ATS, 18 de Diciembre de 2018

PRIMERO.- El 16 de octubre de 2018 se dictó por esta Sala y Sección sentencia en el recurso de casación nº 951/2014) en cuyo fallo se declaraba "no haber lugar al recurso de casación nº 951/2014, interpuesto por el procurador don José Manuel Villasante García, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN, contra la sentencia de 24 de enero de 2014, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictada en el recurso nº 99/2007 ...".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de ANGED, parte recurrente en casación, promovió incidente de nulidad de actuaciones, mediante escrito de 19 de noviembre pasado, al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la sentencia desestimatoria del recurso de casación vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24.1 de la Constitución, suplicando a la Sala que "...tenga por promovido INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES ex art. 241.1 LOPJ en relación con la sentencia dictada en los presentes autos y en su día resuelva estimándolo, declarando la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y dictando nueva sentencia que no incurra en las citadas vulneraciones, especialmente resolviendo las pretensiones formuladas por esta parte con motivo de los Autos que plantearon las cuestiones prejudiciales antes expuestas".

TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación se tuvo por planteado el incidente de nulidad y se dio traslado a la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Aragón, parte comparecida como recurrida, para que formulara alegaciones, lo que efectuó por escrito de 30 de noviembre de 2018, interesando en él la desestimación del incidente de nulidad.

PRIMERO.- El art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, señala que "[n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario" (en el mismo sentido, el artículo 228 de la LEC, de aplicación supletoria en nuestra jurisdicción).

Como hemos señalado, la representación de ANGED insta incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de esta Sala y Sección nº 1506/2028, de 16 de octubre, con fundamento en que dicha resolución vulneraría, en el sentir de la recurrente, su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE, concretamente, al incurrir en un triple error patente con relevancia constitucional que, a su vez, conduciría a un vicio de incongruencia omisiva.

El primer error patente, que, como decimos, llevaría también a incongruencia omisiva -según la recurrente- consistiría en que en el párrafo 5º del FD 3º de la sentencia se afirma que el recurso de casación no critica los argumentos de la de instancia referidos a la imputación de infracción por el IGEC del ordenamiento comunitario, cuando lo cierto sería -se dice- que ANGED "...ha argumentado, en la instancia, la disconformidad del IGEC con el ordenamiento comunitario; y ha criticado, en la casación, los argumentos de la Sentencia de instancia que rechazan la infracción del artículo 49 TFUE " (pág. 8 del escrito incidental).

A este respecto, se hace referencia, esencialmente, a motivos de impugnación, alegaciones o solicitudes vertidas o planteadas en el escrito de demanda contencioso- administrativa, en el escrito de conclusiones y en el de preparación del recurso de casación (págs. 6-7), y se sostiene que en el escrito de interposición del recurso de casación se invocó la infracción "por la TSJ Navarra 24/2016 , del ordenamiento comunitario", en concreto, que "la Ley Foral 23/2001 contraviene el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 TFUE , así como el régimen de ayudas de Estado previsto en los artículos 107 y 110 TFUE ", y que mediante otrosí se solicitó el planteamiento de planteamiento de la pertinente cuestión prejudicial de Derecho comunitario europeo respecto de la Ley Foral 23/2001 (pág. 12). Se añade, asimismo, en la misma línea, que lo que habría carecido de todo sentido "es la reducción de la fundamentación del alegato, en el escrito de interposición del recurso de casación, a una mera crítica directa de lo concretamente argumentado por el TSJ de Navarra en la Sentencia de instancia, pues para entonces ya se disponía de los Autos del Tribunal Supremo de planteamiento de las cuestiones prejudiciales" (pág. 9). Las extrañas y sorprendentes referencias efectuadas a la Ley foral y al recurso deducido frente a la norma foral correspondiente parecen obedecer a la alusión hecha en nuestra sentencia a la de 16 de septiembre anterior, en que se denunciaba dicha carencia de fundamento, idéntica a la padecida en este otro asunto, en la formalización del escrito casacional.

Como segundo error patente -siempre en el parecer de ANGED-, determinante, asimismo, de incongruencia omisiva, se identifica que nuestra sentencia (en realidad, no es la aquí dictada, pues insólitamente la denuncia la proyecta sobre la pronunciada el 19 de septiembre de 2018 en el recurso de casación nº 689/2016 en relación con disposiciones reglamentarias aprobadas en Navarra, enjuiciadas pues en otro recurso de casación), respecto de lo que se niega, en relación con el párrafo 5º del FD 3º, que el recurso de casación critique los "...argumentos de la Sentencia de instancia referidos a la imputación de infracción por el IGEC del artículo 6.3 LOFCA y de los artículos 14, 9.3 , 31.1 , 38 y 133.2 CE , y referidos a la imputación de no ser el IGEC un impuesto extrafiscal" (pág. 16), siendo así que dichas infracciones no fueron aducidas, ni tenían porqué serlas "como motivos de impugnación en la casación...".

El pretendido tercer error patente que se nos imputa también se enuncia de modo sumamente confuso e ininteligible, pues para ilustrar su eventual concurrencia se traen a colación de nuevo, entrecomilladamente, denuncias que al parecer vienen referidas también, una vez más, al recurso de casación nº 689/2016, respecto de cuya sentencia de 19 de septiembre de 2018 parece que se articula un incidente estandarizado y común también para esta sentencia, fueran o no idénticas las circunstancias concurrentes en una y otra.

Se alega al efecto que nuestra sentencia, una vez más en el párrafo 5º del FD 3º, "incurre en el error patente y manifiesto de aseverar que todos los alegatos van dirigidos a atacar a la Ley Foral 23/2001, cuando el objeto del proceso es la Orden Foral 1061/2012" (pág. 18). En este punto, no obstante, se afirma que "se trata de una posibilidad, no de una certeza, porque el tenor de la resolución a ese respecto no está claro" (pág. 18), precisión que se reitera en varias ocasiones.

SEGUNDO.- Como es sabido, el Tribunal Constitucional "viene considerando que un error del órgano judicial sobre las bases fácticas que han servido para fundamentar su decisión es susceptible de producir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, si bien no cabe otorgar relevancia constitucional a toda inexactitud o equivocación, sino que es necesario que concurran determinados requisitos. Así, el derecho a la tutela judicial efectiva se vulnera cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado, que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asiente su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error verificable, de forma incontrovertible, a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error" (entre las últimas, SSTC 6/2018, de 22 de enero, FJ 5; 186/2015, de 21 de septiembre, FJ 6; y 167/2014, de 22 de octubre, FJ 6).

Además, aunque la asociación promotora del presente incidente de nulidad de actuaciones conecta indisolublemente la existencia de error patente con la incongruencia omisiva o ex silentio, es evidente que constituyen transgresiones diferentes del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 CE que no deben ser objeto de confusión. A tal efecto "[E]l derecho a la tutela judicial efectiva -ha señalado el Tribunal Constitucional- no solamente se vulnera en el ámbito del derecho al recurso cuando la resolución judicial omite pronunciarse sobre uno de los puntos controvertidos (incongruencia omisiva o ex silentio), sino también cuando el órgano judicial expone las razones para no resolver la cuestión planteada, y tales razones adolecen de arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente" [ STC 136/2017, de 27 de noviembre, FJ 3 a)].

TERCERO.- Recoge fielmente nuestra sentencia de 16 de octubre de 2018, cuya nulidad se pretende ahora por esta vía incidental, que ANGED adujo en su recurso de casación planteado contra la sentencia de 24 de enero de 2014, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, pronunciada en su recurso nº 99/2007, cinco motivos de casación, los siguientes, articulados todos ellos a través del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción -en la versión temporalmente aplicable al caso, la anterior a la vigente-: 1ª.- Infracción del artículo 9.3 CE, por considerar que el artículo 30 de la Ley 13/2005 (y artículo 23 del Decreto Legislativo 1/2007), en que se regula el hecho imponible del Impuesto sobre daño medioambiental causado por las grandes áreas de venta -IDMGAV-, contraviene el principio de seguridad jurídica; 2ª.- 2ª.- Infracción del artículo 9.3 CE, porque el régimen legal y reglamentario de los obligados tributarios contraviene igualmente el principio de seguridad jurídica; 3.- Infracción del inciso tercero del artículo 6.3 LOFCA; 4ª.- Infracción de distintos principios y preceptos constitucionales, consagrados en los artículos 1.1, 9.3, 14 y 31.1 CE, porque la Ley 13/2005 (Decreto Legislativo 1/2007) contradice los principios de generalidad tributaria, capacidad económica, igualdad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y 5ª.- Infracción del ordenamiento comunitario, pues la Ley 13/2005 (y el Decreto Legislativo 1/2007) contravienen el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

CUARTO.- Es evidente, claro y patente que nuestra sentencia no ha incurrido en ninguno de los supuestos errores -que, recordemos, para que tengan relevancia constitucional, aun admitidos como tales, habrían de ser incontrovertibles, cometidos en la determinación del presupuesto sobre el que se asienta la decisión, y constituir el soporte único de la resolución- que se le imputan. En esencia, porque hemos dado respuesta amplia, detallada y singularizada a cada uno de los motivos de casación esgrimidos. En esencia, porque hemos dado respuesta amplia, detallada y singularizada a cada uno de los motivos de casación esgrimidos.

Lejos de justificarse en el incidente la existencia de los supuestos errores y su transcendencia lesiva de la tutela judicial efectiva, más bien parecen una excusa trabada con cierta dificultad argumental, dirigida a conjurar ahora la defectuosa técnica casacional empleada en el escrito de interposición formalizado y que, en un entendimiento riguroso de los requisitos procesales que configuran este recurso extraordinario, sin duda habría determinado su inadmisión por falta de fundamento, conforme a lo establecido en el derogado artículo 93.2.d) LJCA, aplicable al caso, acerca de cuya posibilidad se argumenta en la sentencia.

QUINTO.- Comenzando por el tercero de los errores denunciados -sea imputable a la sentencia dictada con referencia a las normas de Aragón o a las de Navarra, pues ambas parecen concebirse por el equipo forense impugnante como intercambiables-, debe subrayarse es que la propia recurrente reconoce que no tiene la certeza de que exista la equivocación que plantea, y la define como una "posibilidad" (pág. 18).

Es palmario, sin embargo, que no cabe fundar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la mera eventualidad de la existencia de un error que, como hemos señalado, debe ser inequívoco, incontrovertible, aun partiendo del presupuesto dialéctico, que no aceptamos que concurra en este asunto, de que tal error existiera.

Con independencia de lo anterior, es cierto que todos los alegatos del recurso de casación van dirigidos contra la Ley de Aragón 13/2005 (y subsiguientemente el Decreto Legislativo 1/2007). En tal sentido, es clamoroso lo que la sentencia ahora censurada señala: "A tal respecto, resulta significativo que los escasos motivos de nulidad esgrimidos directamente en la demanda frente al Decreto impugnado, poniendo de manifiesto sus eventuales vicios intrínsecos, han sido abandonados ahora en sede casacional", prueba palpable y evidente de que la recurrente en casación se desentendió, de manera total y absoluta, de cualesquiera alegaciones en sede casacional en relación con vicios jurídicos presentes en el Decreto impugnado.

Al margen de tales consideraciones, lo que sí es verdad, y así se refleja en nuestra sentencia, es que todos los alegatos que sustentan los cuatro motivos casacionales incorporan infracciones que se enderezan en exclusiva a controvertir la Ley de Aragón reguladora del impuesto, centrándose en diversos aspectos de ésta como que "contraviene el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 TFUE ", la LOFCA o determinados derechos y principios constitucionales.

SEXTO.- Tampoco pueden asumirse como ciertos los otros dos errores que se achacan a la sentencia objeto del presente incidente, por varias razones. En primer lugar, porque, aunque, tal y como se afirma, se hubiera invocado la disconformidad del IGEC con el ordenamiento comunitario -en punto a la existencia de ayudas de Estado- en el escrito de demanda de instancia, en el escrito de conclusiones o en el de preparación del recurso de casación, es el escrito de interposición del recurso de casación el que debe tomarse en consideración a estos efectos, por ser aquél en que se ejercita propiamente la pretensión casacional. En segundo lugar, porque, aun en la hipótesis de que en el escrito de interposición del recurso de casación se hubiera invocado -como se aduce- la infracción por la Ley aragonesa no sólo del principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 TFUE, sino también el régimen de ayudas de Estado previsto en los artículos 107 y 110 TFUE -que se menciona sólo indirecta y tangencialmente, por referencia entrecomillada, al parecer, a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, como es sabido, no es fuente del derecho que ni formal ni materialmente nos vincule-, la infracción formalizada como tal es la alusiva al artículo 49 TFUE, como se infiere llanamente de la propia enunciación del cuarto motivo casacional.

Pero al margen de lo anterior, aun cuando entendiéramos que tal infracción está, más o menos, denunciada, aun de manera ciertamente defectuosa desde el punto de vista de la elemental técnica casacional, resulta una exigencia ineludible satisfacer al efecto la debida carga alegatoria, es decir, que debe figurar clara e inequívocamente en dicho escrito de interposición una crítica a los argumentos o razonamientos de la resolución judicial impugnada, que es lo que no apreciamos en nuestra sentencia 1506/2018 (nos remitimos a su fundamento sexto).

Además de ello, la cuestión sustentadora del incidente de nulidad, relativa a las ayudas de Estado, queda relativizada hasta su virtual inoperancia a la vista de nuestro auto de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, a que se refieren las actuaciones y refleja con claridad y detalle la sentencia, de donde resulta que declaramos -por referencia directa a la sentencia de 2 de octubre último, recurso de casación nº 3586/2014, que declara no haber lugar al recurso promovido frente a la sentencia de 23 de septiembre de 2014, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictada en el recurso nº 1899/2009), seguida también por la de 11 de octubre de 2018 (recurso de casación nº 3463/2014)-, lo siguiente:

"Debe señalarse, así mismo, que habiendo versado el litigio seguido en la instancia sobre la validez de las normas del Principado de Asturias que se han venido mencionando (el artículo 21 de la Ley 15/2002 y el Decreto 139/2009 que aprueba el Reglamento del IGEC), resulta irrelevante en el actual proceso jurisdiccional lo que se señala en la segunda declaración del TJUE sobre la verificación jurisdiccional del impacto negativo en el medio ambiente que puedan tener determinados establecimientos.

Y así ha de ser considerado porque tal verificación solo procederá cuando sean combatidos jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos del tributo que es objeto de polémica".

Por consiguiente, tal como dijimos en ambas sentencias, la salvedad de la sentencia del TJUE, contenida en el inciso final del apartado 2º de su fallo, debe rectamente entenderse que opera sólo en el seno de un proceso judicial de instancia que tuviera por objeto el enjuiciamiento de la impugnación, por las personas o sociedades legitimadas para ello, de actos concretos de aplicación del tributo, sin que quepa su extensión a este litigio, planteado contra una disposición general en que no cabe, menos aún en casación, someter a contienda la veracidad de los hechos que la ley incorpora como presupuesto de su aplicación y que no han sido objeto de valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, dados los términos del debate trabado.

Esto, obviamente, constituye una afirmación de este Tribunal Supremo que no puede contener error fáctico alguno ni, aun siendo -por hipótesis- de índole jurídica, acreditativo de un proceder judicial insólito o arbitrario, tanto como para considerar que, además de haber un error o equivocación en un sentido propio jurídico, como se denuncia de forma escasamente convincente, sería de tal magnitud que afectaría de lleno a la tutela judicial efectiva como derecho fundamental ( artículo 24.1 CE), sobre lo que ni siquiera se razona con un mínimo de rigor.

SÉPTIMO.- Cabe añadir que lo que se dice en la sentencia objeto del incidente de nulidad es que la parte recurrente no dedica ni una sola línea a criticar los argumentos de la sentencia impugnada, contenidos en el fundamento de derecho 6º, lo cual es cierto, constituyendo el rechazo a la infracción del artículo 6.3 LOFCA o de los artículos 14, 9.3, 31.1, 38 y 133.2, todos ellos de la CE, o la alusión al carácter extrafiscal del IGEC, solo uno más de tales argumentos que se recogen en el FD 4º de nuestra sentencia para constatar que los alegados por ANGED no son los únicos motivos ( ratio decidendi) por los que no se acoge la primera infracción denunciada en el recurso de casación y no, como con escaso vigor argumental se aduce, el verdadero núcleo de nuestra decisión desestimatoria, ampliamente razonada.

Por lo demás, es difícil de comprender dónde residiría el pretendido error de comprensión o de conocimiento padecido por este Tribunal Supremo en relación con el examen del tercer motivo de casación, a que se dio respuesta en el fundamento quinto de la sentencia, en relación con el artículo 6.3 de la LOFCA, cuestión que la Sala ha abordado extensamente, por tratarse de un punto sobre el que no se pronunció el Tribunal Constitucional en su sentencia de 23 de abril de 2013, siendo una posible explicación ante tan extraño alegato que, una vez más, se haya proyectado sobre la sentencia denunciada una imputación que debió hacerse a la dictada con relación a la Ley foral navarra, a la vista de las numerosas confusiones e interferencias entre ambos incidentes de nulidad planteados, que no parece hayan sido depurados suficientemente para su presentación ante este Tribunal Supremo.

OCTAVO.- No existen, pues, los errores patentes que se aducen, sino, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, el mero desacuerdo con los razonamientos empleados y con las conclusiones alcanzadas en la sentencia, que es legítimo, pero que no puede fundar válidamente un incidente de nulidad de actuaciones, puesto que lo que se pretende es una reconsideración jurídicamente inviable de las cuestiones de fondo debatidas en el proceso y examinadas en dicha sentencia.

En definitiva, es doctrina jurisprudencial constante que el incidente de nulidad no es una especie de recurso de reposición tendente a pedir la revisión por el órgano sentenciador de la sentencia dictada y que la legítima discrepancia del recurrente con la sentencia desfavorable no permite convertir este incidente en lo que no es, una nueva instancia, por lo que se está en el caso de desestimar el promovido por ANGED, por no constituir su escrito más que la expresión de su desagrado con la sentencia adversa, en la que se dio repuesta in extenso a todas las cuestiones planteadas, sin que exista el menor asomo de la infracción del derecho fundamental invocado.

NOVENO.- La desestimación del incidente obliga a condenar en costas a quien lo promueve - artículo 241.2, segundo inciso, LOPJ-, debiendo limitarse su cuantía, por todos los conceptos, a la suma de mil euros.

Por lo expuesto,

LA SALA ACUERDA: desestimar el incidente de nulidad promovido por la representación procesal de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), contra la sentencia de esta Sala y Sección núm. 1506/2018, de 16 de octubre, dictada en el recurso de casación nº 951/2014, con imposición a la promovente de las costas causadas, que no podrán exceder de mil euros (1000 €).

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Nicolas Maurandi Guillen Jose Diaz Delgado

Angel Aguallo Aviles Francisco Jose Navarro Sanchis

Jesus Cudero Blas Rafael Toledano Cantero

Dimitry Berberoff Ayuda Isaac Merino Jara