ATS, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:14011A |
| Número de Recurso | 1976/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/12/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1976/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1976/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social N.º 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2017, en el procedimiento n.º 290/2017 seguido a instancia de D.ª Eugenia contra Limcamar SL, Clece SA, Aguirre Newman Madrid SAU, Pernod Ricard España SA y el Palacio de Exposiciones y Congresos de Málaga, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada Limcamar SL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 14 de marzo de 2018, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de mayo de 2018 se formalizó por el letrado D. Agustín Pozuelo Serrano en nombre y representación de Clece SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 30 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 14 de marzo de 2018 (R. 2386/2017)- con estimación del recurso de la empresa Limcamar SL, confirma la declaración de improcedencia del despido, pero condenando a Clece SA a las consecuencias de tal declaración, absolviendo al resto de codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.
Consta que la demandante ha venido prestando servicios para Limcamar desde el 1 de febrero de 2008 y categoría profesional de limpiadora, a jornada parcial y habiendo sido su centro de trabajo la oficina de la empresa Pernod Ricard SA -en adelante, Pernod- en Málaga. Pernod tenía concertada la prestación del servicio de limpieza de sus oficinas en Málaga con Limcamar desde el 1 de febrero de 2014.
El 30 de junio de 2014 Pernod trasladó sus dependencias al Palacio de ferias y Congresos de Málaga, suscribiendo al efecto contrato de arrendamiento de local con la empresa municipal Promálaga; contrato en el que se prevé que, durante el primer año de su vigencia, los servicios de limpieza los prestará Limcamar.
Con efectos de 1 de agosto de 2016, la empresa municipal adjudicó el servicio de limpieza del palacio de congresos a Clece y en noviembre de 2016 Pernod Comunicó a Limcamar la resolución del contrato de limpieza con efectos de 31 de enero de 2017, siendo dada de baja la actora en la seguridad social por su empleadora con ésta última fecha de efectos.
El 24 de enero de 2017 Arcosia Soluciones Integrales SA comunicó a Limcamar que el servicio de limpieza del palacio de congresos de Málaga se había adjudicado a Aguirre Newman. No obstante, esta empresa no fue finalmente contratada para prestar el mismo.
Sobre estos presupuestos de hecho la sentencia recurrida y a la luz de lo recogido en la doctrina jurisprudencial sobre supuestos de subrogación empresarial, declara que en el caso enjuiciado no consta que se haya dado una transmisión de elementos patrimoniales o personales, por lo que no cabe aplicar el mecanismo del art. 44 del ET. Ahora bien, debe operar el mecanismo subrogatorio establecido en el art. 10.2 del convenio de limpieza de edificios y locales de Málaga, al haberse producido un cambio en la titularidad de la contrata del servicio de limpieza del palacio de congresos de Málaga, en el que la actora venía prestando servicios desde más de 4 meses antes al cambio de contratista. Sin que a ello obste el que la empresa saliente no entregara la documentación exigida en el convenio a la entrante, pues en el propio convenio se prevé como consecuencia de tal omisión exclusivamente la reclamación de una indemnización a la empresa incumplidora. Por otra parte, Limcamar cumplió con su obligación de comunicar el cambio de adjudicataria del servicio, pues consta que remitió a Arcos Soluciones Integrales el 25 de enero de 2017 listado de personal afectado por la subrogación, sin que le sea imputable a Limcamar el que luego Aguirre Newman no se hiciera cargo del servicio de limpieza objeto de la contrata.
Recurre Clece en casación unificadora alegando que no procede imponer a la empresa entrante la obligación de subrogación, cuando la empresa saliente no entrega la documentación exigida por la norma convencional aplicable. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 (R. 2208/2012). En el caso se debate si existe o no solidaridad en materia de responsabilidad salarial, en supuesto de reversión de un servicio público asistencial desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento -en este caso, Gestión de residuos sólidos en el Ayuntamiento de Lepe-.
La sala recuerda que el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 ET, porque lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, de modo que debe estarse a lo que disponga el convenio colectivo de aplicación, que suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos. Y concluye que, producido el cambio de adjudicataria en la concesión de la gestión de los residuos, para que exista subrogación es preciso que la empresa saliente proporcione a la entrante la documentación prevista en el convenio colectivo. Cumplimiento que no acontece en este caso, respecto de lo dispuesto en el artículo 55 del convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales.
En consecuencia, con estimación del recurso de la recurrente y nueva adjudicataria del servicio, Aqualia, a la que se absuelve de los pronunciamientos en su contra, confirmando la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido del actor y condenó a la inicial empleadora y anterior prestadora del servicio, Giahsa.
No puede apreciarse la existencia de contradicción, aun cuando en ambas sentencias comparadas se ventile si debe operar o no la subrogación empresarial en caso de sucesión de empresas contratistas. Lo primero que se observa en la sentencia referencial es que se trata de un supuesto de subrogación convencional, siendo pacífico que de conformidad con lo que dispone el artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y residuales, que establece una "cláusula de subrogación empresarial" para las empresas o entidades públicas afectadas por el convenio, como es el caso; norma convencional que claramente impone a la anterior adjudicataria la obligación de entregar la documentación pertinente, habiendo girado el debate judicial exclusivamente sobre si esa subrogación debía operar o no al haber incumplido la sociedad saliente con la obligación convencional que impone la obligación de entregar a la nueva empresa toda la documentación que allí se señala. Mientras que en el supuesto de autos es de aplicación el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Málaga, cuyo artículo 10.2 sólo prevé, en caso de no entregar la empresa saliente la preceptiva documentación, la posibilidad de reclamar indemnización por daños y perjuicios. Y en este caso consta que la documentación se remitió a empresa que finalmente no fue contratada para la prestación del servicio, lo que no resulta imputable a la remitente.
Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25 de febrero de 2013 (R. 3309/2012), 25 de octubre de 2013 (R. 198/2013), 12 de diciembre de 2013 (R. 167/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013)].
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta sala la falta de contradicción. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos. En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Agustín Pozuelo Serrano, en nombre y representación de Clece SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 14 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 2386/2017, interpuesto por Limcamar SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Málaga de fecha 18 de septiembre de 2017, en el procedimiento n.º 290/2017 seguido a instancia de D.ª Eugenia contra Limcamar SL, Clece SA, Aguirre Newman Madrid SAU, Pernod Ricard España SA y el Palacio de Exposiciones y Congresos de Málaga, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
