STS 685/2018, 20 de Diciembre de 2018

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2018:4459
Número de Recurso10285/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución685/2018
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 685/2018

Fecha de sentencia: 20/12/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10285/2018 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/12/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Procedencia: Audiencia Provincial de Cádiz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: CPB

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10285/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 685/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 20 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10285/2018, interpuesto por D. Jesús Manuel, representado por la procuradora Dª Mª Luisa Bermejo García, bajo la dirección letrada de D. Antonio Navas Martínez, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 26 de febrero de 2018. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000, abrió Diligencias Previas nº 1208/2015, contra D. Juan Francisco, D. Jesús Manuel y D. Juan Pablo, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que en la causa nº 41/2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Que el día 17 de noviembre de 2015, el acusado Juan Francisco, apodado " Pelirojo", mayor de edad ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 13 de diciembre de 2004 a la pena de seis años y nueve meses de prisión, pena cumplida el 8032012, en compañía de su hijo Braulio, de 17 años de edad, subieron a bordo de la embarcación semi rígida marca Lomac, modelo 540 OK con número de identificación de casco NUM000, provista de un motor fuera borda de 75 cv, marca Mercury, que había sido adquirida en el mes de septiembre anterior por Juan Francisco, poniéndola nombre de su mujer Magdalena, sin el consentimiento ni conocimiento de la misma, y con la misma pusieron rumbo a altamar y tras cargar en un punto no precisado, ocho fardos de hachís, fueron interceptados por una patrullera del servicio marítimo de la guardia civil que había sido alertada a través del sistema integral de vigilancia del estrecho, a unas 5 o 6 millas de la costa frente a las playas de DIRECCION001, término municipal de DIRECCION002. En el interior de la embarcación se encontraron los ocho fardos de hachís, que se encontraban amarrados unos a otros y todos a unas bolsas al final cargadas de piedras, preparados por si fuera preciso fondearlos, los cuales una vez pesados y analizados resultaron ser 246.110 grs, de los que 30.465 grs, tenían un índice de thc del 21,4% y el resto del 13,2%, que en el mercado habrían alcanzado un precio aproximado de 386.160 €.

En el momento de la detención de los tripulantes se les intervino un teléfono móvil marca Nokia modelo 105 con tarjeta de la compañía Lebara y número de abonado NUM001 y un bolso que contenía un trozo de papel con unas coordenadas geográficas anotadas y 305 €.

En el momento de desembarcar, en el bolsillo de la chaqueta que portaba el menor Braulio, se le intervino un móvil de las mismas características que el anterior, modelo y compañía, cuyo número de abonado resultó ser el NUM002. Este teléfono se intervino al detectar un agente su presencia cuando se activó por una llamada que su portador en compañía de su padre trataba de disimular, siendo puesto en manos del teniente, que lo descolgó y sin proferir por su parte expresión alguna, oyó al hermano de Juan Francisco, al otro hilo del teléfono.

Los agentes de la guardia civil se pusieron a la labor de tratar de localizar e identificar a las personas que por ser conocidos o familiares de los detenidos, pudieran estar por los alrededores para prestarles apoyo y así cuando dos agentes en un coche camuflado se dirigían por el carril de DIRECCION003, se cruzaron con el vehículo Peugeot modelo 306, matrícula XO-....-DD, propiedad de Casilda, quien no consta tuviera conocimiento de la actividad que con dicho vehículo se desarrollaba. El vehículo era conducido por el acusado Juan Pablo, apodado " Picon", mayor de edad ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de 9 de febrero de 2006 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y ocho meses de prisión, extinguida el 16/03/2016, le acompañaba en el asiento del copiloto el acusado Jesús Manuel, mayor de edad ejecutoriamente condenado entre otras en la misma causa que el anterior también a la pena de tres años y ocho meses de prisión, extinguida el 20/03/2012, conocido como " Botines", ambos son primo y hermano respectivamente de Juan Francisco, y en el asiento trasero viajaba una tercera persona que no pudo ser identificada.

El vehículo policial dio la vuelta cambiando de dirección para seguirlos unos 100 metros más adelante y Juan Pablo, al percatarse de la intención de los agentes, trató de escapar, con maniobras evasivas, aumentando la velocidad, y cambiando de carriles, hasta que dado un momento, al no poder avanzar más por un carril en el que se introdujeron, tuvieron que frenar, saliendo los ocupantes a la carrera, dejando el vehículo abandonado, siendo perseguidos Jesús Manuel y el tercero no identificado por los agentes, sin que lograran darles alcance pero perdiendo en su carrera dos teléfonos móviles que fueron recogidos, ambos de la misma marca y modelo que los incautados en la embarcación, con el mismo tipo de tarjeta y con números de abonados NUM003 y NUM004.

Estos teléfonos fueron utilizados para coordinar el alijo y de hecho, el número NUM004, es el que fue identificado en la agenda del NUM002, como " NUM005" y desde el que se estableció la conexión con el NUM004, cuando estaban detenidos en el muelle Juan Francisco y su hijo.

El acusado Juan Pablo, que salió por la puerta del conductor, mientras los otros dos lo hacían por el lado contrario, fue perdido de vista por los agentes logrando escapar, dejando en el coche su documentación y un bolso con 75 €.

Los agentes se dirigieron en su vehículo oficial camuflado hacia el lugar donde pensaran que podían salir los dos primeros que habían escapado para saltar la valla y cuando daban una batida por el lugar se encontraron de nuevo con el acusado Juan Pablo que circulaba, ya sólo, en el vehículo Peugeot, procediendo a su detención.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"F A L L A M O S.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Francisco, Jesús Manuel y a Juan Pablo como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en el primero de ellos la circunstancia agravante de reincidencia y sin circunstancias modificativas en los dos restantes a las penas de seis años de prisión, con multa de 772.320 € y una segunda multa de 1.158.480 € a cada uno de ellos.

Absolvemos a los tres acusados del delito de pertenencia a grupo criminal declarando la mitad de las costas de oficio.

Decretamos el comiso de la embarcación semirígida y del motor fueraborda de 75 caballos Mercury, así como de los cuatro teléfonos móviles marca Nokia 105 y los 380 € intervenidos e imponemos a los condenados el pago de la mitad de las costas por partes iguales.

Asimismo acordamos prorrogar la prisión provisional respecto de Jesús Manuel y Juan Pablo hasta el límite de tres años de prisión y limitamos la prórroga ordenada respecto de Juan Francisco igualmente hasta un máximo de tres años."

TERCERO

Con fecha 14 de marzo de 2018, se dicta auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, los Magistrados, ante mi, el Letrado de la Administración de Justicia ACUERDA: Rectificar el error material sufrido en la sentencia nº 67/18, de fecha 26/2/18, en el sentido de aclarar que en el párrafo cuarto de los hechos probados, donde dice "El vehículo era conducido por el acusado Juan Pablo, apodado " Picon", mayor de edad ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de 9 de febrero de 2006 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y ocho meses de prisión, extinguida el 16/3/16..." debe decir "extinguida el 22/1/08", y en el otro error en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho 4º, donde dice "no ha sido solicitada la aplicación de agravante alguna pese a no resultar legalmente cancelables..." debe decir "por no resultar legalmente cancelables"."

CUARTO

Notificada la sentencia y el auto a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose únicamente el recurso anunciado por la representación de D. Jesús Manuel, habiéndose declarados desiertos por decreto dictado el 18 de mayo de 2018, los recursos anunciados de D. Juan Francisco y D. Juan Pablo.

QUINTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Se interpone por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECrim, debido a que en la sentencia de instancia existe una clara contradicción entre la realidad de lo sucedido y lo en ella consignado como acaecido.

  2. - Se interpone por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECrim, debido a la contradicción existente en los propios hechos declarados probados e incluso en los fundamentos de derecho de aquélla sobre la concreta actuación del acusado en el delito objeto de este proceso.

  3. - Se formaliza por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la LECrim. Los preceptos constitucionales que estima infringidos son los derechos fundamentales del acusado al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia de los artículos 18.3, 24.1 y 2 de la C.E.

  4. - Se formaliza por infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo previsto en el artículo 852 de la LECrim. Los preceptos constitucionales que estiman infringidos son los derechos fundamentales del acusado al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia de los artículos 18.3, 24.1 y 2 de la CE.

  5. - Se formaliza por infracción de Ley, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim, y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se ha aplicado, indebidamente, al caso de autos el contenido del artículo 370.3 CP, en lo que a la aplicación de la agravante de extrema gravedad se refiere.

  6. - Se interpone por infracción de ley con arreglo a lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim, y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se ha aplicado indebidamente el contenido del artículo 370.3 del CP en lo que a la opción de subir dos grados la pena prevista para el tipo básico del artículo 368 se refiere.

  7. - Se interpone por infracción de preceptos constitucionales en base al artículo 852 de la LECrim. EL precepto constitucional que consideran infringido es el de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE en su vertiente de derecho a la adecuada motivación de la dosimetría penal.

  8. - Se interpone por infracción de ley, en base al artículo 849.1 de la L.E.Crim, por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados de la sentencia que se ha aplicado indebidamente, al caso de autos el contenido del artículo 136 del CP en su redacción previa al día 1 de julio de 2015.

  9. - Se interpone por infracción de ley, en base al artículo 849.1 de la LECrim, y ello por cuanto partiendo del tenor de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se ha inaplicado indebidamente al caso de autos el contenido de los artículos 368, 369 y 370.3 en relación con los artículos 16 y 62 del Código penal

  10. - Se interpone por infracción de ley en base al artículo 849.1 de la LECrim, por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se ha inaplicado, indebidamente el contenido de los artículos 29 y 63 en relación con los artículos 368, 369 y 370.3 del Código penal.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÈPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 diciembre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo formaliza al amparo del artículo 851 de la reprochando a la sentencia de instancia que se incurra en contradicción entre la realidad de lo sucedido y lo en ella consignado como acaecido.

El precepto autoriza a traer ante nosotros las contradicciones que se aprecien dentro del relato de hechos probados. Y ello de manera que entre una parte y otra de ese enunciado exista incompatibilidad porque siendo veraz uno no puede serlo el otro.

Es claro que lo que aquí se denuncia es en realidad la falta de fundamento para asegurar que el relato de lo probado se corresponda con lo ocurrido.

Eso hace inadmisible tal queja en cuanto canalizada por este medio casacional.

El motivo se rechaza.

SEGUNDO

1. El segundo motivo del recurso también se formaliza por el mismo cauce del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afirmando ahora que la contradicción existe en los propios hechos declarados probados e incluso entre éstos y los Fundamentos de Derecho de aquélla sobre la concreta actuación del recurrente en el delito objeto de este proceso.

Existe aquella, se dice, porque en los hechos probados se le atribuye "labores de apoyo" y también "labores de coordinación" contribuciones que el recurrente estima diversas. Y, en sede de fundamentación jurídica, se alude a "actos de vigilancia" y a "funciones de vigilancia o de coordinación".

  1. Del texto del motivo se colige que el recurrente concluye aquella contradicción porque valora que la vigilancia tiene una relevancia secundaria, mientras que esa accesoriedad no cabría predicarla de la coordinación.

Ni el cauce casacional admite fundarse en la incoherencia entre fundamento jurídico y hechos probados, ni la que entre éstos se señala merece considerarse como contradicción.

La contradicción denunciable en casación es aquella en la que en el relato de hechos probados se incluyen dos o más enunciados de los cuales la verdad de uno exige excluir la de otro. Pues bien, no cabe duda que la vigilancia permite la coordinación de la actividad en cuya función se lleva a cabo. Y de apoyo cabe calificar tanto el vigilar como el coordinar.

Si lo que en realidad pretende el recurrente es minimizar la trascendencia funcional de la participación mediante aquella vigilancia, otra ha de ser la sede impugnativa para tal debate. A ella daremos respuesta al examinar la pretensión de que se califique el comportamiento como de mera complicidad.

Éste motivo se rechaza.

TERCERO

1. El tercer motivo se formaliza por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los preceptos constitucionales que el recurrente estima infringidos son los que garantizan los derechos fundamentales del acusado al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia de los artículos 18.3 , 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Funda el motivo en la que tilda de ilícita actuación del teniente del EDOA de Cádiz en fecha 17 de Noviembre de 2.015 cuando de "motu propio" procedió, sin mediar orden judicial, consentimiento del detenido o flagrancia delictiva, es decir, fuera de los supuestos constitucionalmente admisibles, a atender una llamada telefónica recibida en el teléfono que portaba el menor, ya detenido, que respondía al nº NUM002. La misma habría de ser declarada nula de pleno derecho, con arreglo a lo previsto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Además también incurrirían en nulidad todas aquéllas diligencias que deriven, directa o indirectamente, como la detención de su primo D. Juan Pablo y la incautación de dos terminales de telefonía móvil cuya posesión le era atribuida por la fuerza actuante, o, en fin, la que tilda de manipulación indebida de éstos. Alude con ello a la existencia de comunicaciones en virtud de las cuales recibió dos llamadas del teléfono n° NUM004, cuyo uso se le adjudica al recurrente (a las 14:23:23 horas y 14:27:50 horas) de duración, respectivamente, 14 y 12 segundos, que fueron atendidas por los efectivos policiales allí presentes. A las mismas se añaden otras dos llamadas (13:13:59 y 13:28:14) de 24 segundos de duración cada una de ellas.

Concluyendo que, tras esa nulidad, queda una total inexistencia de prueba autónoma alguna o ajena a la infracción de derechos fundamentales denunciada

  1. Ciertamente la Jurisprudencia, por todas la STS 517/2016 de 14 de junio, invocada también en al reciente 214/2018 de 8 de mayo viene diciendo que: (...) Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.

    No hay "secreto" para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones.

    No obstante en el caso que aquí juzgamos no puede negarse que el agente de la guardia civil que descolgó el terminal que acababa de intervenir fuera un tercero en la conversación que quien llamaba trataba de instaurar con el usuario del policialmente intervenido. Por lo que al hacer posible la comunicación el agente policial se interpuso como tercero en su desarrollo.

    Aún más, en el caso, tampoco cabe prescindir de la condición policial del que abrió el camino a la realización de esa comunicación entre dos usuarios de terminales telefónicas. Y ello porque, tal condición genera el escenario en el que otro derecho es de esencial toma en consideración. Nos referimos al derecho de todo investigado penalmente a no declarar contra sí mismo. A él hacíamos referencia precisamente en la STS nº 652/2016 de 15 de julio advirtiendo de la mayor polémica respecto a este derecho que la surgida y resuelta en cuanto a la exigencia de que sea un tercero, sin más, el que se interfiere. Y ello, decíamos, por la posible vulneración del derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, que recoge el principio "nemo tenetur".

    Recordábamos que el planteamiento restrictivo de la ( STS 178/96 de 1 de marzo ) , que considera que la utilización de estas grabaciones vulnera el citado derecho fundamental, no ha sido seguido de modo generalizado por la doctrina jurisprudencial, que matiza diversos supuestos. Así se vino advirtiendo que los derechos a guardar silencio, a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable son garantías constitucionales que despliegan sus efectos en relación con las declaraciones del imputado ante la autoridad o sus agentes ( STC 197/95 de 21 de diciembre o ( STC 313/97 de 2 de octubre ), por lo que no deben aplicarse a manifestaciones realizadas entre particulares y fuera del procedimiento.

    En efecto, la ( STS 421/2014 de 16 de mayo ), destaca la diferencia que concurre en el caso entonces enjuiciado precisamente porque "se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares, habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o agentes estatales los que obtienen al declaración, excluyéndose así la relación Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos fundamentales", lo que permite entender que los casos de invalidez deben reservarse, en realidad, para los supuestos de grabaciones realizadas por la autoridad o sus agentes, como sucede por ejemplo en la ( STS de 9 de noviembre de 2001 ), en la que las grabaciones subrepticias se realizaron directamente por dos agentes de la Guardia Civil.

    Así ocurre en el caso que juzgamos en este recurso casacional que nos ocupa. Por ello debemos concluir que la actuación del teniente de la guardia civil puede considerarse lesiva para ese derecho fundamental del artículo 24 de la Constitución aunque se discutiera si, además, lesionaba el 18.3 de la misma.

  2. Sin embargo no podemos compartir la tesis que vincula esa ilicitud con actuaciones posteriores que llevaron no solamente a la detención de D. Juan Pablo, sino a la intervención de otros dos terminales, entre ellos el abandonado por el recurrente. Y ello porque aunque estas actuaciones siguieron en el tiempo de manera inmediata a la previa intervención que interrumpió el alijo con la detención de quien portaba el terminal receptor de la llamada intervenida, no encontraron en la escucha denunciada su causa. Y ello porque el tipo de actividad descubierta y el más elemental celo policial fueron los que determinaron llevar a cabo un rastreo de la zona a efectuar en todo caso. La más elemental experiencia indica que quienes llevaban a cabo el alijo, tanto más si a uno de ellos recibe en ese momento una llamada telefónica, estaban siendo auxiliados por otros en labores de vigilancia. No importa pues una previa identificación de quien hace la llamada. Importa solo el hecho de que ésta se haya efectuado. La identidad del recurrente es constatada como consecuencia del despliegue policial inmediato y no por reconocerse su voz por el teniente que abre el terminal receptor para que se establezca la comunicación.

    Así pues la antijuridicidad que surge del modo en que se lleva a que la comunicación se establezca no se comunica en absoluto a los actos posteriores.

  3. La sentencia de instancia describe, como, tras la ocupación de los terminales abandonados por los que huían , se procedió a la comprobación del número de teléfono de los intervenidos y se realizaron comprobaciones sobre la vinculación entre ambos para establecer los nombres a los que respondían cada uno y sus números de teléfono, haciendo llamadas entre sí o al puesto de la G. Civil, pero al margen de ello no se entró a analizar el contenido de las agendas de los teléfonos, de las llamadas realizadas o recibidas, ni de los datos asociados etc, todo lo cual se hizo posteriormente, una vez se solicitó y obtuvo la correspondiente autorización judicial como así consta por auto de 4 de abril de 2016, del cual resulta el estudio de los terminales unido a los folios 253 y ss.

    Y concluye la sentencia que, así descrito lo ocurrido, no aprecia infracción alguna ni del derecho al secreto de las comunicaciones ni de ninguno de los otros derechos invocados, pues no hubo manipulación policial de las agendas, y que la observación del número que comunica con un terminal y aparece en la pantalla de éste al instaurarse la comunicación no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación. Como dijimos en la STS nº 266/2010 de 30 de marzo que invoca el Ministerio Fiscal en su impugnación: La llamada que hizo la policía con el teléfono incautado no interfería comunicación ajena alguna; era la propia comunicación de la policía, como ardid legítimo y elemental para descubrir a los responsables de un delito castigado con penas que van de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses aunque, como sagaz medida de prudencia y aseguramiento del éxito de la investigación, utilizaran el teléfono del acusado para efectuarla.

    En el caso ahora enjuiciado ni siquiera se llega a establecer conversación alguna ni se hace otro descubrimiento que identificar las líneas asociadas a cada terminal, lo que deja fuera de daño cualquier derecho de los invocados en el motivo.

    El motivo se rechaza.

CUARTO

1. El cuarto motivo del recurso denuncia una vulneración también de precepto constitucional siquiera invocando un amplio espectro de tales plurales transgresiones: se estiman así infringidos los derechos fundamentales del acusado al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia de los artículos 18.3, 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Tal proteica relación normativa parte de un único concreto dato de hecho que se alega como fundamento del motivo: la indebida manipulación policial, fuera de los supuestos legalmente previstos, de los cuatro teléfonos móviles incautados a los investigados.

  1. El rechazo del motivo anterior implica el correlativo rechazo de éste por los fundamentos expuestos en el Fundamento Jurídico anterior a los que nos remitimos.

QUINTO

1. El quinto motivo se formaliza admitiendo ya el tenor literal de los hechos declarados probados y ello porque, se dice ahora, se ha aplicado, indebidamente, al caso de autos el contenido del art. 370.3 del Código Penal en lo que a la aplicación de la agravante de extrema cantidad se refiere.

Alega que el peso de esta última no supera en más de 1.000 veces el límite jurisprudencial de la agravante de notoria importancia, el que se halla fijado para el hachís y sus derivados en cantidades superiores a 2, 5 kilogramos de hachís.

  1. Basta advertir que la agravación aquí combatida es imputada en la sentencia partiendo de un dato fáctico diferente al invocado: no solamente que la cantidad aprendida supera en más de 20 veces la cifra de los 3.000 grs. Sino que el tipo 370.3 del Código Penal aplicar es el agravado por el uso de una embarcación, conforme disponen los artículos 368, 369 y 370 del Código Penal pues no cabe duda y es un hecho indiscutido, que una lancha de las características de la incautada y con un motor de 75 caballos merece esta consideración.

El motivo se rechaza.

SEXTO

1. El sexto motivo se formaliza por infracción de ley con arreglo a lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia estima el recurrente que se ha aplicado, indebidamente, el contenido del artículo 370.3 del Código Penal en lo que a la opción de subir dos grados la pena prevista para el tipo básico del artículo 368 del mismo Texto legal se refiere.

  1. Tampoco esta queja es de recibo. Concurre, como acabamos de exponer, según la sentencia no solamente la notoria importancia, que ya justificaría la subida de la pena en un grado, sino la extrema gravedad. De ahí que para abarcar la antijuridicidad del comportamiento incluyendo ambos motivos de agravación, la subida en dos grados se muestra como proporcionada.

El motivo se rechaza.

SÉPTIMO

1. El séptimo motivo de nuestro recurso se formaliza por infracción de preceptos constitucionales que garantizan el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del encartado del artículo 24.1 de la Constitución Española en su vertiente de derecho a la adecuada motivación de la dosimetría penal.

  1. Se trata de una nueva perspectiva de la denuncia ya rechazada en relación al anterior motivo, ahora centrada en el aspecto de la expresión de motivos de la pena impuesta.

Damos por reproducido lo dicho en ese precedente Fundamento Jurídico. A lo que cabe añadir la expresión que, contra lo alegado, hace la recurrida de las razones de la individualización de la pena. Así en el Fundamento Jurídico Cuarto se dice: dada la gravedad objetiva de los delitos y las circunstancias personales de los culpables, todos ellos relacionados con el ámbito de tráfico de drogas en la localidad de Barbate, población donde existe una alta alarma social en esta materia y donde se ha denuncidado incluso ataques personales contra bienes materiales y personales de un agente de la autoridad encargado de la investigación de este tipo de delitos, estimamos procedente imponer las penas en la extensión que más abajo se expresa coincidente con la solicitada por el ministerio fiscal las cuales se sitúan en la mitad superior sin alcanzar el máximo permitido.

OCTAVO

1. El octavo motivo se formaliza por infracción de ley con arreglo a lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que se ha aplicado, indebidamente, al caso de autos el contenido del artículo 136 del Código Penal en su redacción previa al día 1 de Julio de 2.015 .

Parte para ello del carácter cancelable del antecedente penal que obraba en esta causa en la hoja histórico penal de D. Jesús Manuel a fecha 17 de Noviembre de 2.015.

  1. El motivo es notoriamente infundado ya que la sentencia aplica la agravante de reincidencia porque declara como hecho probado que la pena impuesta en la anterior sentencia era de prisión por tiempo de 3 años y 8 meses y se extinguió el 20 de marzo de 2012. El artículo 136 del Código Penal establece que la cancelación de ese antecedente no podía tener lugar hasta transcurridos sin delinquir 5 años, tanto en la redacción anterior como en la posterior a la reforma de 2015.

El motivo se rechaza.

NOVENO

1. El noveno motivo también al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estima que se ha aplicado, indebidamente, al caso de autos el contenido de los artículos 368, 369 y 370.3 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal. Alega que en efecto conforme a tales hechos probados la ejecución no pasó del grado de la mera tentativa. Y ello porque, dice, los presuntos ocho fardos de hachís intervenidos en fecha 17 de noviembre de 2.015 se hallaban amarrados entre sí y unidos a unas mochilas con piedras lo que impedía que la estrategia delictiva pasaba por entrar la embarcación de vacío a puerto para después ir a recuperar la mercancía que habrían dejado fondeada.

  1. Olvida de esta suerte lo que ya le indicó el Tribunal de la instancia: es reiteradísima la jurisprudencia en el sentido de que nos hallamos ante un delito de consumación anticipada, en el cual desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el tráfico, el delito queda consumado, y desde luego acreditada la operación de transporte en una embarcación, bastaría este simple hecho, aunque en el curso de la misma fueron sorprendidos, para estimar consumado el delito.

Desde que dieron inicio al transporte, con el acuerdo de todos aquellos cuya participación era esencial para la operación, incluyendo el ineludible apoyo de al vigilancia en tierra, ya se dieron todos los pasos con relevancia de tipicidad que, como dice la recurrida, alcanza al mero favorecimiento del cual es singular manifestación ese transporte de la droga.

Dijimos en nuestra STS nº 746/2015 de 17 de noviembre, que la doctrina de este Tribunal, respecto a la posibilidad de grados de ejecución en los delitos de tráfico de drogas es, por regla general, refractaria a la imperfección ejecutiva en este tipo de delitos, siendo limitadas las hipótesis de excepción en las que se admite la modalidad de tentativa (895/2008 de 16 de diciembre). Una de ellas concierne a las actuaciones complejas a través de las cuales se introduce la droga, procedente del extranjero, en territorio español. Cuando uno o varios de los plurales sujetos, que llevan a cabo aquellas actuaciones, limitan su participación al tiempo en que la droga ya se encuentra en territorio español, su comportamiento no constituye una modalidad consumada del delito si: a) No realizó otros actos anteriores respecto a la introducción de la droga en territorio español; b) no es el destinatario al que aquella droga va dirigida y c) la intervención policial que controla el momento de la introducción de la droga, aborta la total operación, e impide que se llegue a disponer efectivamente de la misma.

Entre otras, cabe citar en tal sentido nuestras (sentencias nº 1233/2002 de 3 de noviembre y las nº 1110/2004 de 5 de octubre, núm. 835/2001 de 12 de mayo y la nº 405/1997 de 26 de marzo y nº 1673/2003 de 2 de diciembre). Doctrina que debe considerarse ya como consolidada.

DÉCIMO

1. El décimo motivo de nuestro recurso se plantea por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se ha inaplicado, indebidamente, el contenido de los artículos 29 y 63 en relación con los 368, 369 y 370.3 del Código Penal.

  1. Ahora la pretensión del recurrente es que su participación sea reconducida a la de menor importancia tipificada como mera complicidad. Según el motivo el relato probado le imputaría labores de vigilancia y aviso de la presencia policial en tierra o zona de costa en pro de su hermano y sobrino en fecha 17 de Noviembre de 2.015 a fin de facilitarles a los mismos el transporte de presuntas drogas que ambos, padre e hijo, estaban ejecutando. Es decir, concluye, el recurrente no ejecutaba un acto "propio" sino que participaba en un hecho "ajeno".

La cita jurisprudencial de la STS 2459/2001 tal como deriva del texto transcrito, hace referencia a un supuesto bien diverso. Aquí la vigilancia es de tal trascendencia que sin ella la misma operación de alijo no habría sido posible afrontarla. Fue su defectuosa ejecución lo que quizás contribuyó a hacer posible la efectiva intervención policial.

Se trata por el contrario de un comportamiento que reiteradamente hemos equiparado a la autoría.

En nuestra STS nº 902/2014 de 22 de diciembre, decíamos que cabe recordar lo que ya hemos dicho en nuestra STS nº 641/2014 del 1 de octubre , la complicidad se reserva para supuestos de auxilio mínimo que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", citando como ilustrativos ejemplos los de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21-12 ). Al efecto cabe recordar el enunciado hecho en la STS nº 737/2012 de 8 de octubre , en la que se indican como supuestos excepcionales de mera complicidad actos de acompañamiento ( STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ). O los enunciados en la ( sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril ) y la ( STS 767/2009 de 16 de julio ), que enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ), y en el mismo sentido la STS. 28.1.2000 ; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ); e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ); f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ); g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ); h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30.3.2004 ).

Es evidente que la actuación del aquí recurrente superó con creces las tan ya de por sí laxas admisiones de exclusión de autoría. Su contribución resultaba esencial para la disponibilidad del apoyo logístico en la recepción y transporte de la droga, respecto de la cual tuvo plena disponibilidad, cuando menos durante todo el transporte desde el puerto de entrada en España hasta la nave de alojamiento en que tuvo lugar la descarga también con la activa intervención del acusado, cuyos contactos con el resto de los coacusados revela el plan conjunto con distribución de funciones propio de la coautoría.

UNDÉCIMO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Jesús Manuel, contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 26 de febrero de 2018. Con expresa condena en las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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