ATS 4/2019, 29 de Noviembre de 2018

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2018:14093A
Número de Recurso1553/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución4/2019
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 4/2019

Fecha del auto: 29/11/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1553/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: GMM/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1553/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 4/2019

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 29 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Ourense (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 15 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 5/2017, dimanante del procedimiento abreviado 821/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Ourense, por la que se condena a Horacio, como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de cuatro años y un día, de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la menor Salome su domicilio o centro de estudios durante el plazo de 5 años, debiendo indemnizar a la misma en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 2.000 euros, más los intereses legales; así como el pago de las costas procesales del presente procedimiento.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Horacio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que dictó sentencia de 31 de enero de 2018, en el recurso de apelación número 13/2018, desestimándolo íntegramente.

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Horacio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Fernanda Tejada Vidal, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

  1. - al amparo procesal del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma.

  2. - al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho al uso de los medios de prueba pertinentes, y del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el principio "in dubio pro reo".

  3. -al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal.

  4. -al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por errónea interpretación del artículo 183.1 del Código Penal.

  5. -al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal.

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por cuestión metodológica, se alterará el orden de invocación de motivos que formula el recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, a continuación, las siguientes.

PRIMERO

Como segundo motivo el recurrente alega al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho al uso de los medios de prueba pertinentes, y del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el principio "in dubio pro reo".

  1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante que acredite su participación en los hechos. Mantiene que las declaraciones de la víctima no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para formar prueba de cargo.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

  3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado, Horacio con intención de satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechando que su mujer cuidaba de la menor Salome. a la que llevaba en ocasiones a su domicilio, desde mediados del año 2014 a enero de 2016, en un número indeterminado de ocasiones, sometió a tocamientos a la mencionada menor en el salón de su casa, aprovechando la ausencia de su esposa para hacer compras u otras ocupaciones domésticas. Los mismos consistieron en tocamientos en sus partes íntimas, tanto por encima como por dentro de la ropa, sin que conste el empleo de violencia o intimidación, llegando a instar a la menor, tras bajarse los pantalones, a que le tocara el pene, a lo que aquella no accedió.

    El Tribunal Superior de Justicia estimó (la sentencia cuenta con un voto particular en sentido contrario), que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, a la que otorgó credibilidad, persistencia y consistencia, destacando la ausencia de contradicciones en su relato, pese a su corta edad. Corroborada objetivamente dicha declaración por dos informes periciales y por el testimonio de referencia de la madre de la menor.

    A la vista de lo dicho, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

    Conforme a todo lo anterior, se debe concluir, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que se dictó sentencia condenatoria en contra del recurrente, sobre la base de prueba de cargo bastante. Esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado la capacidad de la declaración de la víctima para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practica con sometimientos a las garantías procesales correspondientes y cuando es objeto de un cuidadoso análisis ( STS 722/2017, de 7 de noviembre). La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

    Por otra parte, esta Sala también ha establecido de forma reiterada que la valoración de la credibilidad de los testigos, le corresponde en exclusiva a los órganos de instancia, que perciben la prueba en su totalidad y directamente, y que, en casación, la labor de control se ciñe a la comprobación de la solidez lógica de los razonamientos valorativos (vid. STS 27/2018, de 17 de enero; y 34/2016, de 2 de febrero).

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma.

  1. Argumenta que en el factum de la sentencia se consignan conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

  2. Esta cuestión no se planteó en apelación, impidiendo así que esta Sala pueda ejercer su función revisora. En cualquier caso, como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997, 30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril, entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015).

  3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no señala concepto jurídico alguno, incorporado en el factum, que así lo determine, sin que de su lectura pueda apreciarse ninguna de ellas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Como tercer motivo el recurrente alega al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal.

  1. Reitera el recurrente la falta de prueba de cargo denunciando la indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal.

  2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril).

  3. La argumentación que blande la parte recurrente es de naturaleza probatoria, por lo que nos remitimos a lo indicado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución sobre la suficiencia de la prueba practicada.

Sobre la base de ese acervo probatorio, se ha cimentado el relato de los hechos probados que contiene los elementos del precepto aplicado. Hay un acceso sexual no consentido a la víctima, con tocamientos en sus partes íntimas, tanto por encima como por dentro de la ropa, sin que conste el empleo de violencia o intimidación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Como cuarto motivo el recurrente alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por errónea interpretación del artículo 183.1 del Código Penal.

  1. Discute el recurrente la pena impuesta de 4 años y un día de prisión al considerar que no se encuentra justificada, toda vez que no constan antecedentes penales, ni empleo de violencia o intimidación, por lo que correspondería imponer la pena mínima de dos años de prisión.

  2. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso (a partir de la Ley Orgánica 15/2003) conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal. También ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.( STS 585/2015, de 5 de octubre).

  3. Conviene recordar, antes que nada, que esta Sala considera que el proceso de individualización de la pena corresponde al órgano de instancia, en principio, y que su cuantificación queda excluida de la revisión casacional, por lo que en esta sede únicamente sólo procede controlar si aquél ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable ( STS 57/2018, de 1 de febrero).

En el presente supuesto, se aprecia que, el Tribunal Superior de Justicia estimó procedente ratificar la pena de cuatro años de prisión impuesta al recurrente por el Tribunal de instancia, atendiendo a la continuidad delictiva apreciada.

El Tribunal de instancia, por lo tanto, procedió a una individualización de la pena, conforme a criterios plausibles, sin incurrir en arbitrariedad, siendo plenamente ajustada la pena impuesta en la mitad superior de la pena en abstracto, atendiendo a la concurrencia de la continuidad delictiva.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Como quinto motivo el recurrente alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación de los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal.

  1. Aduce el recurrente la indebida aplicación de los preceptos relativos a la responsabilidad civil, al no haberse acreditado la autoría de los hechos.

  2. De nuevo este motivo no se formuló en apelación, sino de forma indirecta.

En todo caso, aunque la parte recurrente invoca infracción de ley por error de derecho, su argumentación se sustenta en la falta de prueba bastante de los hechos declarados probados Esto es, se reconduce a la misma motivación que en el motivo primero y tercero, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto.

Cabe indicar, en cualquier caso, que esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la dificultad de prueba de los daños morales no significa que éstos no existan ( STS de 17 de mayo de 2002) y que, como se ha puesto de manifiesto antes, la carga lesiva para la integridad moral de la víctima esta ínsita e íntimamente ligada a ciertas acciones delictivas, de suerte que la medida de la reparación depende de la gravedad de los hechos y de las restantes circunstancias concurrentes. Así, por vía de ejemplo, señalaba la sentencia de esta Sala 938/2016, de 15 de diciembre: "En estos supuestos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre). Por ello solo puede ser objeto de revisión casacional, cuando la cantidad señalada sea manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. "

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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