ATS 1468/2018, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:13890A |
| Número de Recurso | 1364/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 1468/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.468/2018
Fecha del auto: 13/12/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1364/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: FSP/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1364/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1468/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santander se dictó sentencia, con fecha dieciocho de diciembre de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 46/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander, como Procedimiento Abreviado nº 4820/2015, en la que se condenaba a Hilario, como autor de un delito de abusos sexuales a menor de trece años, a la pena de dos años y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse por cualquier medio con Lourdes., así como acercarse a ella a una distancia inferior a cien metros, por un período total de siete años.
Además, la sentencia le condena como responsable de un delito de exhibición de material pornográfico a menor del artículo 186 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la víctima a través de su representante legal en la cantidad de 5.000 euros, así como al pago de dos terceras partes de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que, con fecha quince de marzo de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Loreto Outeiriño Lago, actuando en nombre y representación de Hilario, con base en dos motivos:
1) Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución, así como del principio "in dubio pro reo".
2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución, así como del principio "in dubio pro reo", con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para condenarle por los delitos de abuso sexual y de exhibición de material pronográfico a menor de edad por lo que había sido acusado.
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Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuado dicho derecho, ya que los hechos se denuncian varios años después de haber ocurrido. Se alega que el testimonio de la víctima no despeja las dudas sobre su autoría y que no ha habido prueba corroboradora de su declaración.
Asimismo, se alega que la documental obrante en las actuaciones relativa al cambio de residencia y a un viaje en avión, acredita que el acusado no estuvo en España entre mayo y agosto de 2008, y que cambió de domicilio en diciembre de ese mismo año, por lo que no pudo cometer los hechos que se le imputan.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.
Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras).
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En la sentencia de instancia se declara probado que el acusado Hilario, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de satisfacer su instinto libidinoso, realizó diversos tocamientos en los órganos genitales de la niña Lourdes. nacida el NUM000 de 2004, cuando esta contaba con entre cinco y seis años de edad, aconteciendo en fechas no determinadas -a partir de julio de 2009 y que no consta que fuesen posteriores a diciembre de 2010-, en el domicilio de la menor sito en CALLE000 de Santander, donde convivía en esas fechas el acusado por ser pareja de una tía de la menor -quien también residía en la misma vivienda-, lo cual era aprovechado por el acusado, dada la intimidad y familiaridad existente entre ellos.
Con posterioridad, una vez cesada la relación de convivencia, en varias ocasiones entre el veintiocho de octubre de 2015 y el seis de diciembre de 2015, el acusado ha enviado mensajes a través del teléfono o "whatsapp" a la menor proponiendo la realización de actos de contenido sexual, invitándole a mostrarse en ropa interior, manifestando sus deseos lúbricos hacia la misma, ofreciéndole prebendas materiales.
Igualmente en esas fechas, le envió a través del teléfono móvil, imágenes de órganos sexuales masculinos erectos, con el consiguiente menoscabo de la integridad sexual de Lourdes., de once años de edad.
La madre de la menor, Carla., presentó denuncia por estos hechos en fecha seis de diciembre de 2015. Por auto de fecha 8 de diciembre de 2015 se impuso al acusado la prohibición de aproximarse a la menor o comunicar por ella por cualquier medio hasta la resolución firme del presente procedimiento.
El recurrente considera que la insuficiencia de la prueba testifical indicada anteriormente supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión sobre la base de que no existe error ni omisión en la valoración de la prueba testifical y que el testimonio de la menor fue valorado de forma "exquisitamente respetuosa" con los derechos y garantías del acusado.
Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia hace hincapié en la corroboración de su testimonio por la prueba pericial psicológica que evidenció la "credibilidad" de sus manifestaciones. Asimismo, el Tribunal de apelación resalta que el recurrente reconoció la autoría de los "whatsapp" obrantes en las actuaciones, y que la transcripción de los referidos mensajes conforme a la prueba pericial técnico-policial evidencia, "sin lugar a dudas" un "contexto sexual evidente" con remisión de material pornográfico y frases del siguiente tenor: "quiero que sea mía como en aqueyo tiempo"; y "si te acuerda del ratonsito como lo hacíamos tú y yo".
También, se destaca por la Sala de apelación que la verosimilitud de su testimonio no se vio afectada por el hecho de que hubiese transcurrido un lapso de tiempo desde que ocurrieron los hechos, ya que la víctima fue sometida a un examen riguroso en el plenario y no se apreciaron en su testimonio contradicciones relevantes en torno al hecho nuclear de los abusos.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
En cuanto al error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, cabe indicar, que no concurre el presupuesto de la literosuficiencia en los "documentos" señalados por el recurrente, que valora el certificado de empadronamiento y los billetes de viaje, de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia y el de apelación, sobre la convivencia del acusado con la víctima en el período de los hechos enjuiciados.
De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que, según lo dicho, no es el caso de autos.
Cabe indicar, en cualquier caso, que los documentos en cuestión fueron considerados "intrascendentes" por el Tribunal Superior de Justicia, al referirse a un período anterior a los hechos objeto de enjuiciamiento.
Además, el alegato es contrario al relato fáctico, donde se señala, que el acusado convivía en el mismo domicilio de la menor entre julio de 2009 y diciembre de 2010, por ser pareja de una tía de aquélla.
En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación.
Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.
Procede, pues, inadmitir los dos motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Palencia 3/2019, 30 de Enero de 2019
...de las correspondientes garantías procesales", ( SS. TS. 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, citadas en A. TS. 1468/2018 de 13 de diciembre de 2018 ). En definitiva, las dudas acerca de la existencia de los tocamientos a los que aluden las partes acusadoras en sus escritos, al ......