ATS, 20 de Diciembre de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:14023A |
| Número de Recurso | 447/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/12/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 447/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 447/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 20 de diciembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 14 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2016, en el procedimiento nº 260/2016 seguido a instancia de D.ª Ramona contra Ingeniería y Economía del Transporte SA (INECO), sobre reclamación de derechos y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 6 de noviembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fechas 16 de enero y 23 de febrero de 2018, respectivamente, se formalizaron por el letrado D. Ignacio Corchuelo Martínez-Azúa en nombre y representación de Ingeniería y Economía del Transporte SA (INECO) y por la letrada D.ª Melina Perugini Kasanetz en nombre y representación de D.ª Ramona, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuó la representación de Ingeniería y Economía del Transporte SA (INECO) y no así la representación de D.ª Ramona. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de noviembre de 2017, R. Supl. 791/2017, que desestimó el recurso de la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda. La sentencia de instancia había desestimado la demanda de la trabajadora frente a Ingeniería y Economía del Transporte SA (INECO), por la que la demandante pretendía que se condenara a la empresa a reincorporar de inmediato al servicio activo con la categoría de ingeniero o similar, de acuerdo con la Bolsa de empleo (más el 20% de antigüedad), con todos los derechos inherentes a dicho reconocimiento y a resarcirle por los daños y perjuicios causados por la demora, desde el momento del despido y hasta que se produjera la reincorporación de forma efectiva o desde que se hubiera cubierto la vacante que pudiera haber sido ocupada por la trabajadora.
La actora había suscrito el 16 de septiembre de 2002 contrato de trabajo en prácticas con Ingeniería y Economía del Transporte SA, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, convirtiéndose el contrato en indefinido el 1 de agosto de 2006. En la empresa se inició en enero de 2013 un procedimiento de despido colectivo en el que se alcanzó un acuerdo, en uno de cuyos puntos se contenía como medida de acompañamiento la creación de una bolsa de empleo para que se pudieran adscribir todos los trabajadores designados forzosamente, y a los que se les hubiera extinguido su contrato. La empresa ofertaría al personal adscrito a dicha bolsa cualquier vacante que se produjera en la empresa antes de ofrecerla al mercado laboral, y se adjudicaría conforme a principios de mérito y concurrencia. El personal adscrito a la bolsa tendría durante los tres años siguientes a la firma del acuerdo el derecho preferente de recolocación para cualquier vacante que se produjera en la empresa. Las condiciones de la oferta debían ser las mismas que la empresa ofreciera al mercado laboral en caso de no ser cubierta por la bolsa. El puesto de trabajo ofrecido por la empresa sería puesto en conocimiento de la comisión de seguimiento para su vigilancia y concreción y se respetaría la antigüedad a todos los efectos, salvo indemnizatorios, en caso de reingreso.
El 14 de marzo de 2013 se comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo fundado en causas económicas con efectos de 31 de marzo de 2013. En dicha carta se le informaba de su inclusión en un plan de recolocación y que sería incluida en el plan de recolocación que la entidad había acordado suscribir sin coste alguno y en el caso de que el mismo no resultara efectivo se le abonaría, a la conclusión de éste la cantidad de 5.283,81 euros adicionales en concepto de indemnización conforme al acuerdo alcanzado.
Para la inclusión en la bolsa de empleo era preciso que el empleado manifestase dicha voluntad de forma expresa enviando un curriculum vitae actualizado, tras la finalización del Ere. En las actuaciones consta el curriculum de la actora que recoge como última fecha de actualización respecto de su formación 2002.
La sala de suplicación desestima la pretensión de nulidad de actuaciones que formulaba la actora como primer motivo de su recurso, y en cuanto al segundo se añadió al hecho décimo que en caso de que no se encontrara candidato interno, se procedía a buscar dentro de la bolsa de empleo en la que estaban incluídas las 381 personas que se vieron afectadas por el ERE.
La sala, en cuanto al motivo de recurso de la trabajadora que la inclusión en la bolsa era automática y que no era necesario pedir su incorporación a la misma al tratarse de un requisito que no se había pactado y que se había adquirido con los trabajadores un derecho preferente de recolocación que la empresa no había cumplido, se remite a lo resuelto ya en una sentencia previa sobre el mismo asunto en la que consideró con la recurrente, que no se había respetado el acuerdo de despido colectivo con valor de convenio colectivo, pues se había exigido a la actora un requisito -el envío de un currículo actualizado- que no constaba en el acuerdo ni en ninguna instrucción, o similar, que hubiera podido acordar la comisión de seguimiento; siendo así, además, que la empresa ya tenía el currículo de la actora y que en realidad llamaba a trabajadores que no habían enviado su currículo.
En cuanto a la procedencia o no de la indemnización de daños y perjuicios reclamada por la trabajadora, la sala concluye que en este caso, a diferencia de otros, no constaba que la empresa demandada hubiese contratado a trabajadores no incluidos en la lista o bolsa de trabajo para ocupar una plaza vacante de igual o similar categoría a la que con anterioridad había desempeñado la actora en la empresa, por lo que aunque se hubiera estimado que no era necesaria la expresa solicitud de inclusión en la bolsa, no se habría incumplido el derecho preferente de recolocación, previa oferta y convocatoria del demandante, al que la recurrente supeditaba la indemnización de daños y perjuicios.
Recurren ambas partes, trabajadora y empresa, en casación para la unificación de doctrina, articulando sendos motivos de recurso. El recurso de la trabajadora centra su objeto en el reconocimiento del derecho a una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento de recolocación cuando el trabajador ostenta derecho preferente derivado del acuerdo alcanzado con motivo del despido colectivo. El recurso de la empresa se centra en determinar la necesidad de expresa solicitud por parte del trabajador para su inclusión en la bolsa de afectados por el despido colectivo, derivándose de ello, en su caso, la obligación de indemnizar.
La sentencia de contraste citada por ambas partes en sus respectivos recursos es la misma, dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de mayo de 2016, R. Supl. 226/2016, dictada en otro procedimiento del mismo tipo, planteado por un trabajador de la misma empresa que fue despedido en virtud del mismo acuerdo de 18 de enero de 2013, adoptado con ocasión del mismo despido colectivo, y que estima en parte el recurso de INECO, al considerar que la empresa infringió la obligación de convocar al actor incluido en la bolsa de empleo y que eso debe dar lugar a una indemnización, de acuerdo con el art. 1101 y siguientes del Código Civil, pero no es posible condenar a la empresa a que ofrezca al actor una vacante, extendiendo el abono de una indemnización diaria como si estuviera prestando servicios hasta que la empresa efectúe esa oferta, porque no se ha incumplido una obligación de contratar, ya que eso no se aseguraba en el pacto, tal como se deduce de su contenido. De ahí que considere que no resulte factible condenar a la empresa a ofrecer una vacante, ni tampoco fijar una indemnización que se dilate indefinidamente hasta que esa oferta se produzca.
La referencial sin embargo entiende que se ha de establecer una indemnización por los daños causados por el indudable incumplimiento empresarial, y que la cuantificación de los mismos puede realizarse atendiendo a la cuantía del salario que hubiera podido obtenerse en ese puesto para el que no fue siquiera llamado, no siendo dudoso que el perjuicio sufrido disminuye si el trabajador ha estado prestando servicios para otra empresa o percibiendo prestaciones de desempleo. En consecuencia la sentencia condena a la empresa recurrente a abonar al actor "una indemnización por daños y perjuicios en el importe de 71,23 euros diarios desde el 19 de mayo de 2014 [fecha en que fue preterido indebidamente] hasta la fecha del juicio 30 de septiembre de 2015, con descuento de la prestación de desempleo percibida en período concurrente y del salario que, en período concurrente, haya percibido o perciba en posteriores empleos, con el límite de la cuantía diaria de la indemnización, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia".
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque en el caso de la sentencia recurrida, la ausencia de condena al abono de la indemnización de daños y perjuicios que reclamaba la actora era que en aquel supuesto, y a diferencia de otros, no constaba que la empresa demandada hubiese contratado a trabajadores no incluidos en la lista o bolsa de trabajo para ocupar una plaza vacante de igual o similar categoría a la que con anterioridad había desempeñado la actora en la empresa. En la sentencia de contraste constaba sin embargo que el actor había prestado servicios para la empresa con la categoría profesional de titulado superior, puestos de trabajo de técnico superior en los años 2005 2008, gerente de obra en los años 2009 a 2012 y gerente técnico en la Dirección General de Ingeniería y Servicios, Dirección de Ingeniería Civil en el año 2013 y que entre el 19 de mayo de 2014 al 20 de julio de 2015 se había contratado a 24 arquitectos, y que de ellos 23 fueron contratados para puestos de trabajo de técnico y técnico senior y otra para el puesto de gerente técnico; y que de ellos, en la subdirección de obras se había contratado directamente a 5 personas, mediante contratos para obra y servicio determinado, con la categoría profesional de titulados superiores, nivel 01 del Convenio, y puestos de trabajo de técnico (1) y técnico senior (4) y que el nivel de formación que figura en sus contratos era arquitecto siendo contratado el primero de ellos el 13 de octubre de 2014. Finalmente constaba también que asimismo, INECO había contratado numerosos arquitectos (al menos 20), en puestos de técnico y técnico senior a través de una ETT y que al demandante no le había ofrecido ninguno de esos puestos ni había sido convocado a ningún proceso selectivo por considerar que no reunía el perfil del puesto por exceso de cualificación.
Por providencia de 18 de septiembre de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La empresa recurrente, en su escrito de 8 de octubre de 2018 manifiesta que existe identidad sustancial en el fondo del asunto solicitando que se confirme la necesidad de la solicitud expresa de inclusión en la bolsa de empleo por parte de los trabajadores afectados por el despido, para que se produzca un incumplimiento empresarial. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución. La trabajadora recurrente ha dejado transcurrir el plazo concedido sin que conste presentado escrito al respecto. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a Ingeniería y Economía del Transporte SA, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el letrado D. Ignacio Corchuelo Martínez- Azúa, en nombre y representación de Ingeniería y Economía del Transporte SA (INECO) y por la letrada D.ª Melina Perugini Kasanetz en nombre y representación de D.ª Ramona contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 791/2017, interpuesto por D.ª Ramona, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2016, en el procedimiento nº 260/2016 seguido a instancia de D.ª Ramona contra Ingeniería y Economía del Transporte SA (INECO), sobre reclamación de derechos y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a Ingeniería y Economía del Transporte SA, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
