STS 6/2019, 10 de Enero de 2019

Tramitación en primera instancia

1. - La mercantil Exclusivas Tombo S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco de Galicia S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "...por la que se declare la nulidad con devolución de las cantidades de prestaciones del contrato de permuta financiera de tipos de interés otorgado por las partes en fecha 20 de mayo de 2008 al que esta demanda se refiere; condenando, en consecuencia, a la entidad demandada a devolver y abonar a la entidad empresarial "Exclusivas Tombo S.L." las liquidaciones practicadas con motivo del citado contrato de permuta financiera, por importe total de treinta y seis mil ochocientos setenta y nueve euros con noventa y siete céntimos de euro (36.879,97.- euros), así como los intereses legales generados desde el cobro de cada una de las distintas cantidades en sus diferentes liquidaciones hasta su efectiva devolución a mi representada todo ello con expresa condena en costas a la entidad financiera demandada".

2. - La demanda fue presentada el 19 de mayo de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Vigo y fue registrada con el n.º 421/2014. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - Banco Popular Español S.A., antes denominado Banco de Galicia, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba se dictara sentencia en la que:

   "- Se estimen las excepciones procesales y se desestime la demanda de contrario con expresa condena en costas.

   "- Entrando al fondo del asunto, se desestime la demanda con expresa condena en costas".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Vigo dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 2015, con el siguiente fallo:

   "Estimar sustancialmente la demanda formulada por la procuradora sra. Lima Casas, en nombre y representación de la mercantil Exclusivas Tombo S.L., frente a Banco Popular Español S.A., representado por el procurador sr. Fandiño Carnero, acuerdo declarar la nulidad absoluta del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) número NUM000, suscrito entre las partes el 20 de mayo de 2008, con restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, y el precio con los intereses en los términos indicados en el antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho séptimo, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Popular Español S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que lo tramitó con el número de rollo 508/15 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2016, con el siguiente fallo:

"Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad "Banco Popular Español S.A." contra la sentencia de fecha catorce de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Vigo, revocamos la misma. Y desestimando la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Paula Lima Casas, en nombre y representación de la mercantil "Exclusivas Tombo S.L." absolvemos a la demandada de las pretensiones de la misma, con imposición a la demandante, de las costas procesales de la instancia.

"No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - Exclusivas Tombo S.L. interpuso recurso de casación.

   El único motivo del recurso de casación fue el siguiente:

   "Por vulneración de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, del art. 79 bis y 6 y 7 de la Ley del Mercado de Valores, y de los artículos 72 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, en cuanto que la sentencia recurrida no aprecia error en el consentimiento por parte de la recurrente en la celebración del contrato litigioso, oponiéndose y desconociendo de este modo la jurisprudencia reiterada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, (e incluso de la misma sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra), en materia de nulidad del contrato por error esencial en el consentimiento,...".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 12 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Exclusivas Tombo S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia el 18 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 508/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 421/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Vigo".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 13 de noviembre de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 18 de diciembre de 2018, en que ha tenido lugar.

Antecedentes

El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre la acción de nulidad por error en el consentimiento de un contrato de permuta financiera.

1. - Son hechos probados en la instancia:

   "- Exclusivas Tombo S.L. se constituyó en escritura pública el 30 de enero de 1986 siendo su objeto social la representación comercial de electrodomésticos de todas clases, artículos de fundición, mamparas de baño y su instalación, válvulas, muebles auxiliares de cocina y accesorios de todos estos productos; y cualquier otra representación comercial que directa o indirectamente se relacione con los elementos mencionados. Por escritura pública de 13 de abril de 1998 se nombraron administradores solidarios por tiempo indefinido y con facultades de administración indistinta a Teodosio y Torcuato.

   "- Mediante escritura pública de 3 de enero de 2006 concertaron con el Banco de Galicia S.A., actual Banco Popular Español, préstamo don garantía hipotecaria sobre nave n° 4, en planta baja y nave n° 3 en planta baja sitas en el lugar de Portela, Taimega-Mos. Sobre dichas fincas pesaban hipotecas a favor del Banco de Galicia por un principal de 2193.54,24 euros y 90.151,82 euros respectivamente. En dicho contrato el capital objeto de préstamo ascendía a 470.000 euros hasta el 4 de enero de 2021. Se pactó un tipo de interés fijo durante el primer año del 3,40% y desde el 4 de enero de 2007 hasta la fecha de vencimiento el tipo de interés anual aplicable sería el de referencia, euribor, incrementado en un punto; asimismo,: se estableció un límite a la variación del tipo de interés mínimo anual del 3,25% y un máximo anual del 7,625%. El tipo de interés de demora sería el tipo ordinario de aplicación en el momento en que esta se produjera incrementado en 4 puntos con un máximo del 11,625% anual.

   "-El demandante, cliente del Banco Popular Español, a 15 de octubre de 2012 tenía contratados con dicha entidad un préstamo hipotecario NUM001, un préstamo hipotecario NUM002, un leasing con vencimiento en 2014 por importe de 11.120,65 euros; asimismo tenía concertado un préstamo con Novagalicia Banco NUM003.

   "-El 20 de mayo de 2008 por Juan Carlos, actuando en nombre y representación de la mercantil Exclusivas Tombo S.L., se suscribe con el Banco de Galicia S.A. un contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS), con n° de contrato NUM000, en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un tipo de interés variable sobre un importe nocional y durante un periodo de duración acordado. En el caso concreto el tipo de interés fijo era del 4,724%; el tipo de interés variable, el euribor a 12 meses; el importe nocional ascendía a 400.000 euros; el vencimiento del contrato sería el 21 de mayo de 2012; y la periodicidad de las liquidaciones tendría carácter anual señalándose como fechas de las mismas el 20 de mayo de 2010, el 20 de mayo de 2011 y el 20 de mayo de 2012. Las liquidaciones del producto se realizarían en la cuenta de titularidad de la actora con n° NUM004.

   "-En ejecución de dicho contrato se llevaron a cabo las siguientes liquidaciones en la cuenta de la actora: el 20 de mayo de 2010, -12.661,44 euros; el 20 de mayo de 2011, -14.101,17 euros; y el 20 de mayo de 2012, -10.483,97 euros a consecuencia de la liquidación del contrato de IRS".

2. - El 19 de mayo de 2014 Exclusivas Tombo S.L. interpuso demanda contra Banco de Galicia S.A. (ahora Banco Popular Español S.A.) al amparo de los arts. 1265, 1261 y 1300 CC, solicitando que se declarara la nulidad del contrato de permuta financiera celebrado el 20 de mayo de 2008 con restitución de todas las cantidades abonadas. Alegó error vicio en el consentimiento, dolo por parte de la entidad, error obstativo, falta de causa y presencia de cláusulas abusivas.

3. - El juzgado estimó sustancialmente la demanda, al considerar que no existió información acorde con las características del producto más allá de los confusos términos contractuales, lo que propició un error excusable en la contratación que daba lugar a la nulidad y consecuente restitución recíproca de las prestaciones efectuadas por ambas partes.

   Tras descartar que hubiera transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( art. 1301 CC), el juzgado tuvo en cuenta: que de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de la normativa Mifid, la carga de la prueba de los deberes de información incumben a la entidad financiera y que en el caso no figuraba más información que la que derivaba de los propios términos del contrato, ya que las declaraciones del apoderado de la sucursal con el que contrató el administrador de la demandante no permitían constatar de forma objetiva los términos de la información prestada, ya que no constaba la entrega de folletos informativos, ni la entrega de un borrador del contrato para que lo estudiara previamente, ni la realización de simulaciones ni información sobre el coste de cancelación; que de la lectura del contrato, dada su complejidad, no resultaba información suficiente sobre los riesgos del producto, dado el perfil del cliente, del que no se ha acreditado experiencia financiera.

4. - La Audiencia estimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. Tras descartar la caducidad de la acción, desestimó la demanda.

   La Audiencia razonó que el juzgado no había valorado un correo electrónico remitido por D. Juan Carlos (administrador solidario de la mercantil Exclusivas Tombo S.L.) a la sucursal urbana núm. 1 de Vigo del Banco de Galicia SA el 24 de febrero de 2010, en el que reconocía que el producto le había sido explicado. A la vista del correo, la Audiencia valoró que la actora, en el momento de suscribirse el contrato tenía pleno conocimiento de su naturaleza, características y, principalmente, de los riesgos que podían derivarse de la contratación, por lo que no cabe hablar de que el consentimiento se hubiere prestado por error.

5. - Recurre en casación la parte demandante.

Recurso de casación. Formulación y admisibilidad

1. - El recurso se funda en un motivo en el que denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil, del art. 79 bis y 6 y 7 de la Ley del Mercado de Valores, y de los artículos 72 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. La recurrente justifica el interés casacional con la cita de la jurisprudencia de la sala relativa al alcance del incumplimiento de los deberes de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo como el swap o permuta financiera.

   En el desarrollo del motivo sostiene que la sentencia recurrida es contraria al criterio de esta sala, que exige un elevado nivel en el cumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad en el caso de contratación de productos como el litigioso. Reprocha a la sentencia que, sin analizar los incumplimientos de los deberes de información que tuvo en cuenta el juzgador, llega a la conclusión de que la información fue suficiente con apoyo en la declaración del empleado de la entidad y en un correo enviado por el administrador que contrató el producto.

2. - La demandada recurrida se opone al recurso. Invoca causas de inadmisión, porque, según refiere, el recurso no dice cómo se infringen las normas que se dicen vulneradas, porque carece manifiestamente de fundamento al no identificar el problema jurídico planteado, pretende modificar el resultado de la valoración probatoria y porque acumula preceptos heterogéneos. Invoca también causas de desestimación, porque considera que al no tener por acreditada la existencia de error según la valoración realizada de la prueba, la sentencia es conforme a la doctrina de esta sala.

Decisión de la sala. Estimación del recurso

1. - Debemos descartar, en primer lugar, la concurrencia de los óbices de admisibilidad alegados por la parte recurrida por las siguientes razones: i) Los problemas jurídicos están suficientemente identificados porque lo que se impugna es fundamentalmente la valoración del tribunal sobre la suficiencia de la información suministrada por la entidad bancaria para cumplir con los deberes que le incumben, lo que constituye propiamente una valoración jurídica apoyada en los hechos probados, que tan sólo se puede impugnar mediante el recurso de casación ( sentencias 731/2016, de 20 de diciembre, y 149/2017, de 2 de marzo, entre otras). ii) Las infracciones alegadas aparecen convenientemente desarrolladas, pues se citan normas infringidas indiscutiblemente aplicables al caso (los arts. 1265 , 1266 CC sobre el error, el art. 79 bis LMV, por tratarse de un contrato suscrito después de la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español) y los correspondientes del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que lo desarrollan), al consistir el problema jurídico litigioso en el posible incumplimiento de las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera y su incidencia en el error vicio. iii) Todo ello se hace sin alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que descarta el error mediante una valoración jurídica que puede entrar en contradicción con la jurisprudencia consolidada de esta sala sobre el error vicio en los contratos de swap y la parte recurrida se ha podido oponer al recurso sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes.

   Procede, en consecuencia, entrar a analizar el recurso a la vista de la doctrina de esta sala sobre la materia y, por las razones, que se exponen a continuación, el recurso va a ser estimado.

2. - Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV), como en la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 559/2015, de 27 de octubre).

   De acuerdo con esta doctrina, en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, la sala ha advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos: "(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID" ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre).

   Esta sala ha reiterado que no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo, con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero).

   Por ello, la entidad financiera demandada (Banco Popular Español, antes Banco de Galicia) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto.

   El contrato impugnado se perfeccionó el 20 de mayo de 2008, es decir, después de la entrada en vigor del reforzamiento de los deberes de información de la normativa Mifid, y no consta que la demandada hubiera calificado a la demandante como cliente profesional, por lo que debemos partir de su condición de minorista. Como hemos razonado en otras ocasiones, "no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera" ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre).

   El juzgado concluyó que hubo incumplimiento por parte de la entidad demandada porque no había acreditado el cumplimiento de los deberes de información, señaladamente, porque no constaba la entrega de folleto, la entrega previa del contrato, ni la celebración del preceptivo test, sin que fuera suficiente la información contenida en el propio contrato. La Audiencia Provincial, sin negar los datos que había tenido en cuenta el juzgado, realizó una valoración jurídica diferente y consideró que el producto se explicó porque así lo había reconocido el administrador en el correo que había enviado a la entidad cuando se produjo una liquidación negativa. Ello, a juicio de la Audiencia, hacía creíble la declaración del empleado de la entidad en el sentido de que había informado de los riesgos y había efectuado simulaciones en el momento de contratar aunque no guardara la documentación.

   Estamos ante una valoración jurídica que, en cuanto tal, es susceptible de revisión en el recurso de casación y esta sala considera que el razonamiento de la Audiencia no es correcto. El correo referido, en un caso en el que la entidad demandada no ha acreditado el cumplimiento de los deberes de información, no es un dato que revele un conocimiento de los riesgos del producto. Por el contrario, evidencia que el producto se contrató por la demandante con la confianza en que de esa forma se cubría frente a la subida de los tipos de interés de los préstamos concertados, pero que se desconocía el funcionamiento del producto y sus riesgos. Del correo solo resulta que, a pesar de lo poco que se explicó, el producto se contrató porque la demandada les dijo que era la forma de estabilizar los tipos de interés. Esta interpretación del correo es coherente con las propias declaraciones de la propia demandada que, a lo largo del procedimiento, ha venido reiterando que la entidad estaba obligada a ofertar coberturas del riesgo de incremento del tipo de interés, de modo que lo único que resulta es que la entidad, sin explicar los riesgos, comercializara el producto con esa finalidad.

3. - Dada la estimación del recurso de casación, por las razones antedichas, procede casar la sentencia recurrida y, en funciones de instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto en su día por la entidad demandada y confirmar la sentencia de primera instancia.

Costas y depósito

Conforme al art. 398.2 LEC la estimación del recurso de casación determina que no proceda imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el mismo.

De conformidad con el art. 398.1 LEC en relación con su art. 394 procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte demandada, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado.

Conforme a la disp. adicional 15.ª 8 LOPJ, procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.