STS 699/2018, 8 de Enero de 2019

El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Tudela, instruyó Sumario con el nº 146/2013, contra Gumersindo y Penélope. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Segunda) que con fecha 3 de noviembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

ÚNICO.- EXAMINADA LA PRUEBA PRACTICADA SE DECLARAN COMO HECHOS PROBADOS:

1) Ambos procesados, D. Gumersindo y Da Penélope, convivieron como pareja desde principios del año 2012, residiendo en la c/ DIRECCION000 n° NUM000 de localidad de Cintruénigo. Si bien al inicio tal relación se desarrolló en buenos términos, e incluso era vista con buenos ojos por los hijos de ella, éstos decidieron irse a vivir primero con su padre a Barcelona, volviendo después a Cintruénigo, donde residieron con su abuela materna, madre de D.ª Penélope.

2) En la noche del 14 al 15 de septiembre de 2013, en el NUM001 sito en la c/ DIRECCION000 n° NUM000 de Cintruénigo, comenzó una discusión entre D. Gumersindo y D.ª Penélope, cuyos concretos motivos se desconocen. En el curso de la misma, y tras cerrar la puerta de la vivienda y bajar las persianas, D. Gumersindo, empezó a pegar a D.ª Penélope, lanzándola al suelo, tirándole de los pelos, aprisionándole la cabeza con la rodilla, le mordió en la oreja derecha, le puso un cuchillo de cocina en el cuello, al tiempo que le decía que le iba a matar y que esa noche a lo mejor la violaba. Aprovechando que D. Gumersindo dejó el cuchillo momentáneamente, D.ª Penélope lo cogió, dirigiéndolo frente a D. Gumersindo, a quien alcanzó en el tórax, causándole una I herida de escasa longitud.

3) A consecuencia de estos hechos, Da Penélope sufrió las siguientes lesiones: 1) Dos cefalohematomas menores a 1 cm. parietotemporal derecho y parietotemporal izquierdo; 2) Erosión de 0'3 cm. en dorso nasal; 3) Inflamación y hematoma tenue en pómulo derecho; d) En helix y antihelix de oreja derecha, dos erosiones de 0'7 x 0'4 cm. y de 0'3 cm.,cuya disposición y trayecto son compatibles con una mordedura; 4) Equimosis en cara anterior izquierda del cuello; 5) Equimosis a nivel de clavícula izquierda, en tercio interno; 6) Línea erosiva de 3 cm. en cuadrantes superiores de mama izquierda; 7)Línea erosiva de 7 cm.,de trayectoria horizontal, a nivel dorsal; 8) Múltiples hematomas en cara posterior de brazo izquierdo; 9) Erosión de 2 cm. en cara anterior de tercio distal de brazo izquierdo; 10) Equimosis y erosión de 1 cm. en tercio superior de antebrazo izquierdo; 11) Equimosis y erosión de 1 cm. en cara posterior de codo izquierdo; 12) Equimosis puntiformes en dorso de mano izquierda y muñeca izquierda; 13) Herida contusa de 7 mm. en borde externo de 1° dedo de mano izquierda, a la altura de articulación interfalángica distal; 14) Hematoma de 2x2 cm. en cara posterior de tercio medio de antebrazo derecho; 15) Hematoma de 1 x 1 cm. en cara posterior de tercio proximal de antebrazo derecho; 16) Hematoma lineal de 4 cm. en cara externa de tercio distal de brazo derecho; 17) Hematoma de 2 cm. en cara interna de tercio distal de brazo izquierdo; 18)Hematoma de 0'5 cm. en cara anterior de muñeca derecha; 19) 2 erosiones de 0'5 cm. en cara anterior de muñeca derecha; 20) Erosión de 0'5 cm. en dorso de de mano derecha; 21) 2 hematomas de 3x 1 cm. y 2x 1 cm. en cara posterior de muslo izquierdo; 22) Hematoma de 6x3 cm. en cara anterior de muslo izquierdo; 23) 2 hematomas de 6x3 y 2x2 cm. en cara externa de pierna izquierda; 24) Hematoma de 5x2 en glúteo derecho; y 25) Hematoma de 7 x 2 cm. en cara posterior de muslo derecho.

La Sra. Penélope recibió una primera asistencia facultativa, que consistió en reconocimiento médico y toma de analgesia oral a demanda, tardando en curar 7 días no impeditivos para sus labores, no habiendo sido hospitalizada.

4) D. Gumersindo sufrió por la cuchillada dada por D.ª Penélope, las siguientes lesiones: 1) Herida incisa en pared costal izquierda con salida de aire. 2) Escoriaciones tipo estigma ungueal sobre apéndice xifoides, en reborde costal izquierdo, en tercio distal de brazo izquierdo, en lado izquierdo de puente nasal, y en borde infero interno de omóplato derecho. 3) Pequeños hematomas tipo impronta digital sobre área pectoral derecha.

Lesiones que precisaron de tratamiento médico y quirúrgico, consistente en drenaje, ampliación de la herida, sutura de 3ª costilla, aspiración. Tardó en curar 30 días, todos impeditivos, de los cuales 3 fueron en régimen hospitalario, y 27 extrahospitalarios, quedándole como secuelas una cicatriz de 5 cms. sobre área costal izquierda, que ocasiona un ligero perjuicio estético, valorado en 2 puntos.

Dadas las pequeñas dimensiones de la herida costal, no se puede descartar la posibilidad de que su evolución hubiera podido llevar a una resolución espontánea.

5) No ha resultado acreditado que D. Gumersindo, durante el tiempo que duró la relación, agrediera físicamente a D.ª Penélope, o que constantemente la amenazara y tratara de modo vejatorio, y la aislara de su familia y sus amistades.

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.-QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A:

1) D. Gumersindo, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, como autor criminalmente responsable a) de un delito de maltrato ocasional, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas; y como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas graves, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

A) Por el delito de maltrato ocasional, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y un día y prohibición de aproximación a Da Penélope y a su domicilio a una distancia de 300 metros y comunicarse, -por cualquier medio- durante un año, nueve meses y un día. y a que indemnice a D.ª Penélope, por el perjuicio ocasionado en la suma de 280 €, que devengará los intereses del art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

B) Por el delito de amenazas graves, la pena de la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día ,y prohibición de aproximación a Da Penélope ,y a su domicilio a una distancia de 300 metros y comunicarse,-por cualquier medio-, con la misma durante un año y nueve meses.

. 2) D.ª Penélope, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, como autora criminalmente responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas y la eximente incompleta de legítima defensa a la pena de 2 meses de prisión, así como la prohibición de aproximarse a D. Gumersindo y a su domicilio, a una distancia de 300 metros y comunicarse,-por cualquier medio- con él durante 1 año y 2 meses. Y a que indemnice por las lesiones y secuelas causadas a D. Gumersindo en la suma de -1.075- €, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se imponen a D. Gumersindo dos c uartos de las costas causadas, a D.ª Penélope, un cuarto, declarándose de oficio el cuarto restante

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Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por la representación legal de Gumersindo.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por errónea aplicación del art. 153.1 CP. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por errónea aplicación del art. 169 CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por errónea aplicación de los arts. 147.1 y 148.1 CP e inaplicación art. 138 CP.

Motivos aducidos por la representación legal de Penélope.

Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.2º LECrim. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim en relación con el art. 20 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos sus motivos con excepción del tercero del recurso de Penélope que ha apoyado. Ambas partes impugnaron igualmente el recurso interpuesto de contrario. La Sala los admitió a trámite los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de diciembre de 2018.

Pasa la sentencia ya redactada por el ponente para firma de los demás componentes de la Sala el día 20 de diciembre siguiente.

El primer motivo del recurso de Gumersindo ataca su condena por el delito de maltrato ocasional. Se ampara en el art. 849.1º LECrim, pero no respeta la básica exigencia de ese cauce procesal - error iuris-: solo permite revisar la operación de subsunción jurídica evaluándola desde los hechos plasmados en la sentencia, sin posibilidad de alteraciones. Las discrepancias sobre la valoración probatoria no tienen cabida en ese recipiente procesal. El apartamiento de esa regla que pertenece al abecé de la técnica casacional se erige en causa de inadmisión: art. 884.3º LECrim. Y es que el recurrente cuestiona con su razonamiento no la valoración jurídica de los hechos probados, sino la misma fijación de éstos, entendiendo que no se atienen al resultado de la prueba desplegada.

En virtud del principio del favor actionis (vid art. 11.3 LOPJ) y de acuerdo con una arraigada costumbre casacional, eludiremos esa drástica respuesta -inadmisión- reformateando el motivo para reconducirlo a lo que realmente se plantea: un problema de presunción de inocencia que solo a través del art. 852 LECrim accede a la casación.

Tampoco desde esa óptica el motivo cobra viso alguno de prosperabilidad.

No niega el recurrente ser causante de las lesiones padecidas por Penélope. Tan solo las quiere justificar arguyendo que solo pretendió repeler la previa agresión de ésta, en reacción ante su insistencia por evitar que saliese a la calle.

La multiplicidad de lesiones padecidas por Penélope y su dispersión por distintos ámbitos del cuerpo conduce inexorablemente a rechazar la versión ofecida por el recurrente. Es incompatible con datos objetivos. Aunque hipotéticamente admitiésemos que precedió la agresión con el cuchillo por parte de Penélope, unas lesiones meramente defensivas que fuesen el inevitable resultado del rechazo de un ataque, no habrían podido provocar el mosaico de hematomas, equimosis, erosiones... distribuidos por distintas zonas corporales que describe con técnica naïf el hecho probado. La versión que ofrece el recurrente no solo es inasumible; sino que, además aún aceptando su premisa, la condena sería correcta: las lesiones desbordarían lo estrictamente exigido por una mera defensa.

Podemos aceptar con la más reciente jurisprudencia ( SSTS 335/2017, de 4 de abril ó 802/2016, de 26 de octubre) que la presunción de inocencia podría extenderse no sin modulaciones a los hechos sustentadores de una eximente, como la legítima defensa. Pero en este caso no hay base alguna para admitir, ni siquiera dubitativamente, que precedió una agresión de Penélope y/o que solo y exclusivamente para defenderse fuese necesaria la causación de esa pluralidad (¡hasta 25!) de pequeñas heridas dispersas por muslos, mano, oreja, glúteo, cara, cuello, brazos... No se explican más que desde la versión aducida por la otra imputada, también recurrente; y, a su vez, víctima.

El motivo fenece.

El motivo segundo de este recurso utiliza igual cauce casacional - art. 849.1º LECrim- para tratar de desmontar ahora la condena por el delito de amenazas que la Audiencia ha sumado al anterior. Las amenazas vendrían concretadas en las expresiones "te voy a matar" y "esta noche a lo mejor te violo". Se producen, según el hecho probado, al tiempo que se desarrollaba la agresión ubicada en el art. 153 CP.

Se aduce, de un lado, en argumento también incompatible con el formato casacional elegido según se ha explicado ( art. 884.3º LECrim), que no existe prueba de ello.

Superando otra vez la deficiencia técnica en la modelación del motivo, podemos contestar indicando que las declaraciones de la víctima, que han merecido el crédito de la Audiencia desde su posición de contacto directo e inmediato con la fuente de prueba y contextualización de todo el cuadro probatorio, tienen capacidad para destruir la presunción de inocencia.

Por otra parte, y en argumento, ya sí, armónico con el cauce casacional, en que nos movemos, se considera que esas amenazas debieran entenderse embebidas en el delito del art. 153 CP. Existiría un concurso de normas y no el concurso de delitos apreciado por la Audiencia.

No es admisible esa tesis en este caso. Pudiera serlo en supuestos en que el mal con que se amenaza se corresponde con el delito ejecutado o cuya ejecución se está iniciando. La amenaza de matar que precede al homicidio (consumado o intentado) queda englobada por el castigo de éste; la amenaza de causar lesiones proferida al tiempo que se están ocasionando no añade un plus de antijuricidad susceptible de dar vida a otro delito. En esos casos se produce, en efecto, una progresión delictiva que lleva a castigar únicamente por el delito en que se concreta el mal que se anuncia -principio de consunción- ( SSTS 93/2013, de 12 de febrero, ó 677/2007, de 20 de julio).

La jurisprudencia afirma que las amenazas son susceptibles de quedar absorbidas por otros delitos, normalmente homicidio y lesiones, cuando primero se profieren y después sin solución de continuidad se ejecuta el mal anunciado ( SSTS de 27 de noviembre de 1981; 4 de marzo de 1987; 4 de febrero de 2000; ó 909/2016 de 30 de noviembre). Dice al respecto la STS 846/2011, de 15 de julio: «Así, en la STS 520/2009, 14 may., se declara que cuando las amenazas coinciden con el inicio de la ejecución del mal amenazado dan lugar a un concurso aparente de leyes a resolver con el criterio de la consunción, de manera que deben considerarse absorbidas por éste. Las proferidas inmediatamente antes de un ataque contra la vida o la integridad física pueden considerarse incluidas en éste a través de un fenómeno de progresión delictiva, de modo que serán conjuntamente sancionadas con la pena del delito más grave. Sin embargo, deben penarse separadamente cuando entre las amenazas y el delito contra la vida o la integridad física exista una separación temporal suficiente para considerarlos acciones distintas, cada una de ellas con su propio contenido de injusto independiente de la otra. En el caso, las amenazas se dicen vertidas en un momento temporalmente alejado del ataque a la vida, por lo que deberían considerarse como un delito diferente con entidad propia, sancionable de forma independiente».

La STS 774/2012, de 25 de enero en esa línea apunta igualmente: «Ciertamente esta Sala tiene declarado, STS 1188/2010, 30-12, que la amenaza presupone que el mal generado no ha comenzado a efectuarse, cuando por el contrario, la amenaza tiene lugar en unidad de acción con el comienzo de ejecución a la misma y este por sí mismo es punible (por ejemplo tentativa de homicidio o lesiones), solo puede configurar un concurso de normas que se resuelve quedando absorbidas las amenazas en el delito intentado ( SSTS 677/2007, 20 de julio, 180/2010, 10 de marzo), esto es el ánimo de lesionar absorbería las amenazas proferidas en el mismo momento de la agresión, en virtud de las reglas de especialidad y absorción del art. 8.1 y 3 CP y no por el concurso de delitos. Supuesto que sería el de las amenazas que se producen al mismo tiempo que la agresión física».

No puede ser esa la solución cuando se aprecian bienes jurídicos distintos: la amenaza consiste en el anuncio de un mal diferente al que se procede a ejecutar. Amenazar seriamente con ocasionar la muerte al tiempo que se golpea levemente a una persona, no puede ventilarse con una pena por el delito de maltrato de obra. Si fuese así, acompañar la amenaza de afectación a otro bien jurídico con alguna lesión concreta, aunque nimia, se convertiría en una extraña forma de atemperar las consecuencias del delito.

La amenaza de cometer un delito grave merece una pena de hasta dos años de prisión. Pero -según esa estrambótica exégesis- si además de la amenaza se ocasionen lesiones del art. 153 la pena se vería reducida a un máximo de un año, susceptible de una ulterior minoración ( art. 153.4). Y si se tratase del supuesto del art. 147.3, a una pena de multa. Una interpretación armónica del Código Penal no puede llevar a esas anómalas e ininteligibles consecuencias.

En el caso objeto de recurso se están produciendo unas lesiones encajables en el art. 153, sin vocación de ir más allá en su gravedad. Simultáneamente se vierten amenazas de llevar a cabo una violación (la expresión a lo mejor que acompaña a la amenaza denota cierta deliberación, algo así como un me lo pensaré);o de provocar la muerte. Esos anuncios no pueden quedar degradados por el hecho de ir adosados a la causación de una lesión.

La STS 791/2017, de 7 de diciembre que cita el Fiscal abona esta solución:

"En el segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como estricto error iuris, se denuncia la indebida aplicación del art. 169.2 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el art. 8.3º del mismo texto legal.

Según el recurrente, no cabe declarar al acusado autor de un delito de amenazas por los hechos descritos en el apartado d) de la sentencia cuando dicho precepto penal debería haberse visto absorbido por el delito de lesiones graves al que también ha sido condenado por los mismos hechos, produciéndose una manifiesta inaplicación de lo dispuesto en el artículo 8.3º del Código Penal. Entiende que las amenazas quedan absorbidas por el delito amenazado cuando éste llegara a cometerse.

Ciertamente, en algunos casos, mediante el mecanismo jurídico de la progresión delictiva, las amenazas iniciales quedan absorbidas en el delito más grave que se comete seguidamente, de tal modo que quien amenaza a alguien con matarlo y seguidamente lo asesina, no comete dos delitos, sino uno solo contra la vida de la víctima. Así lo hemos venido entendiendo reiteradamente.

Este fenómeno ocurre cuando todo el desvalor de la conducta se integra en el delito final que consume, en consecuencia, toda la antijuridicidad de la acción. No hay por qué penar los diversos pasajes de tal progresión delictiva, si el resultado final consume toda la antijuridicidad de la acción.

Pero en este caso, como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, "ni la mató, ni las lesiones se entendieron constitutivas de delito de homicidio en grado de tentativa". No hay, pues, absorción posible. Y además la sentencia recurrida motiva, con toda corrección, la punición independiente de las amenazas en un hecho de tanta gravedad, porque las desconecta de las graves lesiones producidas".

Podemos evocar también la STS 576/2015, de 5 de octubre.

El motivo decae.

El tercero y último motivo de este recurso se interpone ya no como parte pasiva del proceso, sino como acusación particular. Se reclama una agravación de la condena de la otra parte, también acusada, Penélope, en un doble sentido:

1. Convertir el delito de lesiones por el que fue condenada en un delito de homicidio.

2. Suprimir la legítima defensa incompleta que se aprecia en la sentencia.

   El segundo punto se solapa con el recurso interpuesto por esta condenada, también recurrente. Uno de sus motivos, se encamina a la elevación de tal legítima defensa al rango de eximente completa. Será mejor método analizar ambos motivos conjuntamente por su unidad temática.

   La otra vertiente del motivo (a) ha de ser rechazada por razones procesales: no podemos variar en contra del reo la valoración fáctica efectuada por la Audiencia. Es conocida y está bien asentada ya en la jurisprudencia la imposibilidad de revisar en casación contra reo los hechos probados.

   Esa consolidada regla cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo cuya variación agravaría la condena. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado.

   La STC 167/2002, de 18 de septiembre, constituye el primer hito en nuestra historia jurisprudencial de esa doctrina, luego reiterada en más de un centenar de sentencias emanadas de la jurisdicción constitucional (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio).

   El arsenal argumentativo que justifica esa doctrina gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios -se sostiene- la condena no podrá fundarse más que en actividad probatoria de cargo examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se brinde ocasión a la defensa para contradecir la totalidad del acervo probatorio. En consecuencia, cuando a través de un recurso se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem resuelva tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal debe oír personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y corregir, en su caso, la efectuada por el órgano de instancia. Si no es posible legalmente esa audiencia no será tampoco posible un recurso de la acusación por divergencias en la valoración probatoria.

   Estas pautas, elaboradas inicialmente en torno a la apelación, son proyectables a la casación.

   La jurisprudencia del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más añeja del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirían tres SS TEDH con la misma fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmers contra Suecia, Jan-Ake Anderson contra Suecia y Fejde contra Suecia). Dicha doctrina ha cristalizado en múltiples pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ); y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

   La doctrina del TEDH se ha ido haciendo más estricta y rígida.

   Evoquemos algunos de sus últimos pronunciamientos limitándonos a aquéllos referidos a España.

1. La STEDH de 29 de marzo de 2016 ( Gómez Olmeda c. España) considera inadmisible una condena ex novo en apelación (recurso más flexible que la casación) pese que el Tribunal de apelación hace protesta de haber visionado la grabación del juicio en la instancia y pese a respetarse formalmente el hecho probado, en tanto la discrepancia se refería a la valoración de cuestiones internas o psicológicas. Leemos en tal sentencia:

   "Posteriormente, el Gobierno alegó que el visionado del vídeo por parte de los jueces de la Audiencia Provincial se equiparó a la celebración de un juicio oral a efectos del artículo 6.1 del Convenio. Admitieron que un juicio oral no es exactamente igual que visionar un vídeo, pero subrayó que su visionado había proporcionado a los jueces acceso completo a las pruebas aportadas al tribunal penal. En opinión del Gobierno, el visionado del vídeo situó a los jueces de la Audiencia Provincial en una mejor posición para tomar una decisión acertada sobre el caso que si se hubiese llevado a cabo un nuevo juicio oral, ya que el primero les había permitido contar con acceso completo y personal a todas las pruebas aportadas al tribunal penal. El Gobierno en consecuencia mantuvo que no hubo vulneración del artículo 6.1 del Convenio.

   El Tribunal indica en principio que los hechos que dieron lugar a la actual demanda son parecidos a aquellos en los casos Valbuena Redondo c. España (nº 21460/08, de 13 de diciembre de 2011); Almenara Álvarez c. España (nº 16096/08, de 25 de octubre de 2011); García Hernández c. España (nº 15256/07, de 16 de noviembre de 2010); Marcos Barrios c. España (nº 17122/07, de 21 de septiembre de 2010); Igual Coll c. España (nº 37496/04, de 10 de marzo de 2009); y Bazo González (citado anteriormente), en los que los demandantes, absueltos de cargos penales en primera instancia, fueron condenados por dichos cargos sin haber sido oídos en juicio oral. En el presente caso, sin embargo, el Gobierno sostuvo que el visionado del vídeo por parte de los miembros de la Audiencia supuso llevar a cabo un juicio oral a los efectos del artículo 6.1 del Convenio.

   Respecto a los principios generales relevantes aplicables al caso actual, el Tribunal se remite a aquellos enunciados en el caso Lacadena Calero c. España (nº 23002/07, §§ 36-38, de 22 de noviembre de 2011).

   En el presente caso, es indiscutible que el demandante fue condenado por la Audiencia Provincial por un delito del que fue absuelto en primera instancia sin haber sido oído en persona.

   Con el fin de determinar si se ha producido una vulneración del artículo 6 del Convenio, por tanto, es necesario examinar el papel de la Audiencia y la naturaleza de las cuestiones planteadas.

   El Tribunal no comparte la exposición del Gobierno de que el demandante no podía recriminar que no se hubiera celebrado un juicio oral teniendo en cuenta que no lo había solicitado. El Tribunal reitera sus conclusiones en el caso Igual Coll (citado anteriormente, § 32), en el que señaló que no existió una razón concreta para que el demandante solicitase una vista oral ya que había sido absuelto en primera instancia tras un juicio oral en el que se presentaron pruebas diferentes y en el que fue oído. El Tribunal por tanto considera que el tribunal de apelación tenía el deber de tomar medidas positivas con este fin, a pesar de que el demandante no hubiera solicitado expresamente que se celebrase un juicio oral (see, mutatis mutandis, Dãnilã c. Rumanía, nº 53897/00, § 41, de 8 de marzo de 2007, y mutatis mutandis, Botten c. Noruega, de 19 de febrero de 1996, § 53, Informes de sentencias y decisiones 1996-I).

   El Tribunal reitera que es necesario un juicio oral cuando se emplaza al tribunal de apelación a examinar hechos nuevos probados en primera instancia y los ha reconsiderado, yendo más allá de consideraciones estrictamente jurídicas (ver Igual Coll, anteriormente citado, § 36).

   La Audiencia tuvo en cuenta el elemento objetivo de la denuncia -la existencia de mensajes insultantes a los querellantes- y examinó igualmente el propósito, comportamiento y credibilidad del demandante. Concretamente, la Audiencia, a diferencia del juez de primera instancia, constató que el demandante había sido consciente de que había mensajes insultantes. También le le impuso una condena por primera vez en relación con este delito. No obstante, la Audiencia examinó todo ello sin oír al demandante en persona.

   La Audiencia por tanto se separó de las conclusiones del juzgado de primera instancia, realizando una evaluación completa de la cuestión sobre la culpabilidad del demandante tras reconsiderar el caso respecto a los hechos y al derecho (ver, entre otros precedentes, Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de 1988, § 32, Serie A nº 134; Constantinescu c.Rumanía, nº 28871/95 , § 55, TEDH 2000-VIII; Lacadena Calero, citado anteriormente, §§ 36 y 38; y mutatis mutandis, Ion Tudor c.Rumanía, nº 14364/06 , § 21, de 17 de diciembre de 2013). Al respecto, el Tribunal declaró que cuando se emplaza a un tribunal de apelación a llevar a cabo una evaluación del elemento subjetivo del delito, como ha ocurrido, habría sido necesario en este caso que el tribunal sustanciase un examen personal y directo del testimonio aportado en persona por el inculpado que reclama no haber cometido el presunto acto constitutivo de delito penal (ver Lacadena Calero, citado anteriormente, § 47).

   La falta de audiencia al acusado es incluso más difícil de conciliar con los requisitos de un proceso equitativo en las circunstancias concretas de este caso, en el que el tribunal de última instancia fue el primer tribunal en condenar al demandante en el proceso incoado para determinar los hechos que se le imputan (ver Constantinescu, citado anteriormente, § 59, Andreescu c.Rumanía, nº 19452/02, § 70, de 8 de junio de 2010, Igual Coll, citado anteriormente, § 35, Marcos Barrios, citado anteriormente, § 40; y Popa and Tãnãsescu c.Rumanía, nº 19946/04, § 52, de 10 de abril de 2012).

   Además, contrariamente a lo mantenido por el Gobierno, el Tribunal considera que el visionado del vídeo por la Audiencia no compensó la falta de juicio oral ya que, en lugar de reaccionar ante el derecho del demandante para dirigirse a la Audiencia, simplemente constituía una parte de la revisión de la Audiencia del procedimiento en primera instancia.

   El Tribunal indica que el Tribunal Constitucional, al resolver en casos parecidos, ha establecido que el visionado de un vídeo de un juicio en primera instancia no capacita a un tribunal de apelación para evaluar testimonios personales (ver párrafos 16-17 anteriores)

   En consecuencia, no puede considerarse que el visionado del vídeo situase a la Audiencia Provincial en igual posición que el juzgado de primera instancia a efectos del artículo 6.1 del Convenio.

   A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que, en el presente caso, la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.

2. La STEDH de 20 de septiembre de 2016 (asunto Hernández Royo contra España ) refrendará la condena dictada en apelación por cuanto los acusados habían sido citados a la vista en la Audiencia Provincial dándoseles así posibilidad de ser oídos. Solo esa circunstancia permitiría armonizar la condena con las exigencias del art. 6.1 CEDH. El TEDH reitera su doctrina según la cual la comparecencia de un acusado adquiere capital relevancia en aras de un proceso penal justo y equitativo. ( Lala c. Países Bajos, 22 de septiembre de 1994, Poitrimol c. Francia, 23 de noviembre de 1993, y De Lorenzo c. Italia, 12 de febrero de 2004), la obligación de garantizar al acusado el derecho a personarse en la audiencia - ya sea en la primera instancia, ya en fase de recurso- al ser uno de los elementos esenciales del artículo 6 del Convenio ( Stoichkov c. Bulgaria, 24 de marzo de 2005). La audiencia resulta imprescindible para una nueva valoración de los hechos entre otras, Valbuena Redondo c. España, 13 de diciembre de 2011, y Pérez Martínez c. España, 23 de febrero de 2016). El reexamen de la culpabilidad del acusado exige la reproducción de las pruebas concernidas y una audiencia en presencia del acusado ante una eventual sentencia sobre su culpabilidad (Lacadena Calero c. España, 22 de noviembre de 2011 ; Igual Coll c. España, 10 de marzo de 2009 ). Como, in casu, los demandantes podían reclamar ser oídos, al no proponerlo hicieron dejación de su facultad. Solo a ellos es imputable la falta de audiencia.

3. El razonamiento y la solución son paralelos en la reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 ( De Vilches Gancedoy otros c. España). Si se bendice la condena dictada en segunda instancia revocando la absolución del Juzgado de lo Penal, es porque a los acusados se les brindó la oportunidad de ser oídos personalmente ante el Tribunal ad quem Sin esa posibilidad de audiencia devendría imposible la revocación.

   En casación, no es legalmente factible la audiencia de los acusados: Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012.

   En el seno de este Tribunal, puede servir como botón de muestra, entre muchas, la STS 363/2017, de 19 de mayo. Tras reproducir las líneas generales que acaban de exponerse se dice:

   "El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas.

   Contrastemos estas premisas con el camino casacional que intenta la acusación particular: el art. 849.2º LECrim .

   Una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim . Ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España). La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España ).

   El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos.

   Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre : "...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

   Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim ".

   Y más adelante:

   "Como se sugiere en la citada STS 976/2013 y como propone el Fiscal según se indicó, cabe reenfocar esa petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general.

   Esa salida concuerda más con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   En una u otra vía (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia como hasta ahora imponía (con alguna excepción) la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

   Pero no solo es que el razonamiento de la Sala diste mucho de ser arbitrario; es que es razonable; tanto, al menos, como las discrepancias que el Fiscal en casación aduce respecto de algún punto del mismo, discrepancia que, a fin de cuentas, como él mismo expresa aboca al in dubio"

   Son muchos otros los precedentes, anteriores y posteriores, que, enfatizando unas u otras cuestiones, sostienen en lo esencial idéntica tesis.

Aquí la base de la absolución por el delito de hoimicidio es muy concreta: ausencia del tipo subjetivo. No había propósito, ni siquiera a título eventual, de acabar con la vida (animus necandi).

La ponderación probatoria de los jueces a quibus sobre ese particular, no puede ser tildada de irracional o contraria a la lógica.

Los elementos subjetivos como el aludido forman parte de la quaestio facti. Rige también respecto de ellos la prohibición de revisión contra reoen fase de recurso sin previa audiencia directa de los acusados y reproducción de la prueba personal que haya basado la convicción -o falta de convicción- de la Audiencia.

La proyección a los elementos subjetivos de las limitaciones que pesan sobre la revisión de absoluciones en vía de recurso está también afirmada en múltiples resoluciones.

La STS 70/2014, de 3 de febrero dirá al respecto:

"El panorama es sustancialmente similar cuando lo que se busca es modificar la valoración de un elemento interno como, en este caso, el ánimo de matar. Hasta hace unos años ningún obstáculo existía para hacer valer en casación esa pretensión a través del art. 849.1º LECrim. Hoy esa vía está también cerrada salvo casos singulares en que en verdad lo que late detrás de la pretensión impugnatoria no es una modificación de la valoración sobre ese elemento de hecho sino un tema de subsunción jurídica (vid STC 205/2013, de 5 de diciembre). No es ese el supuesto que se ventila ahora. Se quiere que se sustituya lo que el jurado da por probado (que "el acusado tenía ánimo de herir") por otra inferencia fáctica distinta ("el acusado tenía ánimo de matar", o "conciencia de que podía causar la muerte", lo que expresamente se dio por no probado).

La doctrina jurisprudencial tradicional entendía que esos elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de circunstancias externas; que la posición del Tribunal en casación es semejante en ese punto a la de la Audiencia y que, por tanto, era factible la revisión.

Esa doctrina nació en un marco en que el margen de valoración de la actividad probatoria por parte del TS en casación era muy angosto. Pero desde que se abrió la posibilidad de debatir en casación el derecho a la presunción de inocencia perdía parte de su sentido por más que se haya perpetuado hasta fechas bien cercanas. Las intenciones, los elementos internos, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se le llama inferencias: a la fijación de intenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti. Abierta al control casacional la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se diluye la indudable utilidad que pudo tener en su día la doctrina del TS (inferencias revisables por el cauce del art. 849.1º LECrim pero que, además, permitía revisarlas también en contra del reo y no solo vía presunción de inocencia).

En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio.

La revisión de la suficiencia del juicio de hecho a través de la presunción de inocencia, es factible. Con ello desaparecieron algunas de las causas que estaban en las raíces de esa tesis clásica que cristalizó en una atmósfera en que la rigidez de la casación invitaba a arbitrar válvulas de escape. Pero las inferencias no son más que una forma de prueba indirecta de hechos internos. Prueba indiciaria y legitimidad de las inferencias se miden por parámetros o juicios similares. Son hechos anímicos, pero "hechos" aunque con una peculiaridad: han de acreditarse a través de elementos externos, deducirse de éstos. Esa deducción es prueba indirecta: de unos hechos externos se infieren otros internos.

Esa doctrina era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo. Puede considerarse abandonada; especialmente a partir del acuerdo ya citado del Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012. Los elementos internos se ubican en la cuestión fáctica. La jurisprudencia del TC que había consentido con otra interpretación (vid SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, 60/2008, de 26 de mayo, y 124/2008, de 20 de octubre) ha sido desautorizada por el Tribunal de Estrasburgo y abandonada por el propio TC ( STC 157/2013)

La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , tras recordar varios precedentes ( sentencias Bazo González, de 16 de diciembre de 2008; el asunto Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009; Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 ; y el ya citado García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ) proclama la indispensabilidad de una audiencia pública con presencia del acusado siempre que en vía de recurso se hace una nueva valoración de los hechos probados para afirmar por primera vez la culpabilidad del acusado. Para el TEDH en el caso Almenara Álvarez la Audiencia no se limitaba a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica. Se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad en el momento de vender algunos inmuebles como presupuesto de una condena por el delito de alzamiento de bienes. La apreciación de un elemento subjetivo alberga un componente fáctico.

La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo - condenaría nuevamente a España. El TEDH remarca otra vez la tesis de que la percepción de ánimo de defraudar no escapa a la cuestión de hecho.

Las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero (cuyo precedente era la STC 328/2006, de 20 de noviembre), de 20 de marzo de 2012, (caso Serrano Contreras)y de 27 de noviembre de 2012 (caso Vilanova Goterris y Llop García) se refieren a resoluciones de casación: tampoco puede llegarse a una primera sentencia condenatoria o una agravación al conocerse de la casación contra el pronunciamiento absolutorio, ni siquiera con el subterfugio de reconducir las inferencias sobre elementos subjetivos al ámbito de la cuestión jurídica. En la STEDH Serrano Conteras se analiza un supuesto que había comenzado con la absolución del acusado por delitos de estafa y falsedad por la Audiencia Provincial. La STS 1435/2005, de 14 de octubre condenó estimando el recurso de casación. El recurso de amparo contra ella no fue admitido a trámite. En criterio del TEDH los órganos nacionales con esas actuaciones no se habrían atenido a las exigencias del Convenio. Argumenta así: " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ( Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47). Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero , antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación".

De la STS 277/2018, de 8 de junio extraemos estos párrafos:

"Asumiendo el coste de ser no ya reiterativos, sino pura y llanamente repetitivos, creemos que compensa citar también con transcripción de algunos de sus pasajes, pese a que padezca la siempre deseable brevedad aquí ya muy maltrecha, dos muy recientes pronunciamientos del TC, tajantes e inmisericordes (en sentido figurado obviamente) a la hora de no tolerar el más mínimo portillo en esos rocosos principios.

La STC 146/2017, de 14 de diciembre anula una sentencia de esta Sala Segunda por esa razón.

Dice el TC:

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010 , de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012 , de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007 , de 4 de junio , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006 , de 20 de noviembre FJ 3 . o 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012 , de 18 de junio , FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España , § 31. A las que siguieron con posterioridad la STEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46).

Esta última merece una especial referencia. En ella se constata que el Tribunal Supremo, pese a que reprodujo los hechos que habían sido considerados probados en la Sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, efectúa una nueva valoración de los distintos elementos de prueba que ya habían sido examinados por el órgano de instancia: por una parte medios de carácter documental y, por otra, testimonios propuestos tanto por la parte acusadora como por los demandantes, así como las declaraciones de estos últimos, y concluyó que los acusados se habían negado "de manera consciente y deliberada" a acatar la resolución del propio Tribunal Supremo. La STEDH consideró que el Tribunal Supremo procedió a una nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con las partes y, sobre todo, sin haber permitido que éstas últimas expusieran sus argumentos en respuesta a las conclusiones expuestas (asunto Serrano Contreras, anteriormente citada § 36). Finalmente, el Tribunal Europeo razonó que el Tribunal Supremo, para llegar a esa distinta interpretación jurídica del comportamiento de los demandantes, se pronunció sobre circunstancias subjetivas que conciernen a los interesados, a saber, que eran conscientes de la ilegalidad de sus actos. La Sentencia entendió que ese elemento subjetivo ha sido decisivo en la determinación de la culpabilidad de los demandantes, pues el Tribunal Supremo sí que concluyó que hubo intencionalidad por parte de los demandantes sin valorar directamente su testimonio, conclusión que contradice las conclusiones de la instancia que sí había oído a los acusados y a otros testigos (§ 41 y 42). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes (asunto Serrano Contreras, anteriormente citada, § 39). Y habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, concluyó que los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, en consecuencia, por lo que ha habido violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6.1 del Convenio (§§ 45 y 46).

La aplicación de los criterios expuestos al presente caso permite ya anticipar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa en relación con el conocimiento que los acusados tenían o debían tener sobre el carácter prohibido de su conducta, no así en relación con la consideración de la conducta como típica. (...)

2. Distinta conclusión debemos alcanzar en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas, esto es, la relativa al respeto de la exigencia de inmediación en la valoración de pruebas personales y del deber de audiencia de los acusados como garantías específicas del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa respectivamente por el Tribunal Supremo al efectuar la inferencia sobre el conocimiento de la antijuridicidad de los recurrentes subyacente a la calificación como vencible o invencible el error de prohibición en el que incurrieron los recurrentes.

El caso planteado presenta una serie de singularidades frente a otros supuestos enjuiciados por este Tribunal Constitucional, que son las siguientes: i) el error de prohibición no había sido alegado por los recurrentes ante la Audiencia Provincial, como tampoco lo había sido en el recurso de casación; ii) la cuestión del error es analizada de oficio, en tanto que beneficiosa para los acusados, con posterioridad a estimar el primer motivo del recurso de casación, esto es, tras considerar que la conducta era típica y en consecuencia anular la Sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial; iii) el Tribunal Supremo es quien abre un trámite para que las defensas de los acusados y el Ministerio Fiscal informen sobre si concurren los presupuestos del error previsto en el artículo 14 CP .

Son precisamente estas vicisitudes, y especialmente, el carácter favorable de la apreciación del error vencible de prohibición, lo que llevó a que el Tribunal Supremo descartara la vulneración del derecho de defensa, por no haber dado la posibilidad de oír a los acusados. Por otra parte, son precisamente esas peculiaridades las que llevaron a apreciar que concurría una especial trascendencia constitucional porque el recurso podía dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna.

Debe coincidirse con el Ministerio Fiscal en que de haber limitado el Tribunal Supremo su actuación al primer motivo casacional: la tipicidad o atipicidad de la conducta probada, la condena de los inicialmente absueltos no hubiera merecido reproche constitucional alguno ni desde la garantía de inmediación ni desde la perspectiva del derecho de defensa conforme a la doctrina expuesta.

El razonamiento por el que la segunda sentencia del Tribunal Supremo descarta el carácter invencible del error de prohibición y estima que concurre el error de prohibición vencible se sustenta en la inferencia llevada a cabo a partir de unos hechos base reflejados en los hechos probados tomando en consideración el contexto sociológico, el debate suscitado en pronunciamientos judiciales y el tenor de los Estatutos de la asociación afectada. Ahora bien, el Tribunal Supremo, aunque formalmente no modifica el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, -que había detenido su juicio en el elemento de la tipicidad penal- lo completa al introducir un nuevo elemento fáctico que imposibilita la exención de la responsabilidad penal y que a la postre será determinante de la condena en la segunda de las sentencias. Es precisamente en esta Sentencia, en la que el Tribunal Supremo llega a la convicción de que los recurrentes se representaron como posible la antijuridicidad de su actividad y no trataron de despejar esa duda, en consecuencia, aprecia el error de prohibición como vencible y excluye, por dicha razón, la invencibilidad del mismo. Ahora bien, para alcanzar tal conclusión el Tribunal Supremo, orilló cualquier ponderación de las declaraciones personales practicadas ante la Audiencia Provincial; en concreto, eludió valorar las declaraciones de los coacusados, en las que, según refieren en su escrito de alegaciones ante el Tribunal Supremo, manifestaron "su creencia absoluta y sin género de dudas de que la Asociación y sus asociados obraban conforme a derecho". De este modo el Tribunal Supremo privó de cualquier virtualidad probatoria a las declaraciones de los coacusados por las que negaban haberse planteado la antijuridicidad de su comportamiento, pese a que no tomó conocimiento directo e inmediato con tales pruebas personales en condiciones plenas de inmediación, contradicción y publicidad.

Por otra parte cuando el Tribunal Supremo abre el debate sobre la conciencia de la antijuridicidad de la conducta y solicita a las partes que le informen sobre la concurrencia de un error del artículo 14 CP , se introduce en una realidad jurídico penal intrínsecamente vinculada con la culpabilidad de los acusados, decantando su decisión no por la solución exoneradora de la responsabilidad penal interesada por la defensa de los acusados -lo que hubiera determinado una respuesta penal absolutoria, como la de la instancia, carente por ello de esta específica problemática constitucional-, sino por una exoneración parcial, al considerar que el error padecido por los acusados era vencible, lo que a la postre lleva a que se condene a los inicialmente absueltos.

En efecto, el Tribunal Supremo, en su segunda Sentencia, condena a los acusados absueltos al descartar que el error de prohibición fuera invencible, esto es, rechaza que los acusados tuvieran la certeza firme sobre la legalidad de su actuación -tesis mantenida en el trámite de alegaciones por el letrado de los acusados-. Para alcanzar tal conclusión la Sentencia efectúa un razonamiento deductivo que partiendo de los hechos probados le lleva a afirmar que los acusados sopesaban y se representaban como posible la antijuridicidad de su actividad, lo que determina la exclusión de la invencibilidad del error y en consecuencia la revocación de la previa absolución sin atender la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), y ello pese a que el núcleo de lo debatido, introducido de oficio por el Tribunal Supremo, afectaba con carácter general a la declaración de inocencia o culpabilidad y no versaba sobre estrictas cuestiones jurídicas (este era el caso de las SSTC 45/2011 , de 11 de abril, FJ 3 , o 153/2011 , de 17 de octubre , FJ 6). El razonamiento del Tribunal Supremo versó sobre la intención de los acusados inferido de los hechos probados completados y reinterpretados con el examen de la prueba documental, por lo que la cuestión no podía ser resuelta sin dar la posibilidad a los recurrentes de ser oídos personalmente, y sin que dicha garantía pudiera ser sustituida por el trámite de alegaciones concedido a su abogado, dada la naturaleza de las cuestiones de hecho y de derecho determinantes de la culpabilidad o de la inocencia, de los acusados.

A este respecto, cabe destacar que la reconsideración de los hechos estimados probados en primera instancia no se limitó a una mera discrepancia jurídica, sino a la apreciación de la posibilidad de conocer lo ilícito de su conducta, concluyendo con la alternativa -error vencible de prohibición- que agravaba la absolución de la instancia, por lo que la posibilidad de los condenados de ser oídos era obligada para garantizar su defensa (por todas, la reciente STEDH de 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España).

Es decir, la apreciación en favor del reo de un error de prohibición de carácter vencible, descartando su invencibilidad, nunca alegada en la instancia, no era viable. Solo oyendo a los acusados de forma directa se puede rechazar la hipótesis, nunca aducida en el plenario, de una inevitabilidad del error.

Cuanto más la expresa proclamación por el Tribunal de instancia de convicción sobre la no presencia del elemento subjetivo del delito ha de ser escrupulosamente respetada en casación si queremos ajustarnos al sistema legal de fuentes y al papel que se otorga a la doctrina emanada de tal Alto Tribunal ( art. 5.1 LOPJ )".

Tres recientes pronunciamientos del TC -SSTC 36/2108, 37/2018, de 23 de abril y 59/2018, de 4 de junio- pueden añadirse al largo listado de sentencias sobre esta cuestión.

Las dos primeras anulan otra vez sendas sentencias de esta Sala Segunda con argumentos en buena parta calcados de las que acaban de transcribirse (lo explica la similitud de los supuestos): una Sala de casación penal no está autorizada para realizar inferencias sobre elementos internos que perjudiquen a los acusados. Sin oírlos directamente no es posible. Careciendo un recurso de casación de un trámite hábil para ello (que sería además incompatible con la naturaleza de este recurso), la conclusión es obvia. Nunca puede ser estimado por razones de fondo un recurso de casación interpuesto por una acusación que propugne revisar las deducciones o inferencias sobre los elementos psicológicos o internos determinantes de la tipicidad o de la culpabilidad.

Por fin, la reciente STC 59/2018, de 4 de junio, insiste en iguales consideraciones. Dirá:

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito -que serán como se dirá decisivos para la resolución del presente caso- se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías reside en verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamenta en elementos de prueba que exijan inmediación (por todas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3). O, por el contrario, se vincula con pruebas que no tengan carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados. En este último caso, la citada Sentencia 167/2002 argumenta que se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (además y entre otras, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3, o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción, entre otras muchas, de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España , § 38. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46).

Esta última resolución del Tribunal de Estrasburgo merece una especial referencia. En ella se constata que el Tribunal Supremo, pese a que reprodujo los hechos que habían sido considerados probados en la Sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, efectúa una nueva valoración de los distintos elementos de prueba que ya habían sido examinados por el órgano de instancia: por una parte, medios de carácter documental y, por otra, testimonios propuestos tanto por la parte acusadora como por los demandantes, así como las declaraciones de estos últimos. Y concluyó que los acusados se habían negado "de manera consciente y deliberada" a acatar la resolución del propio Tribunal Supremo. La STEDH consideró que el Tribunal Supremo procedió a una nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con las partes y, sobre todo, sin haber permitido que estas últimas expusieran sus argumentos en respuesta a las conclusiones expuestas. Finalmente, el Tribunal Europeo razonó que el Tribunal Supremo, para llegar a esa distinta interpretación jurídica del comportamiento de los demandantes, se pronunció sobre circunstancias subjetivas que conciernen a los interesados; a saber, que eran conscientes de la ilegalidad de sus actos. La Sentencia entendió que ese elemento subjetivo resultó decisivo en la determinación de la culpabilidad de los demandantes, pues el Tribunal Supremo sí que entendió que hubo intencionalidad por parte de los demandantes sin valorar directamente su testimonio, dato que contradice las conclusiones de la instancia que sí había oído a los acusados y a otros testigos (§§ 41 y 42). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes. Y habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, concluyó que los demandantes fueron privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, estimando en consecuencia, violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6.1 del Convenio (§§ 45 y 46).

(...)

Y como colofón, ligando esa vulneración con el derecho a la presunción de inocencia concluye la sentencia:

(...) A conclusión idéntica debe llegarse cuando la parte esencial de la actividad probatoria sobre los elementos subjetivos del delito de que se trate -como ocurre en el presente caso con el ánimo de llevar a cabo la conducta antijurídica a través del dictado de una resolución administrativa ilícita o contraria a Derecho a sabiendas de su ilicitud- no haya sido objeto de consideración por el órgano judicial de revisión con las debidas garantías, dado que, como en esta ocasión acontece, la concurrencia de dicho elemento subjetivo solo podría ser inferida por el órgano judicial de segunda instancia tras escuchar el testimonio de los acusados con publicidad, inmediación y contradicción, pues la ponderación de dichos testimonios es absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por aquéllos".

Desde el momento en que la sentencia sometida a censura casacional no detectó voluntad de acabar con la vida del recurrente queda cerrada la posibilidad de condenar por homicidio en casación.

El tercer motivo del recurso de Penélope, como se ha anunciado, reclama que la legítima defensa se aprecie en su condición de eximente y no como mera atenuante. Se cumplirían todos los requisitos legales, incluida la necesidad racional del medio que es lo que llevó a la Audiencia a no aplicar el art. 20 CP, sino el 21.1.

En posición antagónica el otro recurrente niega que pueda ser apreciada ni en su forma completa ni en la incompleta: la agresión habría cesado ya. Por tanto, no puede hablarse de legítima defensa; sino en todo caso de vindicación.

Las actitudes amenazadoras o las mismas amenazas verbales de un mal que se anuncia como próximo o inmediato pueden integrar la agresión ilegítima recogida en el art. 20.4º CP como requisito nuclear para apreciar la legítima defensa, si las circunstancias que las rodean son tales que permiten llevar al amenazado a la razonable creencia de un acometimiento o ataque cuya inminencia no es descartable ( SSTS 11 de octubre de 1986; 22 de enero de 1987; 14 de febrero de 1989; 3 de abril de 1992). En este caso la agresión que se estaba llevando a cabo se había interrumpido. No afirma el hecho probado que hubiese finalizado. El adverbio momentáneamente que se consigna al referir cómo el agresor deja el cuchillo, parece sugerir que no se trataba, al menos en apariencia, en la percepción que pudiera tener Penélope, de un abandono del arma por darse por finiquitado el episodio. Eso lleva a la Audiencia con acierto a considerar que estábamos ante una agresión actual a los efectos del art. 20.4 CP. Todavía no podía considerarse cesada.

Hay que combinar eso con las amenazas que acababan de salir de labios del agresor y que se referían a un futuro muy próximo o inmediato, así como con las circunstancias de lugar y tiempo que invitaban a creer en la real posibilidad de que ese propósito anunciado fuese efectivamente cumplido. La agresión padecida unida a la amenaza emitida (y percibida como factible de ser culminada enseguida) componen un escenario en el que se puede hablar con rigor y propiedad de la agresión ilegítima erigida en presupuesto esencial de una legítima defensa. Estas consideraciones hacen claudicar la objeción del recurrente ( STS 205/2017, de 28 de marzo).

Mejor destino aguarda a la queja de la recurrente. Ciertamente si nos atenemos rigurosamente al hecho probado no puede hablarse de desproporción en la reacción. La necesidad racional del medio ha de ser medida no como en un laboratorio, sino in casu, situándonos en la posición del agredido y contando con todas las circunstancias (alternativas, situación, posibilidades). Aquí exigir de la víctima, de menor fortaleza física que el agresor, arrojada al suelo y anulada por Gumersindo, otro medio de defensa que el que se le presentó cuando se percató de que el cuchillo que había tenido situado en el cuello fue soltado por el agresor, no parece ponderado. No es sencillo imaginar otra acción defensiva idónea. Máxime si se tiene en cuenta -en apreciación que ha llevado a la Sala a modificar el título de imputación considerando que son unas lesiones- que solo causó una herida leve y que tras comprobar que la agresión, ya sí, debía tenerse por cesada y el peligro conjurado, depuso esa actitud sin intentar realizar nuevos apuñalamientos y auxiliando a Gumersindo (vid. STS 593/2009, de 29 de mayo).

Hay razones para apreciar la eximente del art. 20.4 CP y absolver a la recurrente, acogiendo así también la adhesión que a este punto ha exteriorizado el Fiscal.

El motivo primero del recurso de Penélope por quebrantamiento de forma del art. 851.2 ( ausencia de hechos probados) surge desde su posición de acusación particular y no de acusada. Se queja de que la sentencia no refiera como probados los hechos que podían fundar el delito de maltrato habitual por el que también se ejercía acusación, una acusación que fue desestimada desembocando en la absolución.

Si interpretásemos de forma rigorista y literal la causal del nº 2 del art. 851 LECrim, alguna base -solo alguna- tendría tal queja de la recurrente.

El motivo va a ser rechazado: ni en este caso concreto puede hablarse propiamente de esa deficiencia, ni, de considerar que se da, tendría virtualidad para arrastrar a una nulidad de la sentencia. Quedaría sobradamente suplida por el examen conjunto de la resolución. No podría asociarse a ese defecto -si es que concurre aquí que entendemos que no- el más mínimo asomo de indefensión. No ha menoscabado derecho alguno de la acusación y sería, de apreciarse, intrascendente.

La jurisprudencia ( SSTS 24/2010 de 1 de febrero, 643/2009, de 18 de junio o 1028/2013, de 1 de diciembre o STS 802/2015, de 30 de noviembre, entre otras) ha elaborado algunos parámetros interpretativos sobre tal motivo casacional ( art. 851.2 LECrim):

1. En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

2. La Sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que repute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial.

3. El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; solo los acreditados.

4. El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa.

5. Cuando el objeto de la causa es plural (varios hechos con correlativas peticiones de condena) las pautas enunciadas son predicables de cada pretensión.

El art. 851.2 LECrim sanciona, así pues, la omisión por la sentencia de la premisa mayor de la labor de subsunción. Es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base del correlativo juicio jurídico acerca de su tipicidad o atipicidad. La ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico. Cuando en los hechos probados se consignan los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en esa forma, o precedidos de la fórmula "no ha quedado acreditado que ..." la sentencia incurrirá en el defecto procesal analizado. No se pretende que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad. Pero es preciso fijar -aunque sean mínimos- los hechos que han sido probados a salvo los casos excepcionales y poco frecuentes, aunque reales e imaginables (v.gr. nulidad de toda la actividad probatoria), en que nada puede reputarse acreditado. Solo en esos supuestos puede prescindirse de ese apartado de la sentencia sin perjuicio de la necesaria justificación a desarrollar en los fundamentos de derecho.

Es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela efectiva, el deber del órgano judicial de exponer en términos positivos, con claridad y coherencia los hechos que se consideran probados. Constituyen la materia prima de una adecuada calificación jurídica, y en definitiva del pronunciamiento condenatorio o absolutorio.

Dice la STS 607/2010, de 30 de junio: "...el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo, los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continuando por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias, las conclusiones objetivas de punibilidad y la prescripción, todas estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos forman "la verdad judicial" obtenida por el tribunal.

La finalidad del legislador que introdujo este motivo por ley de 28-6-33 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadiera "hechos que no han resultado probados". Por ello, el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados".

La STS 643/2009, de 18 de junio reitera que limitarse a copiar la narración acusatoria añadiendo "sin que haya sido suficientemente probada" es práctica irregular y censurable: "..consecuentemente como señala en STS 772/2001, de 8-5 ...el vicio casacional denunciado aparece en este caso de forma tan clara que, incluso la argumentación complementaria puede parecer superflua, una vez que es evidente que la sentencia recurrida ha eludido toda consignación de hechos probados. Sin embargo no hemos de renunciar -dado el aspecto pedagógico que la casación conlleva- a reseñar que esta Sala viene manteniendo la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias, al considerar como inadmisible corruptela las resoluciones de tal índole carentes de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos.

... En su consecuencia, si no ofrece duda que la recurrida adolece de un vacío narrativo que incide de manera directa en la calificación jurídica de la conducta enjuiciada por más que la redacción de referencia que constituye la tesis histórica analizada intente suplantar la descripción que, en clave de constatación positiva, es la procedente de acuerdo con una adecuada ortodoxia jurisdiccional, ya que -como ya se ha apuntado en este caso- ni siquiera acudiendo al asumido expediente de la inadecuada ubicación de los elementos fácticos en la fundamentación jurídica es posible calificar de aceptable, la estructura silogística de la que es primera premisa el "factum" de toda sentencia dado que -según expresan las Sentencias de 19-10 y 4-12- 2000- la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º L.O.P.J ., se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial, pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado art. 142 LECrim , no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. De este modo, la redacción de los hechos probados de la combatida permite afirmar la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa" .

En idéntico sentido puede traerse a colación la STS 331/2002, de 5 de junio: "Por otra parte esta inexistencia de verdadero relato fáctico impide el examen de la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia sometida al posible control casacional, y del resto de los motivos articulados por la acusación particular, en especial el de infracción Ley, art. 849.1 LECrim ., toda vez que el objeto de un recurso de casación por tal motivo, consiste en comprobar la correcta o incorrecta aplicación de las normas penales a los hechos declarados probados, misión imposible de cumplir, cuando, como sucede aquí, tal resultancia fáctica no existe".

No puede afirmarse que la sentencia que ahora analizamos incurra en ese defecto en relación a una de las pretensiones de condena (la referida al delito de maltrato habitual). Sus hechos probados contienen en el número 1) la descripción de la convivencia conjunta y el tiempo en que se desarrolló; y en el apartado 5 una genérica -quizás excesivamente lacónica- referencia a la falta de probanza de otras agresiones diferentes a la que se narra y describe en los apartados anteriores, así como de amenazas o trato vejatorio alguno.

El art. 142.2ª LECrim obliga a hacer declaración expresa y terminante de los hechos probados. No es correcta una narración global en "negativo": no estaríamos ante un factum, sino ante un contra-factum. Es verdad; pero no puede demonizarse absolutamente la ausencia de hechos probados en positivo. Ciertamente el Tribunal debe hacer el esfuerzo, aunque a veces le parezca un ejercicio estéril, de seleccionar de entre los hechos que eran objeto de acusación aquellos fragmentos o secuencias que sí han llegado a quedar acreditadas, aunque lo haga con la incómoda sensación de que es evidente su irrelevancia penal en la medida en no han quedado acreditados los elementos o datos que los teñían de relieve punible. No es ortodoxo prescindir absolutamente de unos hechos probados redactados en positivo. La ausencia de relevancia penal se justificará en la fundamentación jurídica, a veces con una mera apelación a la obviedad. Pero en rigor esa es la única forma en que también su supuesta obviedad puede ser cuestionada desde una perspectiva jurídica, si es que la parte se cree con argumentos aptos para ello. Si no se consignan esos hechos en sentido positivo el juicio jurídico se montará en el vacío y quedará blindado frente a cualquier género de argumento jurídico.

Aquí no se prescinde de ese mínimo de relato también en cuanto a la base fáctica de esa otra pretensión: se consignan los años de convivencia. Luego se contenta la Audiencia con decir que no ha quedado probado ningún otro episodio relevante a los efectos pretendidos. Puede estimarse suficiente. No era fácil otra fórmula a la vista de la inconcreción de la acusación un tanto genérica y sin detallar circunstancias o cronología.

No podemos olvidar que el mentado motivo de casación tiene un sentido instrumental: está al servicio de la impugnabilidad sin restricciones de la valoración jurídica realizada por la Sala de instancia sobre la base de un relato. No es un fin en sí que la sentencia cuente con unos hechos probados con enunciados no puramente negativos. Esa exigencia obedece a la necesidad de que pueda ser correctamente fiscalizado el juicio jurídico.

Por eso en casos en que en una primera aproximación podría apreciarse un supuesto que encajaría en el vicio del art. 851.2 (que tuvo un concreto origen histórico: salir al paso de lo que se había convertido en una extendida corruptela que podía esconder absoluciones voluntariosas o inmotivadas), pero aparezca con evidencia del resto de la sentencia una motivación inequívoca que permite concluir por qué el Tribunal no ha considerado probado ninguno de los hechos que dotaban de relieve penal a la conducta, la solución no puede ser la drástica medida de la anulación de la sentencia para que se consigne un aséptico relato de hechos que ya podríamos obtener de la sentencia, provocando un nuevo recurso de casación esencialmente igual al ya formulado con la consiguiente dilapidación de esfuerzos procesales (dilaciones indebidas). La anulación de la sentencia no puede responder a una función pura y exclusivamente propedeútica, al margen de los intereses concretos de las partes prolongando artificialmente el cierre definitivo de la controversia procesal con sus inherentes incertidumbres y desgaste personal y también de costes económicos.

En la fundamentación fáctica de la sentencia ahora analizada de forma muy razonada (fundamento de derecho quinto) se niega credibilidad suficiente a las declaraciones que constituían la única base probatoria de otros episodios de violencia física o psíquica sobre la recurrente, hechos sobre los que se construía la pretensión penal. Es así obvio, fundado y razonado el sustento de la solución absolutoria.

El motivo claudica.

El motivo segundo alega tanto déficits de motivación, como error facti a través del art. 849.2 LECrim. Tampoco es acogible.

Nos remitimos a la examinada jurisprudencia tanto del TEDH como del TC y de esta Sala que impide realizar una valoración probatoria contra reo sin oír al acusado; amén de que no se están invocando propiamente documentos como exige el art. 849.2 LECrim sino pruebas personales.

Por lo demás en la sentencia se motiva suficientemente la absolución por tal delito.

Recordemos asimismo, por fin, que en los pronunciamientos absolutorios las exigencias de la motivación se dulcifican: no tener razones para condenar es una buenísima razón para absolver.

Procede condenar al recurrente Gumersindo al abono de las costas causadas por su recurso que ha sido totalmente desestimado ( art. 901 LECrim). Las costas del otro recurso correrán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Penélope contra sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en causa seguida por delitos de maltrato ocasional, amenazas graves y lesiones, por estimación del motivo tercero de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

2. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Gumersindo contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 213/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Antonio del Moral Garcia

4. Andres Palomo Del Arco

   Dª. Carmen Lamela Diaz

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 8 de enero de 2019.

   Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Tudela contra Gumersindo y Penélope, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Segunda) y que fue seguida por un delito de maltrato ocasional y un delito de amenazas graves; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.