ATS 10/2019, 29 de Noviembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 11/2018 dimanantes de las Diligencias Previas 549/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú, por la que se condenó a Fabio como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º y 2º del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada Fabio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Cilla Díaz, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Considera que no existe prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que le ampara. En apoyo de su pretensión argumenta que no existe material probatorio suficiente que permita concluir la autoría del acusado al respecto de la venta de dosis individuales de cocaína por dinero, así como que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia es irracional, incoherente e ilógica, llegando a conclusiones que suponen una extralimitación probatoria. Considera que no se ha tenido en cuenta la habitualidad consumidora del acusado, que el Sr. Leovigildo manifestó que se dispuso a compartir una dosis con Fabio, negando el acto de transacción, así como que la declaración de los agentes no es suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Asimismo, hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras y con mención de otras).

3. Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: sobre las 21:15 horas del día 16 de mayo de 2015, el acusado Fabio, en la calle Joan Tarrida, de Sitges, se encontró con Leovigildo, con quien previamente al efecto se había citado, entregándole el acusado una papelina de cocaína, y el Sr. Leovigildo a cambio la suma de 25 euros, siendo entonces sorprendidos por una patrulla policial que intervino en poder del Sr. Leovigildo la papelina indicada y asimismo, al proceder al registro del acusado, se le intervino en un bolsillo del pantalón otras 7 papelinas que poseía para destinarlas a su distribución a terceros a cambio de un beneficio.

   Dicha sustancia intervenida, una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso bruto, en cuanto a las 7 papelinas que el acusado portaba en el bolsillo, de 4,11 gramos, un peso neto de 3,15 gramos, y una riqueza en base media del 17%. En cuanto a la papelina que acababa de vender, tenía un peso bruto de 0,639 gramos, peso neto de 0,45 gramos y riqueza en base del 12%.

   También se le intervino en poder del acusado, además de los 25 euros que acababa de recibir del Sr. Leovigildo, la suma de 135 euros fraccionados en billetes de diversa cuantía, procedentes de dicho tráfico ilícito.

   La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 207 euros según valoración policial conforme a la tabla de Valoración elaborada de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía para el primer semestre del año 2015.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

   El Tribunal de instancia ha podido valorar la declaración exculpatoria ofrecida por el acusado, la testifical de los agentes de la Policía Nacional que tuvieron intervención en los hechos, la testifical del comprador de la sustancia, así como la pericial de análisis de la sustancia incautada.

   La principal prueba de cargo son las declaraciones prestadas por los agentes NUM000 y NUM001; declaraciones que el Tribunal considera plenamente coincidentes y por ello, procede a su análisis conjunto.

   Según consta en el primer fundamento jurídico de la resolución recurrida, los agentes declararon que se hallaban desempeñando sus funciones de paisano y que pudieron ver claramente el acto de transacción tal y como consta en el apartado de hechos probados. En este sentido manifestaron que vieron a una persona -quien resultó ser Leovigildo- que se encontraba hablando por teléfono móvil, mirando de un lado hacia otro, como si esperara a alguien, y en un momento determinado llegó el acusado. Los agentes declararon que pudieron ver como éste hizo entrega a Leovigildo de una papelina que sacó del bolsillo derecho de su pantalón y que el comprador le entregó 25 euros.

   En concreto el agente NUM000 manifestó que cuando interceptó al comprador éste le reconoció que había comprado la papelina.

   El agente NUM001 interceptó al acusado, y en el cacheo del bolsillo de su pantalón se hallaron los 25 euros que había recibido por la transacción. Se hallaron, asimismo, las otras 7 papelinas y 135 euros fraccionados en billetes de diversa cuantía.

   Los agentes declararon que, en el momento de ser interceptado, el acusado les dijo "me habéis pillado".

   Frente a tal versión de los hechos, el Tribunal rechaza la versión exculpatoria sostenida por el recurrente, quien declaró que iba a compartir la papelina de cocaína con Leovigildo, amigo suyo, y que lo harían en un bar próximo. Manifestó, asimismo, que su intención era consumir el resto del contenido de las papelinas intervenidas en una fiesta de bachata y que era consumidor habitual de cocaína desde hacía cinco años, estando en tratamiento en el CAS.

   El Tribunal entiende que tal versión de los hechos es incompatible con el acto de transacción advertido por los agentes, así como tampoco comprende el motivo por el cual entregó a Leovigildo la papelina que le fue intervenida, si la intención de ambos era consumirla de forma compartida en un bar próximo.

   Finalmente, el órgano a quo valoró la declaración prestada por el testigo, Leovigildo, quien negó que el acusado le hubiera entregado la papelina de cocaína. Sostuvo que se encontraron y pidió al acusado que le invitara a "una raya", como ya habían hecho en otras ocasiones, así como que sabe que éste es consumidor. Manifestó que "puede" que el acusado haya dicho a los agentes "me habéis pillado".

   Se advierte, por ende, que el sentido del fallo se alcanza tras otorgar plena credibilidad al relato de los hechos ofrecido por los agentes, a la que otorga plena credibilidad, y atendiendo al informe pericial de análisis de la sustancia intervenida, cuyas conclusiones no resultaron controvertidas.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009, 306/2010 y 77/2016) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Por tanto y dada la entidad de la prueba practicada, podemos concluir que ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los agentes, con las ratificaciones de las que se dispuso, derivadas de la incautación de la droga y del dinero intervenido, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero, se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre, con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   El acto de entrega de la sustancia advertido por ambos agentes, la posesión de la sustancia intervenida -tanto la papelina en poder del comprador, como las otras siete papelinas que se le incautaron al acusado- y el dinero que portaba el acusado en el momento de ser sorprendido por los agentes -entre el que se encuentran los 25 euros que había recibido previamente de Leovigildo, localizados en el bolsillo del pantalón-, además de la cantidad de 135 euros que se halló en su cartera, configuran indicios sólidos de que la droga poseída responde a la actividad que venía desarrollando el recurrente.

   Las explicaciones alternativas sobre el destino de la sustancia intervenida, que no desvirtúan la inferencia que realiza el Tribunal, pues de todos los indicios, analizados en su conjunto, la conclusión condenatoria es lógica y racional, único aspecto que de no cumplirse permitiría la censura casacional.

   Finalmente, en cuanto a la alegada condición de toxicómano del recurrente, cabe considerar que la Sala de instancia ya rechazó la apreciación de esta circunstancia, como atenuante o eximente de responsabilidad y ello pese a que, si bien es cierto que consta un informe médico que refiere que el acusado, en el momento de los hechos, "era un consumidor muy ocasional de cocaína", y que en el momento de emitirse dicho informe -dos años más tarde de los hechos sometidos a enjuiciamiento- "presentaba dificultades para asumir una abstinencia de forma mantenida", no quedó acreditado que además de tales circunstancias, en el momento de los hechos, tuviera sus facultades intelectivas o volitivas afectadas por ese motivo.

   Ya hemos dicho que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 323/2015, de 20 de mayo y 412/2017, de 7 de junio).

   Por todo ello procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 LECrim.

El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

1. Entiende el recurrente que del material probatorio obrante en las actuaciones no es posible afirmar la concurrencia de los requisitos exigidos por el precepto penal aplicado. En apoyo de su pretensión sostiene que no ha quedado acreditado que haya realizado ningún acto de venta de droga en el lugar de los hechos, que contactara telefónicamente con Leovigildo con la intención de venderle la sustancia, que una vez que se encontraron la intención de ambos fue compartir el consumo de la papelina de cocaína y que no ha quedado acreditado el enriquecimiento económico del acusado, por cuanto el dinero intervenido provenía de su salario como mozo de almacén. Cuestiona, asimismo, la suficiencia de la declaración prestada por los agentes para enervar la presunción de inocencia del acusado.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de Abril).

   De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2008, de 30 de diciembre, nº 924/2008, de 22 de diciembre, y nº 841/2008, de 5 de diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. El motivo no puede ser acogido. No cuestiona la subsunción jurídica de los hechos en la norma, y en realidad pretende una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, lejos de discutir la eventual concurrencia de los elementos propios del delito del que resultó condenado, denuncia la valoración que efectúa el órgano de instancia de la prueba practicada en el plenario, en términos similares a los expuestos en el primer motivo de recurso, al que nos remitimos íntegramente y en el que ya hemos validado la suficiencia de la prueba de cargo.

   En segundo lugar, no tiene razón la parte recurrente en su denuncia de indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. En el relato fáctico consta que el acusado, tras haberse citado telefónicamente con Leovigildo, le hizo entrega de una papelina de cocaína -con un peso bruto de 0,639 gramos, peso neto de 0,45 gramos y una riqueza base del 12%- y recibió, a cambio, 25 euros. Además de ello portaba, para su posterior venta y distribución a terceros a cambio de un beneficio económico, 7 papelinas que contenían cocaína, con un peso bruto total de 4,11 gramos, un peso neto de 3,15 gramos y una riqueza media del 17%.

   En la narración histórica de la sentencia se describen, pues, todos los elementos que integran el precepto penal descrito en el artículo 368 del Código Penal y la subsunción jurídica de los hechos en la norma resulta ajustada a derecho.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: