proceso penal para todos aquellos que desconozcan el idioma castellano deriva directamente de la Constitución, que reconoce y garantiza los derechos a no sufrir indefensión ( art. 24.1) y a la defensa ( art. 24.2). Tal exigencia es, asimismo, reconocida en el art. 6.3 c) Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y en el art. 14.3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que garantizan el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete si no comprende o no hable la lengua empleada en la Audiencia o en el Tribunal. Asimismo el art. 398 LECrim. en relación con los arts. 440, 441 y 442 de la misma, y establece que si el procesado no conociere el idioma español se nombrará un intérprete que prestara a su presencia juramento de conducirse bien y fielmente ( SSTC. 5/84, 74/87, 71/88, 30/89).

    La Comisión Europea ha indicado (informe de 18 de mayo de 1977, serie B, Vol. XXVII) que la finalidad de este derecho es evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua y porque es un complemento de la garantía de un proceso justo y de una audiencia pública, así como de "una buena administración de justicia".

    El derecho a ser asistido de un intérprete deriva del desconocimiento del idioma castellano que impide al detenido ser informado de sus derechos, hacerlos valer y formular las manifestaciones que considere pertinentes ante la administración policial. Este derecho se dice en STC. 74/87, debe entenderse comprendido en el art. 24 de la Constitución en cuanto dispone que en ningún caso pueda producirse indefensión. Y aunque es cierto que este precepto parece referirse a las actuaciones judiciales debe interpretarse extensivamente como relativo a toda clase de actuaciones que afectan a un posible juicio y condena y, entre ellas, a las diligencias policiales cuya importancia para la defensa no es necesaria ponderar.

    La STS. 867/2000 de 23.5, recuerda que es razonable que el derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete ha de ser incluido sin violencia conceptual alguna en el perímetro de este derecho fundamental (derecho a la defensa) aun cuando la norma constitucional no lo invoque por su nombre.

    Necesidad de intérprete que ha sido expresamente reconocido por el artículo 2º LO 5/2015 para la Transposición de la Directiva 2010/64/UE, que dio nueva redacción a los artículos 123 a 127 LECrim, capítulo II, título V, Libro primero. Y en concreto el artículo 123.1 reconoce a las personas que se le atribuye hecho punible, investigado, encausado o acusado, el derecho a la interpretación y traducción gratuita al asumir los gastos la Administración independientemente del resultado del proceso. Tal derecho se descompone en lo siguiente:

    1. derecho a ser asistido gratuitamente de un intérprete que utilice una lengua que comprenda durante todas las actuaciones en que sea necesaria su presencia, Incluido el interrogatorio policial o por el Ministerio Fiscal y todas las vistas judiciales.

    2. derecho a servirse de intérprete en las conversaciones con su abogado en la que preste asistencia letrada.

    3. derecho a la interpretación de todas las actuaciones del juicio oral.

    4. derecho a la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para el ejercicio del derecho de defensa, incluido en todo caso, las resoluciones que acuerden la prisión, el escrito de acusación y la sentencia y el derecho a la presentación de una solicitud motivada para que se considere esencial un documento.

    De lo anterior se colige que no nos encontramos ante esta situación: documentos en castellano, cuyo desconocimiento por parte del acusado hiciera obligada su traducción, sino ante una hipotética deficiente traducción -por no constar qué intérpretes las realizaron- de unas conversaciones telefónicas mantenidas en el idioma del recurrente, sin que la parte concrete cuáles -no olvidemos que otras lo hicieron en castellano- y su relevancia para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

    Por tanto en el presente caso no puede hablarse de una indefensión material y efectiva del acusado, toda vez que en fase de instrucción pudo solicitar la traducción de todos los apartados de las escuchas que estuvieran relacionadas o incumbieran al recurrente y lo que es más importante en la vista oral pudo también solicitar que se tradujeran aquellas partes de las escuchas que le inculpaban, y no obstante esta posibilidad consideró más operativo invalidar toda la prueba con argumentos que se oponen a los criterios que sobre la eficacia y oportunidad de las escuchas telefónicas tiene establecidos esta Sala.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE.

El motivo, que se refiere exclusivamente a Benjamín, es complementario de los anteriores en los que se alegaba la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva, dado que al ser nulas las intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones tanto como se procedió a su práctica como por la manera en la que fueron traídas al procedimiento, y al no existir otra prueba de cargo válida contra este recurrente ya que las inculpaciones de los coimputados carecen de valor como prueba de cargo, al haber sido realizadas para conseguir un tratamiento procesal favorable, se debe dictar nueva sentencia que le absuelva de los hechos por los que fue condenado al no existir prueba de cargo alguna.

El motivo en cuanto está supeditado a la prosperabilidad de los anteriores deviene improsperable, al ser válidas las intervenciones telefónicas y el resto de pruebas que el tribunal detalla minuciosamente en los fundamentos de derecho segundo y tercero.

No obstante esta Sala considera necesario efectuar dos precisiones:

  1. ) No existe unanimidad doctrinal en la definición de lo que se denomina prueba ilícita, puesto que más allá de la nota común que la concibe como la que es obtenida infringiendo el ordenamiento jurídico, las posturas se dividen entre las que se refieren al ordenamiento jurídico en su integridad, las que lo concretan en el procesal y las que se ciñen a constitucional, no faltando quienes añaden la nota del fraude o del dolo en la infracción.

    La interpretación que del art. 11.1 LOPJ han hecho tanto el TC como el TS permite sostener de manera categórica en nuestro ordenamiento el concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que, por definición, se concibe otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba ( art. 24.2 CE) ( STS 6/2010, de 27 de enero).

    Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y, sobre todo, de la indefensión practicada - art. 238.3 LOPJ- ( STS 17 de diciembre de 1994, 3 de junio de 1995, 8 de mayo de 1997). No obstante tanto en un caso como en otro puede admitirse cierta eficacia procesal probatoria cuando ésta beneficia al acusado. "...si de una prueba nula, porque se ha practicado con vulneración de determinados derechos, pudieran hacer argumentos de defensa, es evidente que podrían utilizarse si de ella se obtuviera una consecuencia favorable al inculpado, por ejemplo, en la diligencia de registro que se declara nula se constata la inexistencia de la droga o de las armas que se buscaban". ( STS 9 de julio de 1994).

    La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una suerte de contaminación -la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto manchado o podrido o genéricamente, doctrina de los "frutos del árbol envenenado", mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares, no se produce tal radical consecuencia, por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ ( SSTS 22 de abril de 1999 y 23 de junio de 1999) y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia ( SSTS 17 de diciembre de 1994; 5 de febrero de 1996; 10 de noviembre de 1997; 11 de marzo de 1999).

    Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto en la posibilidad de recuperación del material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de la prueba ilícita.

    En este sentido la STS 999/2004, de 19 de septiembre, señala que si las infracciones cometidas tuvieran un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan solo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún un valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No trascienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan solo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa, al no ser sometida a la necesaria contradicción, más al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido y desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral.

    Esta sería la situación que, en todo caso, podría ser aplicable a las deficiencias que el recurrente señala en relación a la forma en que las conversaciones fueron traídas al proceso, irregularidades que no guardarían relación con el acto legitimador de las escuchas que no adolece de vicio de nulidad alguno, y por tanto su contenido podrá ser acreditado por otras pruebas, en este caso, seguimiento y vigilancias policiales, testificales de los agentes que las practicaron y declaraciones de los coimputados.

  2. ) Que en relación a la declaración de un coimputado el hecho de que se deriven beneficios penológicos de su delación, ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente ha de llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad, pero si no basta para explicarlas y pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza, pueden servir para dictar una sentencia condenatoria ( SSTS 233/2014, de 25 de marzo; 577/2014, de 12 de julio). La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa inferir racionalmente una falta de credibilidad.

    El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( AATC 1/1989, de 13 de enero; 899/2013, de 13 de diciembre). Igualmente esta Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor de la declaración del coimputado, aunque en estos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 14 de febrero de 1995; 23 de junio de 1998; 3 de marzo de 2000).

    Por último el TEDH en su Decisión de inadmisión de 25 de mayo de 2004, caso Corneils v. Holanda, abunda en estas ideas, se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los principios del Convenio.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE.

El motivo se refiere única y exclusivamente a la recurrente María Esther.

El motivo hace referencia a las llamadas telefónicas que la sentencia transcribe en el fundamento jurídico tercero realizadas por la misma desde el teléfono de su marido Benjamín los días 30 y 31 de diciembre de 2014 entre las 17:08 horas del 30 de diciembre y la 1:23 horas del 31 de diciembre, sin que exista ninguna otra prueba o indicio que la involucre en los hechos por los que ha sido condenada, sin que pueda deducirse que el mantener dichas conversaciones por indicación de su marido, debía conocer que se estaba produciendo una operación de tráfico ilícito de hachís y menos aún su pertenencia a organización criminal, a pesar de que resultó condenada por ello. En definitiva ha sido condenada única y exclusivamente por ser la mujer de Benjamín existiendo dudas más que razonables sobre al real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

Dada la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia denunciado debemos recordar la doctrina jurisprudencial en orden al alcance en casación de tal denuncia.

Así hemos declarado, SSTS. 129/2014, de 26 febrero; 454/2015, de 10 de julio; 505/2016, de 9 de junio; 323/2017, de 4 mayo; 86/2018, de 19 de febrero, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

SEXTO

Pues bien en el caso que nos ocupa es cierto que la convivencia matrimonial o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probadamente realiza la otra. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar ( art. 261 LECrim) ni es punible el encubrimiento ( art. 454 CP) y por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva, pues no se acredita la posición de garante ( SSTS 93/2005, de 31 de enero; 25/2008, de 29 de enero; 672/2008, de 31 de octubre), es preciso que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. Es decir, no por ser cónyuge está siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro, y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS 1274/2009, de 18 de diciembre).

Situación que sería la contemplada en la presente causa. El contenido de las conversaciones transcritas a los folios 45-47 de la sentencia y el resultado de los seguimientos policiales durante el viaje de Tarifa a Seseña, evidencia, según el tribunal de instancia, que no se trataba de un viaje como una pasajera sin más, sino con una colaboración activa, al apreciarse que está en contacto con la coacusada Crescencia que va en uno de los vehículos cargados con hachís, para saber por donde va y le da instrucciones a seguir cuando Benjamín decide cambiar los planes y no meter los coches en su casa, tras haber sido interceptado el coacusado Damaso por la Guardia Civil. Y además, uno de los vehículos implicados en la operación, el Audi 97, matrícula ....-WTV, figura a su nombre.

Razonamiento acertado, la intervención de la acusada no puede calificarse como de casual o de mera acompañante de su marido, pues carece de toda lógica pensar que una persona que se mantiene al margen de las actividades ilícitas de su cónyuge le acompañe con su automóvil en una operación de más de 1.000 kg. de hachís, lo que lleva a concluir de forma lógica y racional que si lo hace es porque está al corriente de esa operación de transporte que se está llevando a cabo y porque va a colaborar con su marido a materializarla, labor de apoyo y colaboración que se entiende corroborada por las llamadas que realiza desde el móvil de su marido, avisando a los ocupantes del vehículo que llevaba el hachís del cambio del lugar a donde debían dirigirse.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SÉPTIMO

El motivo cuarto bis por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim.

Entiende el motivo que se ha infringido por su incorrecta aplicación el art. 369 bis CP, en cuanto a la pertenencia a organización delictiva en los delitos contra la salud pública respecto a María Esther, dado que respecto a ella en el relato de hechos probados solo se habla de una operación ilícita (viaje desde Tarifa a Seseña) y en ningún momento se dice nada de su posible predisposición de participar en otras operaciones similares, sin que hubiera participado en operaciones anteriores.

Para la adecuada resolución del motivo debemos reiterar la doctrina de esta Sala en orden a la distinción entre organización, grupo criminal y supuestos de mera codelincuencia.

Así en SSTS 577/2014, de 12 de julio; 454/2015, de 10 de julio; 714/2016, de 26 de septiembre; 720/2017, de 6 de noviembre; 86/2018, de 19 de febrero, hemos señalado que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3- se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que "Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.

En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013).

La sentencia 277/2016 de 6.4, precisa como "La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

"1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

  1. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

    Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

    En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 CP, se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal".

  2. Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

    La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

    En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

    Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

    En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

    Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

    Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

    A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

    Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

    Por último la STS 141/2013 de 15 febrero precisa que la nueva regulación obliga tener en cuenta las siguientes consideraciones:

    1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 CP. pertenecen a una organización criminal.

    2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis antes transcrita.

    3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal).

    4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

    5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

    6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

    7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

    8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del CP suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de resolverse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal). ( SSTS. 334/2012 de 25.4, 732/2012 de 1.10).

    Pues bien en el relato de hechos probados, cuyo respeto exige la vía del art. 849.1 LECrim no solo se detalla la operación de finales de diciembre de 2014 entre Marruecos-Tarifa-Seseña, sino que considera acreditado que "los encartados Benjamín, Damaso, Diego, Aurora, María Esther, Federico, Crescencia y Genaro, éste último de profesión Guardia Civil, eran integrantes de una organización cuya actividad consistía en la introducción de grandes cantidades de hachís desde el norte de Marruecos a España para su venta y distribución posterior.

    Para la realización de esta actividad tenían infraestructura adecuada con vehículos para el transporte de la droga y lugares para almacenarla que eran el domicilio de Federico y Crescencia situado en la CALLE000 n° NUM000, en la localidad de Seseña, (Toledo) y el domicilio de Diego y Aurora sito en la c/ DIRECCION000 n° NUM001. NUM002 portal NUM003, puerta NUM004 de Villanueva del Pardillo, Madrid.

    El encartado Benjamín era el jefe y máximo responsable de la organización, Diego siguiendo las instrucciones impartidas por Benjamín era la persona encargada de custodiar el hachís, en España.

    Para llevar a cabo su actividad la organización liderada por Benjamín, actuaba de la siguiente manera. Cuando había que llevar a cabo un transporte importante de hachís a la Península, se trasladaban a Marruecos algunos miembros de la organización aparentando realizar un viaje en familia y cuando volvían a España con los automóviles cargados con hachís, para pasar sin problema los controles de aduanas y de policía en territorio nacional, contaban con la ayuda de Genaro, guardia civil, e integrante de la organización, que prestaba servicio en el puerto de Tarifa y que informaba a Benjamín de los días y horas que estaba de servicio en el puerto de Tarifa recibiendo de la organización por esta actividad importantes sumas de dinero."

    Consecuentemente se describe una organización estructurada, con división de funciones y tareas, dedicada a la introducción de grandes cantidades de hachís en España, con medios de transporte, automóviles con habitáculos específicamente preparados para ello.

    RECURSO Diego, Damaso Y Aurora

OCTAVO

Articulan los recurrentes dos motivos: el primero al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 CE , dado que aquellos siempre han negado cualquier relación no solo con la droga a que se refieren los hechos sino a la propia investigación iniciada como consecuencia de las conversaciones entre el hermano mayor y cuñado de los recurrentes, Benjamín, y otras personas, pruebas que no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar la presunción de inocencia, y el segundo al amparo de los arts. 5.4 , 10 y 11 LOPJ derivado de la vulneración del art. 24.2 CE en relación con el art. 238.3 LOPJ al prescindirse total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley, habiéndose producido indefensión y en relación con el principio de legalidad y de los arts. 10.1, 103.1, 117.1 y 9.3, además de los arts. 17 y 18.3, al denunciar la falta de motivación tanto del oficio inicial como del resto de los oficios emitidos por los agentes encargados de la investigación del Cuerpo Nacional de Policía y asimismo del auto inicial que acuerda las intervenciones telefónicas como del resto de autos, con la consiguiente nulidad de las conversaciones telefónicas y su ulterior transcripción y de las pruebas obtenidas a raíz de las mismas y, en concreto, de las pruebas de análisis de la droga intervenida, es procedente alterar el orden procesal de los motivos y por razones metodológicas, analizar, en primer lugar, la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas derivadas.

Consiguientemente la cuestión relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas ya fue planteada en los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por los anteriores recurrentes, por lo que damos por reproducidos los argumentos ya expuestos en orden a su improsperabilidad en aras de evitar repeticiones innecesarias.

Válidas, por tanto, las conversaciones telefónicas y el resto de las pruebas valoradas por el tribunal de instancia, la participación de cada uno de los recurrentes en el entramado delictivo dirigido por Benjamín, hermano de Damaso y de Aurora, y cuñado de Diego, debe entenderse suficientemente acreditada.

- Así, este último era la persona encargada de custodiar el hachís en España, siguiendo las instrucciones de Benjamín y, en concreto, el vehículo Hyundai, modelo Sonata, matrícula ....-PZP, utilizado en la operación de transporte de hachís, fue estacionado en el garaje de su domicilio que compartía con su esposa Aurora, hallándose en su interior una maleta con 42 kg. de hachís, y su implicación en la trama se deduce, además, de las conversaciones que mantiene con Benjamín el día 6-11-2014 y con su esposa el 29- 12-2014 (folio 50 sentencia).

- La participación de Aurora se desprende, además, de su desplazamiento a Marruecos el 29-12-2014, acompañada de una hija, con el fin de recoger la droga preparada en aquel país y transportarla hasta España con la apariencia de un viaje familiar para facilitar pasar desapercibidos. Como razona la sentencia recurrida: "No es normal que el dueño de una cantidad tan elevada y valiosa de droga como la que transportaba en el vehículo en que ella y su hija venían se arriesgara a dejarlas a hacer el viaje en su coche si no estaba seguro de su cooperación ni tampoco guardar su coche cargado de hachís en su garaje pues se arriesgaba a frustrar el buen fin de una operación tan costosa tanto por los medios materiales como humanos implicados. Tras la inspección ocular del vehículo realizada por el agente nº NUM016 se apreciaba que estaba modificado para ocultar en su interior habitáculos donde guardar objetos. Además es en su aparcamiento donde aparece el vehículo Hyunday sonata ....-PZP cargado de hachís. En las conversaciones que mantiene con su esposo Diego se aprecia que está al tanto de determinadas operaciones que aparentemente podrían ser de custodia de droga y que éste la alerta cuando tiene citas con personas para que no esté en el domicilio."

- La implicación de Damaso resulta de la conversación que mantiene con su hermano Benjamín el día 30-12-2014 (pág. 45 y 56 sentencia) y ser él quien lleva a su hermana Aurora en el vehículo Opel modelo Vectra, matrícula ....-JVC hasta Tarifa y la inverosimilitud de su explicación para hacer tal viaje como razona la sentencia recurrida, sirviendo en el viaje de regreso dicho vehículo conducido ya solo por Damaso de lanzadera o vigilancia a los vehículos que llevaban el hachís, por si ocurría algún percance en el viaje o para alertarles si había controles policiales.

RECURSO Celso

NOVENO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art 5.1 LOPJ por vulneración de precepto constitucional con relación al art. 24.2 CE que garantiza el derecho de defensa y a la presunción de inocencia. Asimismo por vulneración de los arts. 24.1 y 2 , 25.2 y 9 CE , garantizan los principios de legalidad y tipicidad penal, así como también el de seguridad jurídica, en cuanto considera que se ha vulnerado la presunción de inocencia porque no se ha producido en la vista oral prueba suficiente e idónea para enervar dicho principio constitucional, y se han vulnerado los principios de legalidad y tipicidad penal porque no se ha acreditado respecto del recurrente ningún tramo de conducta típica, antijurídica y culpable del art. 368 CP para mantener una imputación y condena para un supuesto tráfico de drogas, puede ser analizado conjuntamente con el motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 115.1 LOPJ por vulneración de precepto constitucional vinculado a los arts. 9.3 en cuanto se ha incurrido en arbitrariedad en la apreciación de la prueba y al art. 24.1 en tanto la sentencia vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La sentencia recurrida valora el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre este recurrente y el coacusado fallecido Leovigildo y entre éste y Horacio, quienes tenían intervenidos sus teléfonos; las declaraciones en el plenario de los agentes de policía que intervinieron en la investigación de los hechos: el hallazgo de 10.940'99 gr. de hachís en la tienda de golosinas "Mendiska" del acusado Leovigildo así como de dos bolsas de plástico termoselladas con 6.000 y 8.000 euros en su interior, bolsas similares a las halladas en el registro del domicilio de Celso, en el que también se ocuparon una máquina para termosellar, una balanza y 150 gramos de hachís, deduciendo de todos estos datos que la llegada de éste a la tienda no fue casual, sino tras concertarse con Leovigildo para recoger los 10 kg. de hachís, que le había encargado, comprado y pagado unos días antes y que estaba en ese momento Horacio entregando a Leovigildo en la tienda.

Para ello analiza el contenido de la secuencia de las conversaciones telefónicas entre Horacio e Leovigildo y entre éste y Celso entre los días 11 y 15-11-2014, conversaciones que ponen en evidencia que tras el acuerdo entre Leovigildo y Celso para la compra del hachís que debía suministrar Horacio, éste lleva el hachís a la tienda de Leovigildo y éste, a su vez, avisa a Celso para que vaya a recogerlo como así hizo.

Es significativo que en la última conversación entre Leovigildo y Celso el día 15, a las 13 horas, 33 minutos, 48 segundos quedan en media hora y es precisamente a las 14'10 horas cuando Celso es detenido cuando iba a entrar en la tienda para recoger el hachís, en la que ya habían sido detenidos por los agentes policiales actuantes Horacio e Leovigildo.

El recurrente considera que el razonamiento valorativo de estas pruebas no ha sido lógico y racional al no concurrir los presupuestos de la prueba indiciaria. Debemos recordar que el ámbito de conocimiento de esta Sala casacional cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por esos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello implica la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

  3. Comprobación de la racionalidad e las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

En este punto en el que el recurrente cuestiona la fuerza acreditativa de cada una de las pruebas tenidas en cuenta por la Sala de instancia al encontrarnos ante una prueba indiciaria, pero esta Sala SSTS 487/2006 de 17 julio, 56/2009 de 3 febrero, 877/2014 de 22 diciembre ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

DÉCIMO

Asimismo el recurrente considera que las conversaciones no son claras y permiten deducir otro contenido.

Queja inadmisible.

Es cierto que que en SSTS 223/2014 de 25 marzo, 724/2014 de 13 noviembre, 877/2014 de 22 diciembre, recordábamos acerca del significado incriminatorio de las conversaciones que fueron objeto de grabación inicial, que esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010 de 3 de marzo, en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009 de 23 de octubre, que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho. Pues bien, proyectando éste cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos formados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador.

En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4, 628/2010 de 1.7), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002)".

Como destaca la STS. 26.11.2009: "Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial".(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11).

Siendo así el contenido de las conversaciones claramente relacionadas con la operación del 15-11-2014, unido a la propia investigación policial revelan el papel que la sentencia le atribuye en los hechos probados.

UNDÉCIMO

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.1 LOPJ por vulneración del art. 24.1 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión porque no resuelve conforme a derecho el planteamiento alternativo de encuadrar la conducta del recurrente en el delito de conspiración del art. 373 CP.

Pretensión que no debe ser asumida.

La sentencia de instancia, fundamento jurídico tercero, pág. 57-59, considera a Celso autor de un delito contra la salud pública y no de conspiración para cometer este delito del art. 373, como alternativamente sostenía la defensa de este acusado, por lo que no puede hablarse de falta de respuesta a la cuestión planteada.

Y respecto a la conspiración esta Sala, STS 321/2007, de 20 de abril; 227/2009, de 13 de abril; 689/2014, de 21 de octubre, tiene declarado que es una conducta delictiva de pura intención, que existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas y ya se trate de fase de "iter criminis" anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o bien se considere como una especie de coautoría anticipada, la conspiración caracterizada por la conjunción del concierto y la firme resolución es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado ( STS 872/2006, de 11 de septiembre).

En este sentido la STS 1129/2002, de 18 de junio, recuerda que es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.

En la STS 5/2009, de 8 de enero, se argumenta que "conforme al tenor legal ( arts. 373, 368, 17.1 CP) existirá conspiración cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de uno de los delitos de tráfico de drogas y resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito ( STS de 5-5-98). Se trata de un acto preparatorio del tráfico de drogas igualmente punible por expreso deseo del legislador. No obstante, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación de la ejecución material del delito ( STS 1579/1999, de 10-3-2000). Tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha ( STS 543/2003, de 20-5). En esta clase de delitos las tareas de concertación del tráfico o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo del proceso consumativo. Los delitos contra la salud pública son de peligro abstracto o de mera actividad por lo que sus efectos sobre el bien jurídico protegido se anticipan al momento en que existe la posibilidad de disponer de la droga aunque materialmente no se la posea ( STS 596/2008, de 5-5). Y la actividad de facilitación del consumo ilícito de sustancias estupefacientes no requiere para entenderse consumada que haya tenido efectiva realización ( STS de 24-4-03 ).

En la sentencia 477/1999, de 29 de marzo, se dice que la ejecución del hecho delictivo comienza con la ejecución del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido), es decir, con la adquisición de la droga con miras a ejecutar el plan común. Por otra parte, de las mismas reglas que rigen la coautoría se deduce que la acción de tenencia para el tráfico no requiere la posesión material de todos los coautores, sino que es suficiente con que uno de ellos disponga de ella y que los otros tengan acceso a la misma.

La proyección de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer al supuesto ahora enjuiciado aboca necesariamente al rechazo del argumento del recurrente. Pues tal como razona la sentencia impugnada el delito está consumado, dado que ésta -la consumación-, ya se había producido desde el momento en que paga el precio de la droga que fue en un momento anterior a su detención. La cantidad de hachís encontrada en su casa junto con la que había en la tienda excede de lo que podría ser considerado para un autoconsumo impune y además la balanza y la máquina termoselladora halladas en su domicilio (fol. 763) evidencian que se dedicaba a la venta de droga utilizando estos instrumentos para colocar la droga en porciones y facilitar su venta. Además, como señalo en el juicio el agente nº NUM017 14.000 euros (cantidad de dinero que estaba en las bolsas termoselladas) corresponde al precio de compra de unos 10 kilos de hachís. Esto es algo menos de la cantidad hallada en la tienda que estaba siendo manipulada por Horacio e Leovigildo, cuyo precio de compra según el atestado ascendería a 16.543 euros, pero hay que tener en cuenta que al hacerse compras en grandes cantidades como la de este caso se suele hacer un descuento y que posiblemente había otros compradores pues se intervinieron aparte de los dos sobres de plástico termosellado otros sobres con dinero identificados con otros nombres. (fol. 755 y sig.).

DUODÉCIMO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas del recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales de los recurrentes Benjamín, María Esther, Celso, Damaso, Diego y Aurora, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 8 de septiembre de 2017.

Imponer las costas a los recurrentes.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Diaz