ATS, 4 de Diciembre de 2018
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2018:13798A |
| Número de Recurso | 1036/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/12/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1036/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, SECCIÓN SEXTA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: HPP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1036/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Andres Palomo Del Arco
En Madrid, a 4 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.
El 11 de octubre de 2018 se dictó sentencia de casación por esta Sala cuyo fallo dice así:
"1º) Modificar la condena impuesta por un delito continuado de cohecho al acusado Carlos María en la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Tenerife, el 26 de enero de 2017, fijándola en los siguientes términos: una pena de tres años y seis meses de prisión, con la misma pena de 10 años de inhabilitación especial y 700.000 euros de multa, si bien la responsabilidad personal subsidiaria se fija en un día de privación de libertad por cada 7.000 euros impagados.
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)Modificar la condena impuesta por un delito continuado de cohecho a Ovidio , en la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Tenerife el 26 de enero de 2017, fijándola en los siguientes términos: una pena de 2 años y 8 meses de prisión, y 8 años de inhabilitación especial, manteniéndose la pena de multa de 500.000 euros impuesta en la resolución recurrida, si bien la responsabilidad personal subsidiaria se fija en un día de privación de libertad por cada 5.000 euros impagados.
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)Modificar la pena impuesta por un delito continuado de cohecho a Jose Pedro , en la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, fijándola en los siguientes términos: 2 años y 8 meses de prisión, y 8 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, manteniéndose la pena de multa de 500.000 euros impuesta en la resolución recurrida, si bien la responsabilidad personal subsidiaria se fija en un día de privación de libertad por cada 5.000 euros impagados.
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) Modificar la pena impuesta por un delito continuado de cohecho a Pelayo, en la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, fijándola en los siguientes términos: un año y 6 meses de prisión, con la misma pena de 4 años y 6 meses de inhabilitación especial y 250.000 euros de multa, si bien la responsabilidad personal subsidiaria se fija en un día de privación de libertad por cada 4.000 euros impagados.
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) Modificar la condena impuesta a Millán por un delito continuado de cohecho, en la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, fijándola en los siguientes términos: un año de prisión, sin la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y una multa de 40.000 euros, si bien la responsabilidad personal subsidiaria se fija en un día de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados.
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) Absolver a Remigio del delito continuado de cohecho que se le atribuye, con declaración de oficio de las costas que se le impusieron en la Audiencia. Se dejan sin efecto las medidas cautelares personales y reales que pudieran haberse acordado contra él en el curso del procedimiento.
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)Modificar la condena en costas establecida en la sentencia recurrida en los términos que se especifican a continuación:
A cada uno de los acusados Benito, Samuel, Virgilio, Gines, Victoriano, Valeriano y Jose Pedro se les condena a abonar dos ochentaicuatroavas partes de las costas generadas ante la Audiencia.
A los acusados Carlos María y Ovidio se les condena a cada uno de ellos a abonar catorce ochentaicuatroavas partes de las costas generadas ante la Audiencia.
Y a Jose Pedro, Pelayo y Millán se les condena a cada uno a abonar siete ochentaicuatroavas partes de las costas generadas ante la Audiencia.
Se declaran de oficio las restantes veintiuna ochentaicuatroavas partes de las costas generadas ante la Audiencia.
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)Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio de la Audiencia en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución".
Contra ella formalizó incidente de nulidad de actuaciones la representación del penado Ovidio en los términos que se expondrán en los fundamentos de esta resolución.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre; 74/2003, de 23 de abril; 237/2006, de 17 de julio; y 126/2011, de 18 de julio).
También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio).
Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241. 1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.
1. La representación del penado Ovidio presentó escrito ante esta Sala promoviendo un incidente de nulidad de actuaciones, en virtud de lo dispuesto en el art. 241 de la LOPJ, al considerar que la sentencia de casación dictada el 11 de octubre pasado vulneraba derechos fundamentales del impugnante.
En el primer motivo que formula en el escrito en que promueve el incidente alega que esta Sala de Casación ha conformado el injusto del tipo penal imputado sobre la base de categorías autónomas del derecho penal, criterio que resultaría contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, al haber manifestado en diferentes ocasiones que los elementos normativos del tipo han de efectuarse conforme con los parámetros de la legalidad administrativa, de forma que si ello no fuera entendido en ese sentido se vulneraría el principio de legalidad penal.
Esta Sala discrepa de las objeciones que formula la parte recurrente sobre el contenido de la sentencia de casación, dado que, al margen de la oscuridad e inconcreción que muestra el escrito en que promueve el incidente, resulta patente que la sentencia de casación hace referencia en diferentes apartados, tanto en los fundamentos relativos al recurrente, como en los que atañe a los otros acusados, a que el tipo penal de la prevaricación se configura sobre resoluciones dictadas en el ámbito de la Administración que infringen de forma palmaria y grosera la norma administrativa.
Además advierte este Tribunal que mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la prevaricación urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de la injusticia urbanística que se deriva de la conducta del sujeto que resuelve o informa. Sin que se cuestione que el tipo objetivo aparezca integrado por elementos normativos propios del ámbito jurídico administrativo.
El motivo carece, pues, de fundamento.
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En el segundo motivo de nulidad se impugna la utilización como prueba de cargo de la cinta grabada por Jeronimo con motivo de una de las reuniones celebradas con Pelayo, pese a que no fue reproducida en el plenario ni ha sido sometida a contradicción.
No es eso lo que dice realmente la sentencia recurrida ni tampoco la de casación. Nos remitimos por tanto a lo que se expresa en los folios 299 y 300 de la sentencia de casación.
Sí conviene, no obstante, advertir que el derecho a la presunción de inocencia del ahora impugnante, Ovidio, resultó enervado merced a la prueba de cargo que se reseña en el fundamento decimoséptimo de la sentencia de casación (folios 258 y ss.), donde puede constatarse sin dificultad que la cinta grabada no fue el elemento determinante de la convicción incriminatoria del Tribunal sentenciador, dado que la Audiencia contó con una prueba testifical concluyente y plural para sustentar la versión fáctica inculpatoria que se transcribe en la sentencia recurrida.
En consecuencia, se inadmite a trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación del penado Ovidio.
LA SALA ACUERDA: Inadmitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación del penado Ovidio contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2018, que resolvió el recurso de casación que interpuso el ahora promovente.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro
Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco
