STS 687/2018, 20 de Diciembre de 2018

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2018:4359
Número de Recurso2677/2017
ProcedimientoPenal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución687/2018
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 2677/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 687/2018

Excmos. Sres.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Francisco Monterde Ferrer

  3. Alberto Jorge Barreiro

  4. Pablo Llarena Conde

  5. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 20 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2677/2017, interpuesto por D. Anton representado por el procurador D. Ricard Simó Pascual bajo la dirección letrada de Dª Lavinia Rentero García, D. Benito representado por la Procuradora Dª María Aurora Gómez-Villaboa Mandri bajo la dirección letrada de D. Frances Baró Porta; D. Celestino bajo la dirección letrada de Dª María del Mar Lozano Lozago y D. Constantino representado por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral bajo la dirección letrada de Dª María del Mar Lozano Lozano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Octava, de fecha 6 de julio de 2017. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 21 de Barcelona instruyó sumario 1/2016, por delitos intentado de homicidio y de hurto contra Benito, Constantino, Celestino, Anton y otro, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Octava dictó en el Rollo de Sala 7/2016 sentencia en fecha 6 de julio de 2017 con los siguientes hechos probados:

"Primero.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los procesados en las presentes actuaciones, Benito, Constantino, Celestino, Anton, y Eusebio, todos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, sobre las 5.50 horas del día 8 de marzo de 2015, caminaban por la calle Bailen de Barcelona, procedentes de un local de ocio sito en la Calle Viladomat de Barcelona, cuando a la altura del n° 22 de la citada vía comenzaron a correr hacia Florentino, que acababa de salir de la Discoteca Rowal y, sin que conste el motivo, y con ánimo de acabar con su vida, se abalanzaron sobre él, comenzando la agresión el procesado Eusebio quien le clavó en el glúteo derecho la hoja de un cuchillo que estaba insertada en un trozo de plástico, cayendo el agredido al suelo donde todos los procesados comenzaron a golpearle con patadas y puñetazos, hasta que Eusebio le dirigió el cuchillo al cuello, y de un fuerte golpe le seccionó las venas anteriores yugulares, tras lo que los procesados se alejaron corriendo calle abajo en dirección a la Calle Ausias March.

Antes de abandonar el lugar, el procesado Constantino, con ánimo de beneficiarse económicamente, se apoderó de la cartera de la víctima que contenía dos tarjetas de TMB, un documento de Catsalud, un documento de identidad de Marruecos y 20 euros, objetos que fueron recuperados cuando fue registrado en dependencias policiales.

Como consecuencia de los hechos anteriores, Florentino sufrió herida penetrante en región cervical con sección de venas yugulares anteriores, una herida incisa en glúteo derecho, y una herida incisa en primera falange de segundo dedo de mano izquierda, afectando a una zona vital la primera de las heridas, que le hubiera causado la muerte por hipovolemia de no haber recibido asistencia médica de forma inmediata, requiriendo para su curación sutura de los vasos y planos cutáneo-musculares, farmacoterapia con antibioticoterapia y reposo relativo durante 10 días impeditivos, de los cuales tres estuvo hospitalizado. Las secuelas que le han quedado son, cicatriz de 12 cms en glúteo derecho, y cicatriz horizontal de 5 cms en región cervical anterior, con Mor a la sedestación y a la deglución.

Los procesados Benito, Constantino, Celestino y Anton, estuvieron privados de libertad por estos hechos, desde el día 10 de marzo hasta el día 31 de marzo de 2015 y Eusebio desde el día 13 de marzo hasta el día 31 de marzo de 2015".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos:

Que debemos condenar y condenamos al procesado Constantino como autor de un delito leve de hurto ya definido, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, imponiéndole el pago de la mitad de las costas procesales causadas que se calcularan como las correspondientes a un delito leve, absolviéndole del delito de robo con violencia que se le imputaba.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Benito, Constantino, Celestino y Anton, como autores de un delito intentado de homicidio, ya definido, a la pena, para cada uno de ellos de siete años y seis meses y un día prisión, y al procesado Eusebio la pena de ocho años de prisión además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y al pago de una décima parte de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Florentino en la suma de 6.530 euros más los correspondientes intereses legales

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o, quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los seis días siguientes a la última notificación".

TERCERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava en el Rollo de Sala 7/2016, dictó auto de fecha 10 de octubre de 2017 con los siguientes hechos y parte dispositiva:

"Único. - Que con fecha de 6 de julio de 2017 se dictó Sentencia en este procedimiento, respecto de la cual y al amparo de lo que dispone el artículo 267 de la LOPJ la procuradora Marta Negredo Martín que lo es del procesado Celestino ha solicitado la aclaración de ésta en el sentido que expone en su escrito de fecha 26 de julio de 2017 presentado el 27 de julio de 2017".

"Aclarar la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido siguiente: En su fundamento jurídico cuarto donde dice "la pena de mínima imponible de siete años, tres meses y un día de prisión" debe expresar "siete años, seis meses y un día de prisión".

Todo ello permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución que se aclara".

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Benito, Constantino, Celestino y Anton que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

  1. Celestino: PRIMERO.- Recurso de casación por infracción de precepto constitucional, con cauce procesal en el art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, a saber, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada ex. art. 120 CE. SEGUNDO.- Recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.2 CE en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable, con cauce procesal en el art. 852 LECrim, puesto en relación con el art. 5.4 LOPJ. TERCERO.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del n° 1 del art. 849 LECrim, por aplicación indebida del art. 138 CP. CUARTO.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del n° 1 del art. 849 LECrim, por aplicación indebida del art. 22.2 CP. QUINTO.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del n° 1 del art. 849 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 138, 62 y 66 CP. SEXTO.- Recurso de casación por infracción de ley, al amparo del n° 2 del art. 849 LECrim. En observancia de lo dispuesto en el párrafo 2.° del artículo 855 de la referida Ley. SÉPTIMO.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim, por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, por manifiesta contradicción entre ellos y por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. OCTAVO.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 LECrim, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que habían sido objeto de acusación y defensa.

  2. Benito: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso judicial con todas las garantías consagrado en el artículo 24 de la Constitución. SEGUNDO.- Por infracción de ley (error de derecho), al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 138 en relación con los artículos 16.1 y 62 todos ellos del Código Penal y consiguiente indebida inaplicación del artículo 617.2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, al inferir el Tribunal de instancia dolo homicida eventual en la acción del Sr. Benito. TERCERO.- Por infracción de lev (error de hecho), al amparo del artículo 849.2 LECrim, al existir error en la apreciación de la prueba en base al informe pericial médico obrante en el Folio 359 del Tomo Segundo de la causa. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma (vicio in procedendo), al amparo del artículo 850.3º LECrim al reputarse como falta el hecho de que el Presidente del Tribunal se negara a que la víctima contestara en el acto del juicio oral a las pertinentes y relevantes preguntas que le formuló esta defensa durante su interrogatorio y que eran de manifiesta influencia en la causa. Dicha falta, las preguntas y la reclamación practicada para subsanarla obran en la videograbación del acto del juicio oral, concretamente, a las 11:27:45 horas de la segunda sesión de fecha 6 de julio de 2017 ("Video 03", min. 11:27).

  3. Anton: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso judicial con todas las garantías consagrado en el artículo 24 de la Constitución. SEGUNDO.- Se renuncia. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, al existir error en la apreciación de la prueba en base al informe de sanidad obrante en autos. CUARTO.- Se renuncia.

  4. Constantino: PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24 Constitución Española, en relación con el delito de lesiones. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 138 en relación con los artículos 15.1, 16 y 62 así como el articulo 22.2 todos ellos del Código Penal.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de diciembre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. 1. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 6 de julio de 2017, al procesado Constantino, como autor de un delito leve de hurto, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, imponiéndole el pago de la mitad de las costas procesales causadas, que se calcularan como las correspondientes a un delito leve, absolviéndole del delito de robo con violencia que se le imputaba.

De otra parte, condenó a los procesados Benito, Constantino, Celestino y Anton, como autores de un delito intentado de homicidio, a la pena, para cada uno de ellos, de siete años, seis meses y un día prisión, y al procesado Eusebio a la pena de ocho años de prisión, además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y al pago de una décima parte de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Florentino en la suma de 6.530 euros más los correspondientes intereses legales.

  1. Los hechos principales se pueden resumir en que Benito, Constantino, Celestino, Anton, y Eusebio, sobre las 5.50 horas del día 8 de marzo de 2015, caminaban por la calle Bailén de Barcelona, procedentes de un local de ocio sito en la Calle Viladomat, y al llegar a la altura del n° 22 de la citada vía comenzaron a correr hacia Florentino, que acababa de salir de la Discoteca Rowal. Y sin que conste el motivo, y con ánimo de acabar con su vida, se abalanzaron sobre él, comenzando la agresión el procesado Eusebio, quien le clavó en el glúteo derecho la hoja de un cuchillo que estaba insertada en un trozo de plástico, cayendo el agredido al suelo donde todos los procesados comenzaron a golpearle con patadas y puñetazos, hasta que Eusebio le dirigió el cuchillo al cuello, y de un fuerte golpe le seccionó las venas anteriores yugulares, tras lo cual, los procesados se alejaron corriendo calle abajo en dirección a la Calle Ausias March.

    A consecuencia de los hechos anteriores, Florentino sufrió herida penetrante en región cervical con sección de venas yugulares anteriores, una herida incisa en glúteo derecho, y una herida incisa en primera falange de segundo dedo de mano izquierda, afectando a una zona vital la primera de las heridas, que le hubiera causado la muerte por hipovolemia de no haber recibido asistencia médica de forma inmediata.

    Antes de abandonar el lugar, el procesado Constantino, con ánimo de beneficiarse económicamente, se apoderó de la cartera de la víctima que contenía dos tarjetas de TMB, un documento de Catsalud, un documento de identidad de Marruecos y 20 euros, objetos que fueron recuperados cuando fue registrado en dependencias policiales.

  2. Contra la referida condena recurrieron en casación los acusados Benito, Constantino, Celestino y Anton.

    1. Recurso de Celestino

PRIMERO

1. En el primer motivo , bajo la cobertura procesal de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada ex art. 120 CE.

Aduce la defensa que la sentencia recurrida ha infringido el derecho a obtener una resolución motivada por cuanto llega a la conclusión de condenar al impugnante por un delito de intento de homicidio sin contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

Tras expresar cuáles son las razones que justifican la necesidad de motivar las sentencias y las funciones y garantías que se cumplimentan con la motivación, incidiendo en que tan importante es lograr el convencimiento de las partes como garantizar que se pueda controlar la resolución por parte de los órganos superiores para evitar resoluciones arbitrarias, con citas jurisprudenciales al respecto, acaba concluyendo que se ha vulnerado en el caso el derecho a la tutela judicial efectiva por haber sido condenado el recurrente sin que se expresen en la sentencia "los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y, en concreto, la participación que el mismo ha tenido en los hechos".

  1. Frente a las alegaciones de la parte conviene recordar que, según afirma la STC 33/2015, de 2 de marzo, con remisión a la sentencia 178/2014, de 3 de noviembre, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 CE y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo; 146/1995, de 16 de octubre; 108/2001, de 23 de abril; 42/2006, de 13 de febrero, o 57/2007, de 12 de marzo). Asimismo, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero; 35/2002, de 11 de febrero; 42/2004, de 23 de marzo; y 331/2006, de 20 de noviembre, entre otras).

Ahora bien, igualmente tiene dicho el Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a obtener una resolución judicial acorde con las pretensiones que se formulan, ni incluye tampoco un pretendido derecho al acierto en la selección, interpretación y aplicación de las normas ( SSTC 131/1987, de 20-7; 132/1995, de 11-9; y 78/2013, de 8 de abril, entre otras).

Pues bien, las exigencias de razonamiento en la respuesta jurisdiccional de la Sala de instancia sí se han observado en este caso, en contra de lo que sostiene la parte recurrente. Ésta formula alegaciones genéricas sobre la falta de razonamientos del Tribunal sentenciador, pero no concreta en ningún caso referencia alguna sobre lo que se le responde en los fundamentos primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida, en los que se especifica de forma detallada la prueba de cargo que concurre contra el impugnante y los otros acusados, así como las razones jurídicas que justifican la subsunción de su conducta en el delito de tentativa de homicidio.

Es factible y comprensible que la defensa del acusado no comparte los razonamientos probatorios y jurídicos que se consignan en la sentencia de instancia, pero lo que no cabe es que se cuestione la falta de motivación, habida cuenta que el Tribunal plasma en su resolución tanto las razones que le llevan a estimar probada la coautoría del acusado como las que le conducen a considerar que intervino en la tentativa del homicidio.

Siendo así, el motivo no puede acogerse.

SEGUNDO

1. En el segundo motivo denuncia el recurrente, con cita procesal de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, la vulneración del art. 24.2 CE en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia , a un proceso con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Según la defensa, no ha existido actividad probatoria suficiente para eliminar los efectos del principio constitucional de presunción de inocencia en lo que se refiere al supuesto delito intentado de homicidio, toda vez que no se ha practicado prueba de cargo bastante en el acto del juicio oral capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia en relación al delito intentado de homicidio por el que ha sido condenado el acusado Celestino.

Considera la parte que la única actividad probatoria desarrollada en el plenario para fundamentar la condena es la declaración de la víctima, a pesar de las graves contradicciones en las que incurre. No depusieron testigos directos, se realizó una valoración incorrecta de los testigos referenciales y no se constataron lesiones en el informe forense por golpes y patadas.

Incide en que no ha quedado acreditado en el juicio oral ni el concierto para atacar y agredir, ni mucho menos el ánimo de matar. No se ha practicado ninguna diligencia de investigación destinada a averiguar el motivo de la pelea, sin que se pueda establecer la relación que unía a la víctima con sus supuestos agresores. Además, la declaración de la víctima no viene corroborada por otros hechos o circunstancias, como la presencia de testigos directos, que aquí no existieron. Al margen de lo cual, la víctima desde el primer momento dijo no recordar nada de lo sucedido y no ver tampoco la cara de sus agresores, por lo que, si los volviese a ver, no los reconocería, según le comentó al agente NUM003 en el hospital. Pese a lo cual, en una contradicción más de las que evidenció, reconoció sin ningún género de dudas a Dionisio como la persona que le robó y le agredió con un objeto cortante en el cuello (acta de reconocimiento fotográfico), siendo lo cierto que finalmente ha quedado acreditado que el autor material del apuñalamiento ha sido Eusebio.

En consecuencia, y en contra de lo que se sostiene en la resolución recurrida no se cumplimentan los requisitos de credibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación con respecto al testimonio de la víctima.

Cuestiona después el recurrente la valoración de la prueba testifical que se hace en la sentencia en lo que concierne a los testigos ajenos a la víctima que depusieron en el plenario. Y también reitera que los informes médico-forenses en ningún momento plasman las heridas que pudiera presentar la victima tras recibir -como señala la sentencia- múltiples patadas y puñetazos, por la simple razón de que los mismos no se produjeron.

Y destaca también el dato de que el impugnante no mostraba muestras de sangre de la víctima ni de ninguna otra persona en sus pantalones, lo que encaja mal con la anterior afirmación de que participó en los hechos propinando patadas y puñetazos.

Por todo lo cual, estima que no ha resultado enervada la presunción de inocencia del acusado.

  1. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011; y SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016 y 948/2016, entre otras).

    Los requisitos que se acaban de transcribir, en contra de lo que se aduce por la parte recurrente, sí se han cumplimentado por la Sala de instancia, cuando menos en lo que se refiere a la intervención del acusado en los hechos, lo cual no excluye, como se examinará en su momento, que se matice el grado y cualificación de su participación en la acción agresiva.

  2. En el fundamento primero de la sentencia impugnada se argumenta por la Audiencia, en lo atinente a la valoración de la prueba , que el cuadro probatorio se integra sustancialmente, además de por la prueba documental reproducida en el plenario, por la declaración de la víctima y por la propia declaración de los procesados, quienes en el curso del interrogatorio al que fueron sometidos en el juicio oral realizaron una serie de alegaciones corroborando parcialmente la versión monocorde, lineal y persistente realizada por la víctima, declaración esta última que ha sido completada por la de los testigos y la de los Mossos d'Esquadra que interrogaron a los que allí se encontraban. Estos funcionarios inspeccionaron el lugar de los hechos recogiendo huellas, vestigios y efectos del delito, y comprobaron el estado que presentaba la víctima, primero, y los procesados después, siendo de especial interés la documental médica y pericial forense en cuanto evidenciaron las lesiones que presentaba la víctima, así como la pericia biológica practicada sobre los efectos y vestigios recogidos en el lugar de los hechos, y sobre la indumentaria de los procesados y de la víctima.

    La Audiencia advierte con carácter previo que no suscita controversia alguna el hecho de que Florentino ha sido agredido con arma blanca sobre las 5,50 horas del día 8 de marzo de 2015, cuando salió de la discoteca Rowal sita en la Calle Bailén de Barcelona para hablar por teléfono. Y señala que tampoco se cuestiona por las defensas la entidad y gravedad de las lesiones que sufrió el agredido. Sí se pone en cuestión, en cambio, la autoría de los acusados, quienes negaron en la vista oral haber agredido en forma alguna a Florentino, aunque reconocieron que se encontraban en el lugar de los hechos.

    Para desvirtuar la negativa de los acusados, señala el Tribunal como primer elemento incriminatorio la declaración prestada en la vista oral por la víctima, quien afirmó que salió de la discoteca para hablar por teléfono y fumar un cigarro, instante en que le "pincharon" por detrás, mientras su amigo Eulogio permanecía en la discoteca. Y al volverse, Florentino vio a cuatro o cinco personas que de repente le empezaron a pegar patadas todos a la vez, cuando ya se encontraba en el suelo, para finalmente cortarle en el cuello. El Tribunal precisa que el testigo se mostró totalmente seguro al afirmar que de nada conocía al grupo que le agredía de forma simultánea. Negó que alguno de ellos tratase de "poner paz" separándole de los agresores y explicó que, culminada la agresión, sin percatarse de la gravedad de sus lesiones, caminó unos metros con la intención de coger un taxi, pero acabó cayendo en la acera. Añadió que también le quitaron el reloj y una cartera que contenía 20 euros y el carnet de identidad marroquí.

    La sentencia refiere que el lesionado ha venido manteniendo la misma versión de los hechos en el curso del procedimiento, según se comprueba al compulsar la manifestación que hace a los agentes intervinientes en el hospital donde recibió atención médica (folio 70) con la que efectuó en la vista oral. Y remarca el Tribunal que la declaración prestada en instrucción (folio 298), en la que reitera que no recuerda lo sucedido y que no vio a los autores de los hechos, no contradice lo anterior, ya que desde el primer momento manifestó no poder recordar ni poder precisar quiénes eran los agresores, ni si hablaban entre ellos, ni quién era la persona que llevaba el arma blanca.

    Afirma también el órgano sentenciador que el agredido no mantenía ninguna relación con los procesados, a quienes ni siquiera había visto con anterioridad, apareciendo corroborada parcialmente su declaración por la prueba testifical de los agentes intervinientes y del vigilante de seguridad, y asimismo por las pericias médicas.

    Precisa el Tribunal de instancia que el vigilante de seguridad de la discoteca, Gabriel, declaró haber visto salir del local a la víctima y también vio pasar al grupo de entre cuatro y seis chicos corriendo. Después entró en la discoteca un joven con las manos manchadas de sangre ( Eulogio, amigo del lesionado). Y estima irrelevante para desvirtuar la credibilidad y fiabilidad del testigo la contradicción referente al hecho de si la víctima salió a la calle acompañada o no de Eulogio, por no afectar al núcleo de los hechos.

    La Audiencia califica de más esclarecedora la manifestación de los primeros agentes en acudir al lugar, los números NUM004 y NUM005. La primera funcionaria explicó que patrullaban sin uniforme y en vehículo "no logotipado" cuando observaron por la Calle Alibei a un grupo formado por cinco chicos gritando, y cómo uno de ellos rompía una botella y rebuscaba en un contenedor de basura. Detuvieron el vehículo preguntando qué pasaba, instante en que el joven de la botella se les acercó y les dijo que "un puto moro les ha pegado", pudiendo apreciar que tenía las manos manchadas de sangre. La testigo aseveró que bajaron del vehículo sin identificarse previamente como policías, advirtiendo la presencia de un joven sentado en el suelo, a unos diez metros de distancia, con un corte en el cuello por el que sangraba abundantemente, casi sin poder hablar. La víctima identificó en ese momento al grupo anterior, todavía a la vista, como sus agresores, por lo que la agente sacó la emisora para pedir asistencia médica y refuerzos. Alertaron así al grupo respecto de su condición de Mossos, ya que todos salieron corriendo.

    Tras una breve persecución, el compañero de la agente logró detener a Benito, Constantino, Celestino y Anton, mientras el quinto, que era el que se había acercado al vehículo policial con las manos manchadas de sangre, lograba huir tras una breve persecución, siendo identificado posteriormente como Eusebio (reconocimiento fotográfico al folio 95 de la causa).

    Y en sentido similar depuso el agente n° NUM005, quien igualmente ratificó que identificó a preguntas de su compañera al grupo de los procesados como sus agresores, así como el hecho de haber éstos iniciado la huida cuando advirtieron que los requirentes eran agentes de policía. Los persiguieron con el vehículo policial hasta lograr alcanzarlos, consiguiendo huir uno de ellos. Ambos funcionarios afirmaron que la víctima estaba siendo atendida ya por un hombre que posteriormente identificaron como Eulogio.

    Precisa la Audiencia que la identidad del grupo de agresores resultó corroborada también por la declaración de los agentes n° NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, quienes acudieron en refuerzo de la dotación anterior, comprobando también cómo la víctima, tendida en el suelo, estaba siendo asistida por quien resultó ser Eulogio, a quien recibieron declaración allí mismo.

    Esos agentes afirmaron con total seguridad que los cuatro procesados que fueron retenidos en el lugar de los hechos formaban parte de un grupo de personas que identificaron aproximadamente una hora antes en la Calle Viladomat, y del que también formaban parte otras dos personas, el procesado Eusebio (quien no fue detenido en el lugar de los hechos pero sí fue reconocido fotográficamente por la agente n° NUM004), y una sexta persona, Dionisio, inicialmente investigado por estos hechos.

    El único testigo directo de la agresión, Eulogio, no compareció al acto del juicio oral por encontrarse en paradero desconocido, resultando infructuosos los intentos realizados para su citación, y tampoco prestó declaración en la fase de instrucción. Sí depusieron, en cambio, en la vista oral los agentes que en el mismo lugar de los hechos y después en dependencias policiales tomaron declararon a Eulogio (folio 79 de la causa). El agente n° NUM009 declaró que el testigo les refirió haber visto cómo cuatro o cinco personas "agredían salvajemente a Florentino".

    Lo referido por los agentes viene a corroborar -a criterio del Tribunal sentenciador- lo manifestado por la víctima, Florentino, quien afirmó que fue agredido por varias personas sin que nadie intentase mediar o separarle de los agresores. Y lo manifestado por el vigilante de seguridad refrenda que Eulogio acudió en auxilio de la víctima y le manifestó que aquel había sido agredido por un grupo de personas.

    Los agentes n° NUM010 y NUM011 ratificaron el acta de inspección ocular, la recogida de indicios y la intervención de objetos que obra al folio 67 de la causa, en atención a la cual se consideró acreditado que en el cruce de la calle Bailén con Ausias March se ocuparon una hoja de cuchillo de los llamados "tarjeteros" con restos de sangre, y en la acera contraria fue hallado el trozo de plástico duro que sirve tanto para ocultar la hoja como de mango para ser esgrimido. Igualmente ratificaron las actas de intervención de prendas de ropa y calzado a los procesados (folios 68 y 69 de la causa).

    Hace referencia después la Audiencia al informe pericial n° NUM012 elaborado por la Unidad de Laboratorio Biológico de la División de Policía Científica del Cuerpo de Mossos, obrante al folio 370 de las actuaciones, que fue ratificado en el acto del juicio oral por la declaración del agente n° NUM013, quien concluye, partiendo de las muestras de ADN tomadas tanto del procesado Eusebio como de la víctima, que los restos encontrados en la hoja del cuchillo pertenecen a ésta y los hallados en el trozo de plástico que hace las veces de mango al procesado Eusebio. Ello permitió tener por acreditado sin duda alguna que fue el arma utilizada en la agresión y que el procesado Eusebio, que presentaba una lesión en la mano, era quien la portaba.

    Pero además, la pericial constató, según la sentencia, que había sangre de la víctima en la camisa que llevaba el procesado Anton, también en la chaqueta de Benito y en la chaqueta y zapatillas del ahora recurrente Celestino, mientras que los tejanos de Constantino y la chaqueta de Anton tenían restos de sangre del procesado Eusebio, por lo que el Tribunal considera que el dato relaciona a todos ellos de forma directa con la agresión.

    En cuanto a la documentación médica incorporada a las actuaciones (folios 1 y 15), así como la pericia médico forense obrante al folio 147 y el informe de sanidad que consta al folio 359, ratificados estos últimos en el acto del juicio oral por la declaración de la Dra. Encarna, permiten al Tribunal considerar probado que Florentino sufrió una herida penetrante en la región cervical con sección de venas yugulares anteriores, una herida incisa en glúteo derecho y una herida incisa en primera falange de segundo dedo de mano izquierda, afectando a una zona vital la primera de las heridas, que le hubiera causado la muerte por hipovolemia de no haber recibido asistencia médica de forma inmediata.

    La Audiencia examina después el aspecto relativo al error de los funcionarios policiales en la identificación de Dionisio como uno de los integrantes del grupo agresor, atribuyéndole en el atestado la autoría de las lesiones con arma blanca junto con Eusebio, error que se habría generado por la intervención de una chaqueta blanca de lana con manchas de sangre que fue intervenida en el cruce de las calle Bailén con Ausias March, justo donde se encontraba la hoja de cuchillo ya referida. La chaqueta fue identificada como la que llevaba puesta Emiliano momentos antes. Sin embargo, según la versión de los propios acusados, el Sr Emiliano se fue a casa porque no se encontraba bien, no siendo inverosímil que alguno de los restantes procesados se quedase con su chaqueta, habida cuenta que el resultado de las muestras de sangre tomadas de la misma arrojó un perfil genético compatible con el del procesado Eusebio.

    Por último, analiza y examina el Tribunal sentenciador las declaraciones exculpatorias de los cinco acusados y recoge las razones por las que no considera convincentes sus explicaciones relativas a que no tuvieron intervención en los hechos. Incide en concreto en que carecen de una base razonable sus alegaciones intentando justificar sin conseguirlo las manchas de sangre de la víctima en sus ropas, signo que la sentencia considera revelador de que sí rodearon y agredieron a la víctima. Y también hace hincapié el Tribunal en las contradicciones en que incurren algunos de los acusados en las declaraciones que prestaron en el curso del proceso, aspecto que pone de relieve cuando contrasta la sentencia las declaraciones sumariales con las de la vista oral del juicio.

  3. A tenor del contenido de los argumentos probatorios recogidos en la sentencia recurrida, resulta patente que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente para considerar probado que los cuatro recurrentes intervinieron en la agresión de la víctima, aunque también resulte evidente que la iniciativa la llevó el acusado no recurrente, que era además quien portaba el instrumento con el que fue pinchado en el glúteo derecho y cortado en el cuello Florentino.

    Los testigos que depusieron en el plenario refrendan la versión que narró la víctima, toda vez que, tal como ya se ha reseñado, los funcionarios policiales manifestaron que el grupo de cinco estaba muy próximo al herido que se hallaba en el suelo (a unos diez metros), alejándose del lugar cuando se percataron de que los sujetos de paisano con los que contactaron eran agentes de los Mossos.

    Esa prueba ha de ponerse en relación con las manchas de sangre de la víctima que tenían en sus ropas algunos de los acusados, dato demostrativo de que estuvieron en contacto con el agredido o cerquísima de su persona.

    Y por último, deben también tenerse en consideración los testimonios policiales de referencia relativos a la versión que les dio el testigo ausente o desaparecido: Eulogio, quien atribuyó la agresión al grupo de los acusados.

    La conjunción de esos tres elementos probatorios debe ponerse en relación con los restantes datos probatorios que se han especificado en la fundamentación probatoria de la sentencia recurrida, datos que verifican de forma convincente la intervención de los cuatro recurrentes en los hechos.

    Todas las defensas cuestionan de forma especial y reiterada que llegaran a agredir con patadas y puñetazos a la víctima cuando se hallaba en el suelo, alegando como argumento nuclear el hecho de que los informes médicos no consignen hematomas, contusiones, erosiones u otros signos derivados de actos agresivos como los que se atribuyen a los recurrentes.

    Sin embargo, la falta de constancia de esos síntomas en los partes médicos no excluye que los acusados propinaran algunos puñetazos o patadas que debido a la fuerza del impacto o a la zona del cuerpo afectada no dejaran secuelas o signos de su ejecución.

    A ello ha de sumarse que, tal como se especificará en el fundamento siguiente, para condenar a los recurrentes como partícipes en la conducta del principal acusado es suficiente con acorralar a la víctima cuando está siendo agredida por la persona que porta un arma, sin perjuicio de lo que se dirá sobre el elemento subjetivo del delito y las consecuencias que de él se derivan en el caso para modificar en favor del reo el tipo penal aplicable.

    En lo que se refiere a la acreditación del elemento subjetivo será analizado en el siguiente fundamento, al ser cuestionado de forma específica en el tercer motivo del recurso.

    Se considera, pues, enervada la presunción de inocencia en cuanto a la conducta objetiva del recurrente, sin perjuicio de lo que se expondrá a continuación sobre a la vertiente subjetiva del comportamiento de los acusados.

    Se desestima el motivo con los condicionamientos y delimitación que se acaban de expresar.

TERCERO

1. El tercer motivo lo dedica el recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, a denunciar la infracción del art. 138 del C. Penal .

Lo que cuestiona aquí la parte es la existencia de ánimo de matar en la conducta del acusado. Sobre este particular, sostiene la defensa que ni hubo una acción conjunta previo acuerdo de los acusados, ni tampoco se acredita el elemento subjetivo del tipo homicida.

Alega que no consta una decisión conjunta homicida ni un acuerdo para ejecutarla por parte de los cuatro recurrentes, a tenor de los datos probatorios que figuran en la causa, pues considera que todo permite concluir de modo indubitado que el único autor del grave quebranto físico sufrido en el cuello por la víctima fue el acusado Eusebio.

Recalca la parte que en el caso enjuiciado no hay ni una sola prueba que nos haga pensar que el ahora recurrente tuvo el ánimo de matar que caracteriza este tipo penal, ni en su modalidad de dolo directo ni como dolo eventual, pues ni siquiera participó en los hechos, limitándose a separar a la víctima de su compañero Eusebio, verdadero autor material de la agresión determinante del resultado lesivo.

La sentencia recoge los criterios que la Jurisprudencia viene señalando para inferir, por vía de prueba de indicios, la existencia del ánimo de matar, sin que los mismos se puedan atribuir a Celestino, ni siquiera con dolo eventual, ya que no conocía que Eusebio portara un cuchillo ni se ha fijado el posible móvil de la agresión. Es más, según el impugnante, el relato fáctico de la sentencia describe que quien comienza la agresión y le clava la hoja de un cuchillo a la víctima en el glúteo derecho fue Eusebio, quien también le dirigió el el cuchillo al cuello y de un fuerte golpe le seccionó las venas yugulares anteriores, tras lo cual salieron corriendo los procesados.

Aduce la parte que los restantes procesados, según la sentencia, comenzaron a golpear a la víctima con patadas y puñetazos, sin ánimo de matar, y es posteriormente cuando Eusebio decide de forma unilateral clavarle el cuchillo en el cuello, desconociendo el resto de sus compañeros no sólo que portaba el cuchillo sino sus verdaderas intenciones.

  1. En lo concerniente al elemento subjetivo del delito de homicidio, la jurisprudencia de esta Sala considera como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro factor relevante; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; 755/2008, de 26-11; 140/2010, de 23-2; 29/2012, de 18-1; 1035/2012, de 20-12; y 719/2017, de 31-10, entre otras).

    Y en lo que atañe al elemento del dolo integrante del tipo subjetivo del delito de homicidio que se imputa a los acusados, conviene también recordar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

    En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el autor no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4; y 759/2014, de 25-11; 155/2015, de 16-3; 191/2016, de 8-3; y 597/2017, de 24-7).

    Sobre la misma materia, se argumenta en la sentencia 474/2013, de 24 de mayo, que esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

    Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, que ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

    Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

    Aquí es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

    Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24-5).

  2. En el supuesto enjuiciado se aprecian, a tenor de los hechos declarados probados, dos secuencias en el desarrollo de la acción delictiva. En una primera fase el acusado no recurrente, Eusebio, tiene un enfrentamiento con la víctima, cuando ésta salía de la discoteca. Eusebio le propinó un pinchazo en el glúteo derecho con un cuchillo tarjetero que portaba. Se ignoran las características y las dimensiones del instrumento homicida, toda vez que nada se dice sobre ello en la sentencia y tampoco se deja constancia de que se reseñaran en las actuaciones sus características, sin que pueda colegirse que fuera de grandes dimensiones.

    Y una vez que los otros cuatro acusados comprueban que su compañero se enzarza con Florentino, se acercan a apoyarlo, rodeando a la víctima cuando se hallaba en el suelo al mismo tiempo que le propinan puñetazos y patadas. Y es en ese momento cuando se produce el acto relevante de la segunda secuencia. Eusebio, de repente, se acerca a Florentino y le corta con el cuchillo en una zona del cuello donde se ubican las venas yugulares anteriores. El agredido comienza a sangrar profusamente y entonces los cinco acusados emprenden la huida.

    Pues bien, la forma en que se desarrollan las dos secuencias que integran la acción delictiva y las circunstancias que se dan en el caso concreto excluyen desde una perspectiva ex ante que los cuatro recurrentes hubieran percibido como probable una acción homicida como la que ejecutó el acusado Eusebio.

    Tal conclusión se infiere en primer lugar de que la discusión y el enfrentamiento previo no venía precedido de unas circunstancias o actos que permitieran auspiciar una reacción propia de una conducta homicida como la que mostró el acusado agresor. Lo cierto es que ni hubo una disputa ni una provocación previa de la víctima que justificara una posible respuesta homicida del grupo. Y por otro lado, siendo los dos oponentes personas de procedencia árabe, no parece que los cuatro recurrentes, tal como dijo alguno de ellos en la vista oral y en el recurso, pudieran conocer las palabras que pudieran haberse cruzado entre el autor de la agresión y la víctima.

    En segundo lugar, el arma empleada por el agresor, aunque no conste el tamaño del filo ni sus características específicas, sí se sabe que era un cuchillo tarjetero, instrumento que no tiene de por sí unas dimensiones desmesuradas que hicieran prever el riesgo inminente de que se iba a perpetrar una acción contra la vida de la víctima.

    Por último, si bien el agresor acababa de propinar un pinchazo en un glúteo a su oponente con el cuchillo tarjetero, la misma naturaleza de esa acción y el hecho de que la víctima ya estuviera dominada y sometida en el suelo por un grupo de cinco personas, no propiciaba inferir que el agresor procediera a ejecutar una segunda acción agresiva más grave que la primera mediante la que pusiera en riesgo la vida de la víctima.

    Por todo ello, no puede afirmarse que el cúmulo de circunstancias y de datos objetivos que concurrían cuando los cuatro recurrentes ayudaron a su compañero a reducir y someter a Florentino, les llevara a realizar ex ante un juicio de probabilidad elevada de que se fuera a ejecutar una acción homicida y que aceptaran o asumieran la probable muerte de la víctima.

    Se excluye así el conocimiento y la aceptación de un probable resultado homicida por parte de los cuatro acusados recurrentes, elementos que, según se ha venido argumentando, integran la estructura del dolo eventual imprescindible para configurar el tipo subjetivo del delito previsto en el art. 138 del C. Penal.

    A este respecto, y para refrendar esa conclusión, conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite de modo más o menos implícito que en el "iter" del acto ilícito pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción homicida; por lo cual no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes ( SSTS 1320/2011, de 9-12; 311/2014, de 16-4; 563/2015, de 24-9); 141/2016, de 25-2; 604/2017, de 5-9; y 265/2018, de 31-5, entre otras).

    Y en la sentencia 1473/2013, de 24 de mayo, resumiendo la jurisprudencia de esta Sala sobre coautoría por dominio del hecho, se afirma que cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los otros lo consientan, el exceso no puede imputarse a éstos, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles ("previstas" para el supuesto de dolo) y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de éstos concurran los elementos propios del dolo eventual.

  3. Ahora bien, el que se hubiera producido un salto cualitativo en la conducta del agresor y que esa modificación conductual no fuera conocida ni asumida por los cuatro recurrentes, no significa que éstos no contribuyeran con su acción agresiva de propinar puñetazos y patadas a la víctima a realizar el tipo de lesiones agravadas previsto en el art. 148.1º del C. Penal, en relación con el apartado 1 del precepto precedente.

    El art. 148 del C. Penal dispone que "Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado."

    En la sentencia recurrida se declara probado que los cuatro recurrentes golpearon con patadas y puñetazos a la víctima hasta que Eusebio le dirigió el cuchillo tarjetero al cuello, seccionándole de un fuerte golpe las venas anteriores yugulares, tras lo cual, los procesados se alejaron corriendo en dirección a la Calle Ausias March.

    Por lo tanto, el instrumento con el que fue malherido Florentino era un cuchillo tarjetero, sin duda un instrumento que debe calificarse de peligroso dado que con él se podía incluso ocasionar la muerte de la víctima, si bien en el presente caso, tal como se anticipó, no concurrió en los recurrentes el dolo homicida, lo que impide apreciar la tentativa de homicidio por la que fueron condenados en la instancia los compañeros de Eusebio.

    Se cumplimentan, no obstante, los requisitos del tipo penal del art. 148.1º del texto punitivo. En efecto, los hechos acogidos como probados integran el subtipo del referido precepto, habida cuenta que Eusebio utilizó como medio para perpetrar la agresión un instrumento que contiene una potencialidad lesiva idónea para irrogar lesiones claramente superiores a las producidas. Tal riesgo objetivo es suficiente para configurar el tipo del art. 148.1º del C. Penal, que aparece integrado por un delito básico con resultado naturalístico lesivo ( art. 147.1 del C. Penal) y por un tipo de peligro concreto, que fue el generado por el uso del instrumento anteriormente referido.

    Cuando el acusado Eusebio ejecutó la segunda acción agresora ya había ejecutado con el cuchillo otra sobre un glúteo de la víctima, por lo cual, si bien no era probable para los restantes acusados -según se argumentó- que realizara una segunda agresión subsumible en un intento de homicidio, sí entraba dentro de lo probable que volviera a lesionar a Florentino con el cuchillo en otra zona secundaria del cuerpo. Ello significa que sí concurrió en los recurrentes el dolo propio del tipo agravado de lesiones, pues, siendo sabedores de que Eusebio disponía de un cuchillo tarjetero con el que acababa de herir a su oponente, podía volverlo a utilizar con las mismas intenciones de meramente malherir. Aunque finalmente lo acabara usando sobre una zona del cuerpo donde las heridas pueden ser mortales, eventualidad que los impugnantes no consideraban probable a tenor de las circunstancias que se dieron en la primera agresión.

    En lo que se refiere a la conducta de los recurrentes, conviene aclarar que tiene reiterado esta Sala (SSTS 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; 729/2012, de 25-9; 602/2016, de 7-7, entre otras) que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizó cada uno de los coautores, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece, generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales.

    Asimismo tiene dicho este Tribunal que en las acciones de agresión con arma blanca no es preciso para ser considerado coautor propinar la puñalada que produce el resultado lesivo o mortal, sino que es suficiente con acorralar a la víctima cuando un tercero la está agrediendo ( SSTS 382/2001, de 13-3; 852/2016, de 11-11, y las que en ellas se citan).

    Por último, tiene también establecido la jurisprudencia que la decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Puede tratarse de un acuerdo previo o simultáneo, expreso o tácito ( SSTS 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras).

    Ello significa que en el supuesto enjuiciado no se precisaba que los recurrentes actuaran después de haber llegado a un acuerdo previo, sino que cabía perfectamente que su reacción ante la conducta que estaba ejecutando su compañero se produjera merced a un acuerdo simultáneo y tácito, como así entendemos que sucedió realmente. Esta circunstancia no excluye la coautoría de la acción agresora contra la víctima, sin perjuicio de que, según ya se argumentó, el dolo eventual no fuera homicida sino referente a una conducta de naturaleza meramente lesiva.

    Se subsume, pues, la acción del impugnante en los arts. 148.1º y 147.1º del C. Penal, asignándoseles las penas que se especificarán en la segunda sentencia.

    En virtud de lo que antecede, se estima parcialmente este motivo del recurso, lo que conlleva que las costas de esta instancia se declaren de oficio ( art. 901 LECrim).

CUARTO

1. En el cuarto motivo se invoca, al amparo del n° 1 del art. 849 LECrim, la aplicación indebida del art. 22.2 CP: agravante de abuso de superioridad .

Aduce el recurrente que el Tribunal llega a la conclusión de que existió abuso de superioridad partiendo del dato erróneo de que existió concierto previo entre todos los acusados no solo para agredir sino para matar a la víctima, y además de que se aprovecharon de que eran varios para una más fácil realización del delito, que es en definitiva el requisito que se requiere para aplicar la agravante de abuso de superioridad.

Y llega a esa conclusión al dar por acreditada la participación de todos los acusados en los hechos una vez que la víctima cae al suelo, donde todos empezaron a golpearla con patadas y puñetazos. Sin embargo, advierte la parte que en las actuaciones no hay un solo dato objetivo que permita llegar a dicha conclusión, dado que en ninguno de los informes médico forenses que obran en la causa se hace constar que el agredido presentara hematomas ni heridas que pudieran ser consecuencia directa de los puñetazos y patadas que se dice recibió por la acción de todos los acusados.

Según la defensa, la inexistencia de un concierto previo entre todos los acusados y la no participación de todos ellos en la agresión hace inaplicable el precepto utilizado.

  1. Como puede fácilmente constatarse a través de la lectura del motivo del recurso, el impugnante cuestiona la aplicación de la agravante por no haberse probado el sustrato fáctico que la integra. De modo que se alega como único argumento que no consta probada la intervención del recurrente propinando patadas y puñetazos a la víctima cuando ésta se hallaba en el suelo.

Siendo así, debemos remitirnos al análisis de la prueba realizado en el fundamento segundo y tercero de esta sentencia de casación, dando aquí por reproducido lo que en esos apartados se argumenta sobre la participación del acusado en la ejecución de la agresión contra Florentino.

Por lo demás, la agresión de cinco personas contra una sola supone una desproporción manifiesta de fuerzas a favor de la parte agresora que genera una situación de desequilibrio de la que, en el caso concreto, se aprovecharon los acusados para realizar con mayor facilidad la conducta delictiva al verse reducidas las posibilidades de defensa del agredido, supuesto fáctico que ha sido incardinado en la agravante del art. 22.2ª del C. Penal por reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 951/2005, de 21-7; 732/2006, de 3-7; 96/2010, de 28-1; y 314/2012, de 20-4).

Procede, pues, rechazar este motivo de impugnación.

QUINTO

1. Bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECrim, se alega en el quinto motivo del recurso la aplicación indebida de los arts. 138, 62 y 66 CP.

De la relación de hechos probados no se deduce, según la parte recurrente, la existencia de todos los elementos que integran el tipo citado, ni siquiera en grado de tentativa, ni concurre, por tanto, la circunstancia agravante de abuso de superioridad que justifique la pena que le ha sido impuesta al recurrente.

Con independencia de la calificación jurídica que cupiera otorgar a los hechos de que fue víctima Florentino, considera la defensa que, en atención al resultado arrojado por la prueba practicada, solo existe base para afirmar que el único autor del acometimiento físico que generó el grave quebranto que sufrió la víctima fue el acusado Eusebio, lo que determina la absolución de Celestino del homicidio en grado de tentativa que se le imputó en aplicación de principio "in dubio pro reo'.

  1. La lectura del motivo constata que la parte vuelve a reiterar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no concurrir prueba de cargo contra el acusado. De modo que encauza por la infracción de ley una pretensión que lo que cuestiona realmente es el resultado probatorio y la premisa fáctica sobre la que se asienta la sentencia condenatoria.

Damos, pues, por reproducido todo lo razonado y decidido en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia, evitando así reiteraciones innecesarias para la resolución del recurso.

Se estima el motivo parcialmente en los mismos términos expuestos en los referidos fundamentos de esta sentencia.

SEXTO

1. El sexto motivo lo encarrila la defensa por la vía procesal del art. 849.2º de la LECrim, designando como documentos acreditativos del error los informes médicos que se citan en el escrito de impugnación, catalogándolos de signos evidenciadores de que el recurrente no causó lesión alguna. Reproduce así la parte lo que expone en el motivo cuarto.

  1. Como sucede con las alegaciones del motivo anterior, nos remitimos también aquí a lo razonado y resuelto en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia de casación, apartados en los que se da respuesta a la tesis que ahora retoma y reitera la defensa del acusado.

El motivo por tanto se estima parcialmente en los términos que se expusieron supra.

SÉPTIMO

1. En el motivo séptimo se invoca el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1 LECrim, por no expresar clara y terminantemente la sentencia recurrida cuáles son los hechos que se consideran probados, por manifiesta contradicción entre ellos y por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Aduce la parte para fundamentar este motivo que en la sentencia recurrida se recogen expresiones de naturaleza técnico-jurídica determinantes del fallo, al exponerse en el primer párrafo, como hecho probado, el "acuerdo previo" de los acusados para perpetrar la conducta delictiva. Esta afirmación implicaría la predeterminación del fallo en el sentido de asumir la preexistencia del conocimiento de las intenciones del acusado Eusebio, que, según el impugnante, fue el autor material de la agresión con el resultado lesivo que consta en las actuaciones, sin que Celestino conociera el alcance de sus intenciones ni evidentemente desease el resultado lesivo.

  1. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr. es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2; y 755/2008, de 26-11). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3; 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; y 755/2008, de 26- 11).

A tenor de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer, es claro que la impugnación de la parte recurrente carece de razón justificativa que permita su estimación por la Sala.

En primer lugar, porque la expresión "el acuerdo previo de los acusados" no tiene un carácter técnico-jurídico ni es propia o exclusiva del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho, sino que se trata de expresiones asequibles al ciudadano común utilizadas y compartidas en el uso coloquial del lenguaje.

Y en segundo lugar, porque la expresión "el acuerdo previo de los acusados" ni siquiera figura en este caso en el factum de la sentencia recurrida pues se recoge en los fundamentos jurídicos.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

1. Por último, en el motivo octavo se queja la parte, citando el art. 851.2 de la LECrim , de que no se hayan resuelto en la sentencia todos los puntos que habían sido objeto de acusación y defensa.

En concreto, estima que en el plenario se debatieron las innumerables contradicciones existentes en la instrucción y en las propias declaraciones que depusieron los testigos, incluidos los agentes, sin que hayan sido después debidamente resueltas ni siquiera contestadas en la sentencia ahora recurrida, generando indefensión a las partes.

En consecuencia, considera que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, quien en todo momento ha negado su participación en los hechos, por lo que procede dictar una nueva resolución absolutoria respecto al delito intentado de homicidio por el que ha sido condenado el recurrente.

  1. La parte vuelve, pues, a incidir y a insistir, una vez más, en el cuestionamiento de la valoración de la prueba y en la vulneración de la presunción de inocencia. No obstante, como todas las objeciones que formula ya han sido tratadas y resueltas en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia, damos por reproducido lo que allí se dijo para no incurrir en reiteraciones innecesarias y superfluas que nada añadirían a la presente resolución.

Se estima, pues, parcialmente este motivo del recurso en los términos que ya se expusieron en los fundamentos precedentes.

  1. Recurso de Benito

NOVENO

1. En el primer motivo , y con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim, denuncia el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso judicial con todas las garantías contemplados en el artículo 24 de la Constitución.

La defensa alega la improcedencia de la condena impuesta al recurrente Benito ante la ausencia de auténticas pruebas de cargo practicadas en el plenario que permitan enervar su derecho a la presunción de inocencia, incidiendo también en la falta de racionalidad en el proceso valorativo efectuado por el Tribunal de instancia.

Comienza sus alegaciones el recurrente recogiendo la doctrina general de la jurisprudencia sobre la presunción de inocencia y la valoración de la prueba. Y a continuación realiza un examen de las declaraciones incriminatorias de la víctima en unos términos muy similares al primer recurrente ( Celestino). Hace referencia a que no identificó a los autores dado que así lo especificó en un primer momento y además erró en los reconocimientos que hizo en la fase de instrucción, sin que pudiera además concretar el número exacto de agresores.

Cuestiona después el resultado de la prueba pericial biológica, según la cual (folio 371 del Tomo segundo de la causa) se constató la existencia de sangre de la víctima en la chaqueta del recurrente (conclusión nº 19), lo que determina que el Tribunal a quo concluya erróneamente que dicho informe relaciona a todos los procesados "de forma directa con la agresión". En contra de lo cual aduce la defensa que dicha afirmación contiene una inferencia en la que cabe tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas puede darse por probada. En otra palabras, la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia procede de una inferencia probatoria excesivamente abierta, débil e imprecisa (vid. en este sentido STS núm. 690/2013, de 24 de julio), pues existen otras conclusiones igual de lógicas y posibles que explicarían la existencia de sangre de la víctima en la chaqueta del recurrente. Con ello se refiere a que el ahora impugnante se manchó la chaqueta con sangre de la víctima al acercarse tras la agresión a su amigo Eusebio para agarrarlo y alejarlo del lugar de los hechos a fin de no ser agredidos por los amigos del herido, tal y como declaró Benito en el plenario. Haciendo igualmente alusión a que en la chaqueta también fue hallada sangre de su amigo Eusebio.

Arguye después que ninguno de los agentes de policía presenció la agresión, por lo que no pudieron concretar que el recurrente hubiera intervenido en la misma. Los agentes que detuvieron a los procesados únicamente pudieron manifestar que éstos se encontraban cerca del lugar donde se produjo la agresión y que algunos tenían sangre en su ropa, pero nada más.

Critica después la parte recurrente la valoración que hace el Tribunal de instancia de la "declaración policial" prestada por Eulogio, según la cual observó cómo un grupo de personas, sin poder concretar tampoco el número exacto de participantes, agredía a su amigo. La policía levantó acta de la manifestación in situ (folio 79 del tomo primero de la causa) a la media hora de la agresión, sin que el testigo ratificara posteriormente su declaración ante autoridad judicial. Señala el recurrente que el Tribunal a quo, pese a ello y a sabiendas de que las declaraciones prestadas ante la policía tienen únicamente valor de denuncia y no de prueba, hizo la trampa de acoger como prueba de cargo su declaración mediante la testifical de referencia en el acto del juicio oral del supuesto policía que levantó acta de la manifestación. Sin que además el testigo pudiera concretar el número de personas que agredieron su amigo (entre 4 y 5).

Después incide, igual que el anterior recurrente, en el hecho de que no consten en los partes médicos signos evidenciadores de las patadas y puñetazos que propinaron a la víctima.

Cuestiona que en el caso enjuiciado nos encontremos ante un supuesto de coautoría conjunta por acuerdo previo, tal como se afirma en el fundamento tercero de la sentencia recurrida.

Subraya finalmente que el impugnante, a diferencia de otros procesados, negó haber visto que Eusebio portara o empleara un arma en el curso de la agresión. Por ello, la inferencia empleada por el Tribunal de instancia según la cual dada la gravedad de la primera puñalada el acusado "necesariamente" debió haber visto que Eusebio portaba un arma, no puede acogerse si se tiene en cuenta el contexto en el que se produjo la agresión: la rapidez con la que ocurrieron los hechos, la falta de visibilidad por ser de noche, la ingesta previa de alcohol y la pequeña dimensión del arma (navaja tipo tarjetero).

  1. Los argumentos probatorios de la parte recurrente han sido ya respondidos en todos sus aspectos nucleares en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia, tanto en lo que respecta a la verificación del tipo objetivo como del tipo subjetivo del delito de homicidio que fue aplicado a los cuatro recurrentes.

Los elementos probatorios que allí destacamos para constatar la intervención en los hechos de los cuatro recurrentes resultan, por supuesto, aplicables al acusado Benito, según ya se especificó en el apartado 4 del fundamento segundo. En concreto, cuando se incide especialmente en la prueba testifical de cargo y en la prueba biológica referente a las manchas de sangre y a las inferencias que de ellas pueden extraerse.

En el escrito de recurso se aporta como singularidad argumental el dato de que el principal acusado, Eusebio, haya favorecido en su declaración del plenario al ahora recurrente, diferenciando su conducta de la de los restantes coacusados. Sin embargo, ese dato probatorio carece de la relevancia que pretende atribuirle el impugnante, toda vez que Eusebio tenía una especial amistad con Benito, contingencia que obliga, en buena lógica, a cribar axiológicamente esa prueba de descargo en el sentido en que lo hizo el Tribunal de instancia.

Y lo mismo debe razonarse sobre el cuestionamiento probatorio de la acción de propinar patadas y puñetazos a la víctima visto el contenido de los partes médicos, al que ya nos referimos en su momento.

Por lo tanto, damos ahora por reproducidos todos los argumentos de los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia, estimándose parcialmente el recurso en los mismos términos expuestos en esos apartados.

DÉCIMO

1. El segundo motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del artículo 138 en relación con los artículos 16.1 y 62 todos ellos del Código Penal, y por la indebida inaplicación del artículo 617.2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, al inferir erróneamente el Tribunal de instancia dolo homicida eventual en la acción del recurrente.

Alega la parte que la sentencia aquí recurrida condena a todos los procesados como autores de un delito intentado de homicidio pese a que en los propios hechos declarados probados se reconoce que el único autor de las dos cuchilladas fue el acusado Eusebio.

El Tribunal de instancia fundamenta la condena del acusado en el argumento de que también actuó con ánimo de matar, esto es, con dolo, al menos eventual, mediante un juicio de inferencia -según el recurrente- no solo irracional e ilógico sino, además, de poca calidad concluyente.

  1. Pues bien, como la cuestión suscitada ya ha sido examinada de forma exhaustiva en el fundamento tercero de esta sentencia, se da por reproducido todo lo que en su momento se argumentó y dirimió en el sentido de que el dolo con el que actuó el impugnante fue de lesión y no de muerte de la víctima.

Así las cosas, se estima parcialmente el motivo en los mismos términos que se expusieron supra.

UNDÉCIMO

1. El motivo tercero se encauza por el art. 849.2º de la LECrim, al considerar la parte que concurre error en la apreciación de la prueba con base en el informe pericial médico obrante en el folio 359 del Tomo segundo de la causa.

Estima la parte recurrente que, pese a que la agresión según la sentencia fue ejecutada mediante una paliza propinada a la víctima por todos los procesados mediante patadas y puñetazos (además de las dos cuchilladas asestadas por Eusebio), el informe pericial médico únicamente objetivó tres heridas, todas ellas incisas y, por lo tanto, causadas con un objeto cortante. En dicho informe no se apreció ninguna contusión, fractura, magulladura, erosión, moratón, corte o simple rasguño en la víctima, lesiones que necesariamente tenían que haberse producido si realmente existió la supuesta agresión física grupal que se describe en los hechos probados en la que intervino supuestamente mi patrocinado.

  1. Sobre ese punto concreto, nos remitimos a lo que se argumentó en el fundamento segundo de esta sentencia (apartado 4) y en el fundamento tercero (apartado 4), donde se razonó sobre el resultado probatorio y sobre las consecuencias jurídicas de su contenido.

En consecuencia, se desestima este motivo de impugnación.

DUODÉCIMO

1. Por último, en el motivo cuarto se invoca, con cita del art. 850.3º de la LECrim , la existencia de un quebrantamiento de forma sustentado en el hecho de que el Presidente del Tribunal se negara a que la víctima contestara en el acto del juicio oral a las pertinentes y relevantes preguntas que le formuló la defensa durante su interrogatorio y que eran de manifiesta influencia en la causa. Las preguntas y la protesta formulada obran en la videograbación del acto del juicio oral, concretamente a las 11:27:45 horas de la segunda sesión de fecha 6 de julio de 2017 ("Video 03", min. 11:27).

El interrogatorio iba orientado a que la víctima explicara las contradicciones que concurrían entre sus declaraciones sumariales (ante la policía y el Juzgado de Instrucción) y las prestadas en la vista oral del juicio, pues en las primeras manifestó que no se acordaba de nada relacionado con los hechos sucedidos, mientras que en el plenario sí narró la forma en que se perpetró la agresión que sufrió.

La negativa del Presidente del Tribunal a que el testigo respondiera a las preguntas de la parte ahora recurrente habría generado la indefensión del acusado, por lo que solicita que se declare la nulidad del juicio con el fin de que se celebre otra vista oral con salvaguarda del derecho de defensa del impugnante.

  1. Tal como se reconoce por la defensa del acusado en su escrito de recurso, para que prospere una nulidad por el quebrantamiento de forma consistente en la denegación en la vista oral de la formulación a un testigo de preguntas que se consideran pertinentes, tienen éstas que afectar al resultado del proceso, perjudicando el derecho de defensa del acusado.

    Así lo entiende la jurisprudencia de esta Sala cuando afirma que, para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón ( SSTS 545/2014, de 26-6; 670/2015, de 30-10; y 610/2018, de 29-11, entre otras).

    Y en las mismas sentencias citadas se argumenta que no se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

  2. Pues bien, en el caso examinado las preguntas dirigidas a la víctima que le fueron denegadas a la parte no se consideran necesarias ni indispensables, dado que, en primer lugar, concurrían datos objetivos incuestionables de que los ahora recurrentes acorralaron a Florentino en el momento en que estaba siendo agredido por Eusebio. Así lo avalan las manchas de sangre de la víctima que fueron halladas en la ropa de los agresores.

    Y en segundo lugar, la declaración testifical de la agente judicial nº NUM004, quien declaró en el juicio que cuando halló a la víctima caída en el suelo sangrando profusamente y le preguntó lo que le había sucedido, el herido le señaló al grupo de los acusados, que todavía estaba a la vista de ambos, designándolos así como las personas que le acababan de agredir.

    Por lo demás, en cuanto a las razones por las que el testigo manifestó al inicio de la instrucción que no se acordaba de lo que había sucedido, si tenemos en cuenta que en el momento de la agresión y también nada más suceder los hechos estaba consciente -la testigo policial comunicó con él y éste le señaló a los agresores como los protagonistas de la agresión-, todo apunta pues a que su silencio en la fase de instrucción no obedecía a que desconociera lo realmente sucedido sino más bien a su falta de interés en denunciar.

    Siendo así, es claro que se está ante un supuesto en que las preguntas a formular al testigo no eran necesarias ni indispensables para el resultado del proceso. Lo cual no excluye que lo más correcto hubiera sido que el Presidente del Tribunal autorizara su formulación.

    Así las cosas, este último motivo del recurso se desestima, acogiéndose en cambio parcialmente el recurso en virtud de lo argumentado en los fundamentos precedentes, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim).

    1. Recurso de Anton

DECIMOTERCERO

1. En el motivo primero , con sustento procesal en el art. 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso judicial con todas las garantías consagrados en el artículo 24 de la Constitución.

La defensa considera que es insuficiente la prueba de cargo que se ha tenido en cuenta para dictar una sentencia condenatoria contra el recurrente, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Anton con respecto a los hechos por los que fue condenado.

Después de plasmar la doctrina general sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la relevancia que ha tenido para consolidar las garantías del justiciable, analiza la parte las declaraciones de la víctima, poniendo de relieve, en la misma línea que los recurrentes anteriores, las contradicciones en que incurrió en sus declaraciones sumariales con respecto a las del juicio oral.

También cuestiona en el recurso el impugnante las declaraciones del testigo Eulogio, destacando que ni siquiera compareció a la vista oral del juicio. Y discrepa igualmente del contenido de las manifestaciones de los agentes policiales que depusieron en el plenario.

Por lo cual, acaba concluyendo que fue vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. Las objeciones a la prueba de cargo que formula la parte tienen bastante menos extensión y contenido que las formuladas por los dos primeros recurrentes, limitándose a cuestionar de forma más bien genérica la prueba testifical de cargo, sin hacer referencia concreta a las pruebas periciales ni al resto del material probatorio que figura en la causa.

En la sentencia recurrida se argumenta que el acusado reconoció que Eusebio esgrimió una navaja, y por lo que a su intervención se refiere solo admitió haber intentado separar a los dos contendientes.

Sin embargo, dado que formaba parte del grupo de los cinco acusados y que reconoció estar en el lugar de los hechos rodeando a la víctima, puesto que pudo ver cómo Eusebio esgrimía la navaja, es patente su intervención en los hechos delictivos en los mismos términos que los otros tres recurrentes, tal como ya se ha argumentado en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia.

Se considera, pues, que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, quedando así probatoriamente fundada su condena.

El motivo solo puede por tanto acogerse parcialmente y en los mismos términos en que se estimó el de los dos recurrentes anteriores.

DECIMOCUARTO

1. Tras renunciar al motivo segundo, postula en el tercer motivo , al amparo del artículo 849.2º LECrim, la existencia de error en la apreciación de la prueba con base en el informe de sanidad obrante en autos .

A este respecto, argumenta la defensa que es increíble que se dé por hecho en la sentencia que son ciertas las manifestaciones vertidas por la víctima (que dijo no recordar absolutamente nada de lo sucedido), del Sr. Eulogio (amigo de la víctima aunque lo negase al principio, y quien no se presentó al juicio oral) y del Sr. Eusebio (quien declara de forma completamente inverosímil negando todo lo que le perjudica y culpando al resto de los imputados, menos a su amigo).

La sentencia, que condena a 7 años, seis meses y un día de prisión al recurrente por un delito de tentativa de homicidio, por propinar cuatro personas múltiples patadas y puñetazos a la víctima, hallándose ésta en el suelo, y siendo las patadas y puñetazos de una fuerza desmedida y brutal, obvia sin embargo lo alegado por las defensas sobre los informes médicos emitidos en el juicio oral y olvida también los dictámenes de sanidad obrantes en autos, en los que solamente se hace referencia a tres heridas incisas, sin que se recogan signos externos de las patadas propinadas a la víctima.

Por todo lo anterior, la parte considera que debe dictarse una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para Anton.

  1. Este motivo se formula en iguales términos que el presentado por los dos recurrentes anteriores sobre la misma materia probatoria. Visto lo cual, damos por reproducido lo razonado y dirimido en el fundamento segundo (apartado 4), fundamento tercero (apartado 4) y fundamento undécimo, evitando con ello incurrir en argumentaciones reiterativas y superfluas para el contenido de la sentencia.

Se estima, en consecuencia, parcialmente el motivo y el recurso con el mismo alcance establecido para los dos recurrentes anteriores, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim).

  1. Recurso de Constantino

DECIMOQUINTO

1. Al amparo de los arts. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ, alega en el primer motivo el recurrente la vulneración del art. 24.2 de la Constitución desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia .

Aduce la defensa que la condena se basa en la declaración de la víctima sin corroboración alguna, pues los policías no presenciaron los hechos. No se sabe qué discusión protagonizaron Florentino y Eusebio porque se produjo en la lengua del Magreb, solo conocida por los dos sujetos árabes, habiendo salido Eusebio con un grupo de hispanoamericanos de los cuales solo uno ( Benito, a quien exculpa de todo) era su amigo. Eusebio reconoció haberse adelantado hacia Florentino y que los otros quedaron aparte.

Las declaraciones en el juicio oral de todos los recurrentes revelan el temor que sienten: son de origen extranjero, se han visto envueltos en un delito en el que no tomaron parte con un sujeto, Eusebio, que llevaba un arma que ellos desconocían y que se enzarza con otro de su misma etnia al que hiere y deja cubierto de sangre, en un lugar donde los magrebíes son mayoría y Eusebio además huye dejándolos ante la policía que les da el alto. Para colmo el ahora recurrente recoge del suelo una cartera que cree de su amigo Celestino y resulta ser de la víctima.

Florentino inventa una historia de patadas y puñetazos que no se sostiene en modo alguno, pues no existe en el parte médico ni una sola marca de contusiones que serían numerosas si hubiera sido agredido por cinco personas. Con ello pretendía involucrar a los chicos que habían sido detenidos, ante la ausencia del autor que había huido.

Con posterioridad, y después de reseñar la teoría general sobre la aplicación del derecho a la presunción de inocencia, alega la defensa que no solo no se ha respetado la presunción constitucional para Constantino, sino que se ha aplicado una suerte de presunción de culpabilidad desoyendo las pruebas que se desprenden del sumario y que se hacen constar en el juicio oral.

  1. Con respecto a la prueba de cargo concurrente contra el acusado Constantino ya nos hemos referido en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia, cuando tratamos la prueba que incriminaba a los cuatro acusados y los principales puntos que se cuestionaban relacionados con la suficiencia de los elementos probatorios que figuran en el proceso.

Lo que allí se dijo debe ratificarse y darse ahora por reproducido también con relación a este recurrente, tanto en lo relativo a la prueba testifical como a las periciales, toda vez que los argumentos de los restantes impugnantes coinciden con los que ahora formula la defensa de Constantino, centrándose igualmente en el cuestionamiento de los testimonios de cargo y en el resultado lesivo que figura en los partes médicos.

También aquí, tal como consta en el análisis probatorio de la sentencia impugnada, el acusado fue visto por los agentes policiales en el grupo de sujetos que se alejaban del lugar de los hechos, tenía en su ropa restos de sangre de la víctima y, a mayores, fue la persona que sustrajo del lugar de los hechos la cartera del agredido.

Así las cosas, debe estimarse el motivo en los mismos términos que se reseñan en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia de casación, extendiendo también a este recurrente los criterios que favorecieron a los tres impugnantes precedentes.

Se acoge, pues, parcialmente el motivo de impugnación.

DECIMOSEXTO

1. En el segundo motivo , bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECrim, se denuncia la infracción de los artículos 138 en relación con los artículos 15.1, 16 y 62, así como el articulo 22.2, todos ellos del Código Penal.

Aclara al respecto la defensa del recurrente que es indebida la aplicación del artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 15.1, 16, 62 y del artículo 22.2ª del mismo cuerpo legal porque Constantino no participó en los hechos que son objeto de este procedimiento, ya que la prueba constata que ha sido un único sujeto, Eusebio, el que blandía el arma homicida y quien tenía un motivo para esgrimirla (aunque en el juicio oral, debido al cúmulo de mentiras que se escucharon del autor y la víctima, no fuera posible conocerlo), agrediendo con ella a Florentino, quien huye dejando a los jóvenes hispanos que carguen con el delito.

  1. Esta Sala tiene declarado de forma reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr.) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr.) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras muchas).

Pues bien, la lectura del motivo del recurso evidencia que, a pesar de que la parte alega la infracción de los preceptos sustantivos del C. Penal para fundamentar la impugnación, cuando después la desarrolla argumentalmente retoma de nuevo de facto la infracción del derecho a la presunción de inocencia, pues vuelve a basar su discrepancia en el resultado probatorio y en la narración de hechos probados que se consigna en la sentencia recurrida.

Por lo cual, damos por reproducido lo expuesto en el fundamento precedente sobre el cuestionamiento de los hechos probados y la estimación parcial del motivo.

En vista de lo cual, se acoge parcialmente el recurso, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y legal interpuestos por las representaciones de los recurrentes Celestino, Benito, Anton y Constantino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de 6 de julio de 2017, que condenó a los recurrentes como autores de un delito de tentativa de homicidio y al último de ellos también por un delito leve de hurto, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, sentencia que queda así parcialmente anulada.

  2. ) Declarar de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2677/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

  1. Andres Martinez Arrieta

  2. Francisco Monterde Ferrer

  3. Alberto Jorge Barreiro

  4. Pablo Llarena Conde

  5. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 20 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2677/2017 contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava en el Rollo de Sala 7/2016 dimanante del Sumario 1/2016 del Juzgado de instrucción nº 21 de Barcelona, seguida por delito de homicidio y delito leve de hurto contra Benito, con DNI NUM014, hijo de Alberto y Ruth, natural de Santo Domingo, Constantino, con DNI NUM015, hijo de Arcadio y Tomasa, natural de Ecuador, Celestino, con DNI NUM016, hijo de Bartolomé y Virtudes, natural de Guayaquil, Anton, con DNI NUM017, hijo de Bernabe y María Luisa, natural de Ecuador y otro; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en las modificaciones que se desprenden de los argumentos de la sentencia de casación en relación con la falta de concurrencia del sustrato fáctico del dolo homicida con respecto a los recurrentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En virtud de los argumentos expuestos en los fundamentos de la sentencia de casación, procede modificar el fallo de la sentencia recurrida en el sentido de que los cuatro recurrentes: Celestino, Benito, Anton y Constantino deben ser absueltos del delito de tentativa de homicidio y ser condenados como autores de un delito de lesiones agravadas por el uso de un instrumento peligroso ( art. 148.1º del C. Penal, en relación con el art. 147.1 del mismo texto legal), con la agravante de abuso de superioridad, a las penas cada uno de ellos de tres años, seis meses y un día de prisión, con las mismas accesorias establecidas en la instancia.

Se les impone, pues, la pena mínima correspondiente al delito de lesiones que ahora se les aplica, atendiendo para ello a la gravedad de su conducta concreta y a las circunstancias personales puestas en relación con el pronóstico de rehabilitación y reintegración social.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. )Modificar la sentencia dictada el 6 de julio de 2017 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el sentido de absolver a los recurrentes Celestino, Benito, Anton y Constantino del delito de tentativa de homicidio y condenarles, en cambio, como autores de un delito de lesiones agravadas por la utilización de un instrumento peligroso, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena para cada uno de ellos de tres años, seis meses y un día de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  2. )Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

46 sentencias
  • SAN 20/2020, 21 de Octubre de 2020
    • España
    • 21 Octubre 2020
    ...del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya se haya consumado "( SSTS 602/2016, 7 de julio; 1180/2010, 22 de diciembre; 687/2018, 20 de diciembre y 186/2019, 2 de abril, entre otras COAUTORÍA DEL ACUSADO Evelio DEL DELITO DE SEDICIÓN. Las conductas descritas en el apartado dedicado......
  • STS 72/2023, 8 de Febrero de 2023
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 8 Febrero 2023
    ...partícipes ( SSTS 1320/2011, de 9-12; 311/2014, de 16-4; 563/2015, de 24-9; 141/2016, de 25-2; 604/2017, de 5-9; 265/2018, de 31-5; 687/2018, de 20-12). La coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva. Del......
  • STSJ Comunidad de Madrid 66/2019, 9 de Abril de 2019
    • España
    • 9 Abril 2019
    ...lógica, contextual, derivada de los datos y los actos que preceden, caracterizan y suceden a la acción que se juzga. La STS de 20 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4359/2018 ) FJ Tercero, 2, resume el elemento subjetivo del delito de homicidio diciendo que: "En lo concerniente al elemento subj......
  • SAP León 352/2021, 15 de Septiembre de 2021
    • España
    • 15 Septiembre 2021
    ...jurídica que, en relación a agresiones producidas por varias personas, el Tribunal Supremo ( SSTS 597/2017, de 24 de julio y 687/2018, de 20 de diciembre) expone una doctrina reiterada de la Sala en el sentido de que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR