ATS, 8 de Enero de 2019
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2019:36A |
| Número de Recurso | 428/2014 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Tercera
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/01/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 428/2014
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Procedencia: INCIDENTE DE EJECUCIÓN
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: MDC
Nota:
Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre.
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 428/2014
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Tercera
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espín Templado, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. María Isabel Perelló Doménech
D. Diego Córdoba Castroverde
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Fernando Román García
En Madrid, a 8 de enero de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso.
En ejecución de la sentencia de fecha 20 de junio de 2016, dictada en el presente recurso contencioso-administrativo núm. 428/2014, se dictó la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019.
Por auto de fecha 8 de noviembre de 2017, y a la vista de la solicitud planteada por ENERGYWORKS SAN MILLÁN, S.L.U. y tras oír al Abogado del Estado, esta Sala resolvió lo siguiente:
"Primero.- No tener por ejecutada en su integridad la sentencia de 20 de junio de 2016.
Segundo.- Anular la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, en lo que se refiere a la reducción a quince años de la vida regulatoria útil de las instalaciones de tratamiento de purines (artículo 5), a la disposición transitoria única y al número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo del Anexo I, apartado 2, así como de las horas equivalentes de funcionamiento recogidas en el Anexo III.
Tercero.- Se imponen las costas de este incidente a la Administración demandada, en los términos del fundamento de derecho cuarto. (...)".
En su razonamiento jurídico tercero y después de justificar la anulación de la Orden ETU/555/2017 en ejecución de sentencia, examinando (i) la duración de la vida útil regulatoria; (ii) el aplazamiento de pago; y (iii) la imposición de un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo en los ejercicios de 2014 a 2016, dispone:
"Procede la anulación de la Orden ETU/555/2017, por la vulneración del artículo 103.4 de la LJCA. En concreto, se anulan:
1) el artículo 5, en tanto reduce la vida regulatoria útil de las instalaciones a quince años;
2) la disposición transitoria única, en cuanto persigue utilizar, en perjuicio de los titulares de las instalaciones, el régimen de aplazamiento de pagos previsto en beneficio de éstos últimos en la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 y
3) el Anexo I, apartado 2, al establecer un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de las instalaciones diferente de cero, y el Anexo III, cuando reconoce unas horas equivalentes de funcionamiento totalmente alejadas de la realidad de unas instalaciones que cesaron sus operaciones".
Dicho auto se confirma por otro de 8 de enero de 2018 en el que se desestima el recurso interpuesto por el Abogado del Estado.
A sus extensas consideraciones nos remitimos.
Por auto de fecha 10 de julio de 2018, y atendidas las razones que allí se exponen, se acordó requerir al Ministerio correspondiente (antes Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, hoy Ministerio para la Transición Ecológica, del que depende la Secretaria de Estado de Energía) para que mostrase la mayor celeridad en el cumplimiento de los autos de ejecución de 8 de noviembre de 2017 y 8 de enero de 2018 -y los correspondientes de otros recursos-.
Por auto de fecha 14 de noviembre de 2018, se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de DESIMPACTE DE PURINS ERESMA, S.A., y DESIMPACTE DE PURINS VOLTREGRÁ, S.A. contra el anterior auto de 10 de julio de 2018.
Tras los diversos incidentes procesales producidos, que es innecesario ahora reseñar, con fecha 14 de noviembre de 2018 se ha publicado en el BOE la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019.
Dado traslado por diligencia de 30 de noviembre de 2018 a las partes para oír sobre la anterior Orden, la representación procesal de ENERGYWORKS SAN MILLÁN, S.A.U. presentó escrito en fecha 11 de diciembre de 2018, en el que pone de manifiesto que no realiza alegación alguna, reservándose su derecho a instar, a la vista de las medidas adoptadas y de las normas aprobadas por la Administración, nuevo incidente de ejecución orientado a garantizar la completa satisfacción del fallo de la sentencia de 20 de junio de 2016.
La representación procesal de DESIMPACTE DE PURINS ALCARRÁS, S.A., DESIMPACTE DE PURINS ERESMA, S.A. y DESIMPACTE DE PURINS VOLTREGRÁ, S.A. ha presentado escrito el 3 de diciembre de 2018, en que considera inválidas las siguientes previsiones y valores de la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre:
- las previsiones contenidas en la Orden TEC/1174/2018 en cuya virtud los valores de la retribución a ia operación no incluyen la compensación del impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica porque ha habido un cambio de criterio en punto a la forma de compensación del IVPEE lo que produce además el efecto de que no permite una comparación homogénea entre los nuevos valores de la RO establecidos por la Orden TEC/1174/2018 y los anulados de la Orden IET/1045/2014, así como tampoco con los de la Orden ETU/555/2017, apareciendo elusiva del cumplimiento de la sentencia.
- los nuevos valores establecidos por el Anexo III de la Orden TEC/1174/2018 para el coste del combustible en los años 2013 y 2014, al no ser esta modificación exigida, ni directa ni indirectamente, ni por la sentencia de 20 de junio de 2016 ni por el auto de 8 de noviembre de 2017, ni estar amparada por el el régimen de revisión de los parámetros retributivos establecido normativamente.
- los valores establecidos por el Anexo III de la Orden TEC/1174/2018 para los costes de explotación en los años 2013 a 2018, al entrañar una sustancial reducción respecto de los valores fijados por la Orden IET/1045/2014 y dirigirse a neutralizar el impacto favorable que las resoluciones judiciales dictadas en este recurso tienen para los titulares de plantas de tratamiento de purines, procediendo que se fijen nuevos valores para tales años mediante la aplicación del mismo incremento que se ha considerado para el periodo 2005- 2012.
- la metodología establecida para la actualización de los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre de 2015, a los dos semestres de los años 2016 y 2017 y al primer semestre de 2018. la nueva Orden únicamente se remite a la metodología establecida por la citada Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, por la que se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, para el segundo semestre del año 2018 y para los semestres sucesivos, estableciendo, sin embargo, una metodología específica distinta para los semestres anteriores. La nueva orden es contraria a los pronunciamientos de la sentencia de 20 de junio de 2016, y ha sido modificada sin venir exigida, directa ni indirectamente, por la citada sentencia y el auto de 8 de noviembre de 2017. La Orden TEC/1174/2018 crea así un régimen específico para las plantas de purines, a las que se aparta sin justificación ninguna del régimen aplicable a las demás instalaciones con régimen retributivo específico.
- la disposición adicional segunda de la Orden TEC/1174/2018, en la medida en que no establece un sistema que permita la recuperación inmediata de las cantidades abonadas por los titulares de las plantas de tratamiento de purines en concepto de IVPEE, aunque todavía no haya finalizado el proceso de liquidación del ejercicio de que se trate.
Finalmente, alega que la retribución reconocida a las plantas de tratamiento de purines disminuye sustancialmente en relación con la retribución reconocida a las restantes tecnologías que usan como combustible gas natural, lo que, ciertamente, no parece compadecerse con el espíritu de la Sentencia a cuya ejecución se dirige la Orden, cuyo cumplimiento queda así eludido. Así se acredita a continuación.
Por todo ello, solicita se dicte resolución por la que:
"1. Declare que dicha Sentencia y Autos no han quedado ejecutados en su integridad y de forma correcta en virtud de la Orden TEC/1174/2018.
-
Declare la nulidad de las siguientes previsiones de dicha Orden:
Las previsiones, contenidas en los artículos 3.2, 3.4, 3.5 y 4.5, así como en los Anexos I.3, II.4 y IV.2 de la Orden, en cuya virtud los valores de la retribución a la operación no incluyen la compensación del impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica.
Los nuevos valores establecidos por el Anexo III de la Orden TEC/1174/2018 para el coste del combustible en los años 2013 y 2014, declarando que procede el mantenimiento de los valores fijados al respecto por la Orden IET/1045/2014.
Los valores establecidos por el Anexo III de la Orden TEC/1174/2018 para los costes de explotación en los años 2013 a 2018, declarando que procede que se fijen nuevos valores para tales años mediante la aplicación del mismo incremento que se ha considerado para el periodo 2005-2012.
La metodología para la actualización de la RO correspondiente al segundo semestre de 2015, a los dos semestres de 2016 y de 2017 y al primer semestre de 2018, establecida por los artículos 3.5 y 4.5, letras a), b) y c), de la Orden, así como las correspondientes referencias contenidas en los Anexos II.3 y V.4 de la misma, declarando que la actualización se ha de producir en todo caso, y no solamente a partir del segundo semestre de 2018, con arreglo a lo establecido por la Orden IET/1345/2015 y en las Órdenes posteriores que actualizan los valores de los combustibles para cada semestre -de forma que la Orden que se dicte en sustitución de las previsiones anuladas de la Orden TEC/1174/2018 debería únicamente especificar los parámetros A, B y C para el primer y segundo semiperiodo regulatorio-.
La Disposición Adicional Segunda, reconociendo a los titulares de las plantas de tratamiento de residuos -en caso de que no se anulen las previsiones en cuya virtud los valores de la retribución a la operación no incluyen la compensación del Impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica- el derecho a recuperar de forma inmediata los importes por ellos satisfechos en concepto de dicho Impuesto para los años 2014 a 2018.
-
Ordene a la Administración que apruebe una nueva regulación sustitutiva de la anulada y que, en tanto proceda a tal aprobación y para evitar vacíos normativos, aplique provisionalmente los valores de la Orden TEC/1174/2018".
Solicita asimismo que se acuerde el recibimiento del incidente a prueba sobre los puntos de hecho que indica en su escrito -(i) efectos de la Orden TEC/1174/2018 sobre la retribución a percibir por los titulares de las plantas de tratamiento de purines, en sí misma considerada y en comparación con otras tecnologías; (ii) justificación, alcance y consecuencias de los valores fijados por dicha Orden, comprendidos los establecidos como coste del combustible y como costes de explotación; (iii) justificación, alcance y consecuencias de la metodología fijada por la mencionada Orden para la actualización de la RO correspondiente al segundo semestre de 2015, a los dos semestres de 2016 y de 2017 y al primer semestre de 2018- y proponiendo como medio de prueba la ratificación del futuro informe pericial que anuncia al amparo del artículo 337.1 de la LEC.
El Abogado del Estado, por escrito presentado el 4 de diciembre de 2018, interesa que se dé por ejecutada la sentencia de 20 de junio de 2016.
Por diligencia de ordenación de fecha 13 de diciembre de 2018, se tiene por evacuado el traslado para alegaciones respecto a la Orden TEC/1174/2018 a la Administración, a la demandante y al codemandado DESIMPACTE DE PURINS ALCARRÁS, S.A. y otras y por caducado en dicho trámite al codemandado VALPUREN COMATUR y otro.
Se recoge en los Hechos anteriores una síntesis de los episodios de esta laboriosa ejecución de la sentencia dictada en el presente recurso.
Con precisión la Orden TEC/1174/2018, de 8 de noviembre (BOE de 14 de noviembre), recoge en su Exposición de Motivos los puntos que había establecido esta Sala en los autos reseñados, consecuencia de la anulación de la Orden ETU/555/2017, por la vulneración del artículo 103.4 de la LJCA:
"1) el artículo 5, en tanto reduce la vida regulatoria útil de las instalaciones a quince años;
2) la disposición transitoria única, en cuanto persigue utilizar, en perjuicio de los titulares de las instalaciones, el régimen de aplazamiento de pagos previsto en beneficio de éstos últimos en la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 y
3) el Anexo I, apartado 2, al establecer un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de las instalaciones diferente de cero, y el Anexo III, cuando reconoce unas horas equivalentes de funcionamiento totalmente alejadas de la realidad de unas instalaciones que cesaron sus operaciones".
La nueva orden en su artículo 5 es clara al fijar que "la vida útil regulatoria para las instalaciones tipo incluidas en el ámbito de aplicación de esta orden será de veinticinco años".
Desaparece igualmente el cuestionado punto 3 de la disposición transitoria única ( "Legitimación del régimen retributivo específico") de la Orden ETU/555/2017, tal y como se examinaba en los autos de 8 de noviembre de 2017 y 8 de enero de 2018.
Y los mencionados anexos I y III -sobre horas equivalentes de funcionamiento- no se cuestionan directamente por las mismas razones ya examinadas en los autos reseñados y en principio se acomodarían a los mismos.
Lo cierto es que la recurrente, ENERGYWORKS SAN MILLÁN, S.L.U., se limita a decir que no formula alegaciones y se reserva su derecho a instar, a la vista de las medidas adoptadas y de las normas aprobadas por la Administración, nuevo incidente de ejecución orientado a garantizar la completa satisfacción del fallo de la sentencia de 20 de junio de 2016.
El Abogado del Estado considera ejecutada la sentencia.
Y el escrito de DESIMPACTE DE PURINS ALCARRÁS, S.A., DESIMPACTE DE PURINS ERESMA, S.A. y DESIMPACTE DE PURINS VOLTREGRÁ, S.A. -que, no se olvide, no son sino codemandados en el presente recurso a los que se ha dado cabida en esta ejecución- supone una impugnación "in totum" de la nueva Orden TEC/1174/2018. Basta ver el suplico de la misma antes transcrito y las amplísimas alegaciones formuladas, además del anuncio de la prueba pericial y los puntos de hecho sobre los que la misma ha de versar. Todo ello, sin duda, desborda la ejecución de la sentencia, limitada a aquellos tres aspectos -(i) reducción de la vida útil; (ii) horas equivalentes de funcionamiento; y (iii) régimen transitorio del aplazamiento del pago- y cuya vulneración no aparece clara y evidente, como si se consideró por la Sala al anular la Orden ETU/555/2017 en el auto de 8 de noviembre de 2017.
Así, las cuestiones ahora planteadas sobre la presunta elusión de lo acordado en la sentencia, la inclusión o no del Impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica, los valores establecidos para el coste de combustible en determinados años, el régimen específico para las plantas de purines, que se apartarían del régimen aplicable a las demás instalaciones con régimen retributivo específico, o la pretendida desigualdad de la retribución reconocida a las plantas de tratamiento de purines respecto a las que utilizan las restantes tecnologías, que usan como combustible gas natural, o con carácter general, la pretendida invalidez de la metodología establecida para la actualizaciones de los valores de la retribución a las operaciones correspondientes a determinados períodos, suponen una suerte de enmienda a la totalidad del régimen establecido en la nueva orden, exceden del ámbito de la ejecución de aquella sentencia o examinan cuestiones puntuales no directa o específicamente vinculadas con la sentencia ni con los autos reiteradamente citados, pero no se justifica un incumplimiento de la sentencia ni de los autos antes reseñados.
En conclusión y siendo improcedente alargar aún más el presente incidente, las partes están en disposición, si lo consideran oportuno, de impugnar directamente la nueva orden, con plenitud de sometimiento al control jurisdiccional, más allá de los estrictos límites de la ejecución de la sentencia.
Pero, por lo que hace al presente incidente, debe darse por terminado.
No se hace imposición de las costas.
Por todo ello,
LA SALA ACUERDA: Tener por ejecutada la sentencia de fecha 20 de junio de 2016, dictada en el presente recurso contencioso-administrativo núm. 428/2014. Sin costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Eduardo Espín Templado D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas Dª. María Isabel Perelló Domenech
D. Diego Córdoba Castroverde D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Fernando Román García
