ATS 2/2019, 15 de Noviembre de 2018

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2018:14094A
Número de Recurso2153/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución2/2019
Fecha de Resolución15 de Noviembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 2/2019

Fecha del auto: 15/11/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2153/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2153/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 2/2019

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 15 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera), se dictó sentencia de 29 de enero de 2018, en los autos del Rollo de Sala 13/2017, dimanante del procedimiento sumario ordinario 951/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se condena a Octavio, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años con prevalimiento en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

  1. - Doce años de prisión.

  2. - Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  3. - Prohibición de acercarse a menos de 500 metros a la menor Benita., así como la de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de 10 años, prohibiciones que habrán de cumplirse simultáneamente con la pena de prisión impuesta.

  4. - Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto con menores por tiempo de diecisiete años.

Asimismo, se le impone la medida de seguridad de libertad vigilada por periodo de diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta según el procedimiento contemplado en el artículo 106.2 del Código Penal, mediante propuesta a elevar por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria competente con al menos dos meses de antelación a la extinción de la pena privativa de libertad.

Asimismo, el acusado Octavio habrá de indemnizar a su hija Benita., a través de su representante legal Encarna., en concepto de responsabilidad civil por los daños morales ocasionados, en la cantidad de 80.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, se dispone que el penado no pueda acceder al tercer grado de tratamiento penitenciario hasta que cumpla la mitad de la pena de prisión impuesta.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Octavio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que dictó sentencia de 1 de junio de 2018, en el recurso de apelación número 20/2018, desestimándolo en su integridad.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Octavio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Matilde Marín Pérez, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por defecto en los hechos probados e insuficiencia de los mismos, con fundamento en el artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento que previene el artículo 238.3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que dan lugar a la nulidad de pleno derecho. En particular el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 28, 109 y ss. del Código Penal.

  3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 109 y siguientes del Código Penal y del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 Constitución Española.

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso. Por la representación procesal de Encarna., a través del escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Luis de Villanueva Ferrer, en idéntico trámite, se solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - El recurrente alega en el primer motivo de casación infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por defecto en los hechos probados e insuficiencia de los mismos, con fundamento en el artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento que previene el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que dan lugar a la nulidad de pleno derecho. En particular el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con independencia de las vías casacionales utilizadas denuncia la falta de precisión y la omisión de determinados datos en el relato de Hechos Probados, como son los días concretos en los que se realizaron los supuestos abusos, lo que impide considerar acreditados los hechos en virtud de los cuales se le condena. Entiende vulnerado su derecho a la presunción de inocencia dadas las contradicciones en las que incurrió la víctima en sus declaraciones, considerando que el hecho de que las psicólogas introdujeran en la entrevista el tema de fondo fue inadecuado.

En el segundo motivo alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 28 y 109 y ss. del Código Penal.

Alega la existencia de un error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos y en la pericial, que acreditan las contradicciones en las que incurrió la menor. Incide en sostener la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dada la insuficiencia de la prueba practicada para la condena.

El Tribunal omitió realizar valoración alguna sobre el informe presentado por la defensa, ratificado en el acto de la vista, de fecha 12 de enero de 2016, en el que tras el regreso de la menor de La Coruña se descartó que pudiera tener fisura anal, confirmándose en el mismo que "tenía el ano íntegro, así como el himen". Denuncia la vulneración del principio "in dubio pro reo".

En el tercer motivo alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de los artículos 109 y siguientes del Código Penal y del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 Constitución Española.

Considera insuficientemente motivada la indemnización fijada en la sentencia de 80.000 euros, así como la pena de prisión que ha sido impuesta en su máximo aplicable. Reiterando su consideración de inocencia entiende que, en todo caso, la indemnización debería haber sido de 20.000 euros.

Los motivos se pueden resolver conjuntamente.

  1. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que, prima facie, podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

  2. Se declaran como hechos probados, que el acusado Octavio mantuvo en su día una relación de pareja con la denunciante Encarna., fruto de la cual tuvieron una hija, Benita., nacida el NUM000 de 2009.

    La relación de pareja se rompió en el año 2011 y por el Juzgado de Instancia nº 15 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 28/01/2011 por la cual se aprobó la propuesta de convenio regulador que hicieron ambos progenitores de mutuo acuerdo. El padre se marchó a vivir a Galicia y la menor quedó en compañía de la madre en Gran Canaria.

    Periódicamente el padre se trasladaba hasta Gran Canaria para estar con su hija; y en algunas temporadas, como verano y navidad, la menor se desplazaba a Galicia a pasar varios días con el padre y los abuelos paternos.

    Cuando el padre y la hija estaban en Galicia ambos dormían en la misma cama.

    En fecha no determinada, pero en todo caso durante las vacaciones de verano de 2015 en que la menor se desplazó para estar con su padre a Galicia, a la casa de los abuelos paternos, el acusado, aprovechándose cuando estaba a solas con la menor en su cama en el interior de su dormitorio de noche, cuando se retiraban a dormir, le tocó o frotó con su pene en erección los genitales llegando a introducirle un dedo en la vagina y en el ano.

    Posteriormente, durante las navidades de 2015, además de repetir este tipo de conductas de introducir alguno de sus dedos en la vagina o en el ano a la niña, introdujo su pene en la boca de ésta.

    El Tribunal Superior de Justicia descartó la nulidad solicitada por la alegada falta de datos en los Hechos Probados de la sentencia de instancia. Para ello realizó dos puntualizaciones, en primer lugar, por cuanto no expresó el recurrente qué indefensión concreta sufrió como consecuencia de la omisión de las fechas; en segundo lugar, porque no pidió la subsanación en el momento procesal oportuno, dado que la supuesta vulneración ya existía desde momentos muy anteriores a los Hechos Probados, pues en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y en el auto de procesamiento no constaban dichos datos. A ello añade que constan dos momentos puntuales perfectamente diferenciados y señalados que son el momento, en el que la menor viaja a la Coruña, en el mes de agosto, lo que ratificaron la madre de la menor y los peritos; y un segundo momento, en las Navidades, que se encuadran en un periodo vacacional de la menor y que ella misma identificó por cuanto "hacía frío y había cosas de Navidad", precisión que se vio corroborada por los mismos elementos probatorios. Por lo que concluye el Tribunal considerando que el relato fáctico es suficientemente preciso en los hechos que configuran un delito continuado de abusos sexuales.

    En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia destacó el Tribunal Superior de Justicia que la Audiencia estudió con profundidad la declaración de la víctima en lo que fueron las entrevistas con las psicólogas forenses, en las que pudieron intervenir todas las partes, que se incorporó al plenario mediante su reproducción audiovisual y por lectura de su transcripción, debido a sus déficits de audición, transcripción que no fue impugnada, sin que ninguna de las partes solicitara la declaración de la menor en el plenario. Afirmó el Tribunal que la sentencia de instancia explicó de forma concienzuda y pormenorizada los diferentes aspectos de su declaración. Descartando incongruencias o contradicciones, tomando en consideración que se trata de una menor de 6 años que ha situado correctamente los lugares y los tiempos de los hechos por ella descritos. Precisa que además el Tribunal dispuso de más prueba testifical, concretamente la de la madre de la víctima y del resultado de las exploraciones efectuadas en los hospitales y en el gabinete de psiquiatría a donde la víctima acudía, así como de la psicóloga del equipo, que tras 7 sesiones con la menor entregó a la madre un informe para que denunciara los hechos. En el acto de la vista se dispuso de la declaración de los autores del informe como testigos peritos y de la pericial psicológica de las psicólogas forenses, que trataron sobre la credibilidad de la menor sin que pueda acogerse irregularidad alguna en su práctica. Por tanto, el Tribunal de apelación consideró que el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo bastante para declarar como probados los hechos que se han relatados. Descartándose por tanto que el Tribunal hubiera tenido dudas y a pesar de ellas hubiera condenado.

    Y la sentencia de apelación responde también a la denunciada falta de motivación con respecto a la insuficiente valoración de la prueba de descargo consistente en la documental aportada días antes de la celebración del juicio, discrepando de las alegaciones formuladas por el recurrente, por cuanto la sentencia sí valoró tal documental de forma expresa, descartando que la madre la hubiera ocultado, pues quedó acreditado que no tuvo en su poder el citado informe.

    De todo ello se desprende que la valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merece refrendo.

  3. Por lo que se refiere a la desproporción de la pena impuesta, considera la sentencia de apelación que la Audiencia explicó de manera pormenorizada los argumentos que tomó en cuenta para imponer la pena máxima en su mitad superior dado que se trata del progenitor de la menor y que consta la continuidad delictiva.

    Reiteradamente ha señalado esta Sala, por todas STS 738/2017 en la que se cita la STS 809/2008 de 26.11, que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

    Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

    Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

    La pena impuesta tal y como se ha analizado es proporcional a la gravedad de los hechos, se ajusta a las pautas dosimétricas legalmente establecidas y a las circunstancias personales del autor, encontrándose suficientemente motivada.

  4. Finalmente en cuanto a la indemnización, al hilo de la jurisprudencia de esta Sala que reproduce, considera el Tribunal de Apelación que la Audiencia razona los motivos en virtud de los cuales fija la misma en 80.000 euros. Descartando que dicha cantidad pueda ser considerada infundada irracional o arbitraria, tomando en consideración las peticiones de las acusaciones.

    Respecto al quantum de la indemnización en la Sentencia del Tribunal Supremo 168/2017 de 15 de marzo, se recuerda las SSTS. 105/2005 de 26.1, 131/2007 de 16.2, 957/2007 de 28.11 y 396/2008 de 1.7 en las que se establece que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).

    Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

    A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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