STS 1815/2018, 19 de Diciembre de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2016, estimatoria del recurso promovido por D. Abilio contra la resolución de la Sra. Ministra de Economía y Hacienda de fecha 10 de diciembre de 2010, por la que se desestimaba el recurso de alzada que había interpuesto contra la resolución de la Subsecretaria del mismo Ministerio de 16 de julio de 2010. Ésta última resolvía el expediente sancionador NUM000, imponiendo al demandante la sanción de revocación de la concesión de expendeduría de tabaco y timbre Granada 30.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en decreto del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de instancia de fecha 29 de septiembre de 2016, que también acordaba emplazar a las partes para su comparecencia ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido plazo a la Abogada del Estado para que manifestara si sostenía el recurso de casación, lo que ha llevado a efecto presentando escrito por el que interpone dicho recurso al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el que articula los siguientes motivos:

-1º, por infracción del artículo 9.2 de la Constitución y de los artículos 218.2 y 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y

-2º, por infracción del artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, en relación con el artículo 7.3.1 de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y con los artículos 56.1, 47.Uno, 28.d), 28.e) y 28.f) del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre.

Finaliza el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y, en su lugar, se dicte nueva sentencia pro la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, con imposición de costas a la contraparte.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 10 de enero de 2017.

Personado D. Abilio, su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, en el que solicita que se dicte sentencia declarando la inadmisión del mismo o, de forma subsidiaria, se desestime, confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas al recurrente.

Por providencia de fecha 27 de junio de 2018 se ha señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 23 de octubre de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia.

Objeto y planteamiento del recurso.

La Administración del Estado impugna en casación la sentencia de 27 de junio de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada (Sección Primera) en materia de concesiones de expendedurías de tabaco y timbre.

La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Abilio contra la revocación de una concesión de expendeduría de tabaco y timbre en Granada, por falta de facturación desde el año 2008, acordada por la resolución de 16 de julio de 2010, confirmada en alzada por la de 10 de diciembre de 2010.

El recurso se basa en dos motivos, ambos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En el primero de ellos se alega la infracción del artículo 9.2 de la Constitución y de los artículos 218.2 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la valoración de la prueba.

El segundo motivo funda en la infracción del artículo 130.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con al 7.3.1 de la Ley de Ordenación del Mercado de Tabacos (Ley 13/1998, de 4 de mayo), así como de los artículos 56.1, 47.uno y 28.d), e) y f) del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, de desarrollo de dicha Ley. Los citados preceptos habrían sido vulnerados al haber rechazado la Sala la posibilidad de cometer ilícitos administrativos por negligencia o simple inobservancia.

La parte demandada solicita la inadmisión de ambos motivos, petición que no puede ser atendida. La parte basa la inadmisión en la carencia de fundamento del primer motivo y la carencia de interés general de las infracciones denunciadas en el segundo motivo. En ambos casos tales objeciones afectan al fondo de la controversia en la litis y debe ser dilucidada entrando en el debate sobre lo planteado en ambos motivos de casación.

Sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.

La sentencia de instancia justifica la estimación del recurso contencioso administrativo en las siguientes razones:

"

Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Justicia, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 10 de diciembre de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el hoy actor contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 16 de julio de 2010, que le impuso la sanción de revocación de la concesión de la expendeduría de tabaco y timbre GRANADA 30, Código 180030, de la que venía siendo titular, de acuerdo con lo previsto en los artículos 7.4.a) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, como responsable de la infracción tipificada en el artículo 7.3.1 a) del citado texto legal, consistente en " el abandono por los expendedores de su actividad...".

El motivo nuclear del recurso descansa en la consideración de que, debido a su deteriorado estado de salud física y mental producido por su alcoholismo crónico, no tenía capacidad volitiva de cometer infracción alguna. Ese estado de salud le habría impedido interesar al Comisionado para el Mercado de Tabacos el cierre de la expendeduría, y lo padecería desde el año 2008, circunstancias ésta que es negada por la Administración.

En otro orden de ideas, entiende el actor que la Administración ha cometido manifiesta incongruencia ex silencio en sus resoluciones, lo que, a su juicio, le ha causado indefensión.

El Abogado del Estado se opone al recurso contencioso-administrativo remitiéndose, en lo esencial, a los fundamentos jurídicos de los actos administrativos impugnados, que considera ajustados a derecho.

[...]

Por lo que hace al fondo del asunto, la Sala considera menester hacer mención a la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito de la aplicación al procedimiento administrativo sancionador de los principios que rigen en el procedimiento penal, principios contenidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Así, ha declarado, en su sentencia 18/1981, de 8 de junio, que " los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución..." y que " los principios esenciales reflejados en el art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento han de se aplicables a la actividad sancionadora de la Administración". Por su parte, la sentencia de 21 de enero de 1987 expresa que "de acuerdo a una interpretación finalista de la CE " los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional". (S 18/1981, de 8 Jun.).

Bueno será insistir en que, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 246/1991, de 19 de diciembre, "... si bien es cierto que este Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado - STC 18/1987 por todas-, no lo es menos que también hemos aludido a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías constitucionales extraídas del orden penal al derecho administrativo sancionador se trata. Esta operación no puede hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la media en que resulten compatibles con su naturaleza - STC 22/1990 -. En concreto, sobre la culpa, este Tribunal ha declarado que, en efecto, la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal y ha añadido que, sin embargo, la consagración constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo - STC 150/1991 -. Este principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la media en que la sanción de dicha infracción es una de las manifestaciones del "ius puniendi" del Estado resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa - STC 76/1990 -. Incluso este Tribunal ha calificado de "correcto" el principio de la responsabilidad personal por hechos propios -principio de la personalidad de la pena o sanción- ( STC 219/1998 ). Todo ello, sin embargo, no impide que nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles, pues, capacidad infractora. Esto no significa, en absoluto, que para el caso de las infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz (...)"".

Debe partirse, pues, de la doctrina consolidad del Tribunal Constitucional, iniciada en las Sentencias de 30 de enero y 8 de junio de 1981, que equipara la sanción administrativa a la pena en cuanto constituyen una misma manifestación del " ius puniendi" del Estado, y que se traduce en una aplicación, con ciertos matices, de los principios inspiradores del orden penal al derecho sancionador.

Expuesto cuanto antecede, la Sala quiere poner de manifiesto que cualquier infracción, ora penal ora administrativa (recordemos que, conforme a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de junio de 1981, los principios del derecho penal son extrapolables, con matices, al derecho administrativo sancionador en tanto que ambos son manifestaciones del derecho punitivo del Estado), está sometida a dichos principios y, particularmente, a los requisitos que, para la integración de cualquier infracción, son necesarios: no basta para la integración del tipo penal o administrativo, con que aparezcan unos hechos que puedan subsimirse en el mismo, pues ello colmaría el elemento objetivo, condición necesaria pero no suficiente; se precisa algo más, y es la concurrencia del elemento subjetivo, ya sea a título de dolo (comisión intencionada) o a título de culpa (comisión imprudente o no diligente), modalidad ésta que aparece consagrada en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual " sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia ".

En el caso enjuiciado, para desestimar las alegaciones del recurrente, la Administración sostiene que, aunque la infracción imputada comenzó a producirse en el año 2008, ello no alcanza a enervar la responsabilidad del expendedor en la infracción atribuida, porque no sólo abandonó la gestión de la expendeduría, sino que tampoco se sirvió de las soluciones arbitradas por el Real Decreto 1199/1999, añadiendo que el recurrente estaba obligado a ejercer su concesión y que las vicisitudes y adversidades ocurridas o agravadas durante los años 2009 y 2010 no permiten justificar la decisión, sin más, de la concesión de la que es titular o el no haber instado del Organismo regulador la autorización o las soluciones legales establecidas al efecto.

Pues bien, siendo indiscutido que el recurrente, en el año 2008, sufría un deterioro físico y mental seguido de un alcoholismo crónico, no se alcanza a comprender que, después, en fecha 15 de marzo de 2010, se iniciara el procedimiento sancionador, sin que sea justificación para ello que la falta de facturación viniera referida al año 2008, ya que ese padecimiento -el alcoholismo crónico, se entiende- es inconcuso que anula la capacidad volitiva para infringir en tanto que vicia las facultades decisorias y genera una permanente dependencia que, siempre, deriva en el abandono de la persona que lo sufre, en todos los aspectos. En el caso que nos ocupa, no sólo abocó al recurrente a un estado de semi-indigencia -lo que se corrobora porque necesitó, a partir de septiembre de 2008, ayuda asistencial, según el certificado emitido por el Secretario de la Cofradía de Nazarenos de la Santa Cena Sacramental y maría Santísima de la Victoria-, sino que esa situación de abandono y descuido personal dio lugar a diversos procedimientos judiciales. Por tanto, no se entiende que la Administración, ante esa palmaria evidencia, siga sosteniendo la culpabilidad el recurrente por no facturar en el año 2008, por cuanto esa omisión ha de inscribirse en el contexto general de desidia provocada por su maltrecho estado de salud, siendo más que manifiesto que no puede sostenerse, con un mínimo de seriedad, que la infracción la hubiera cometido el recurrente ni tan siquiera a título de culpa o " aun a título de simple inobservancia", como reza el artículo 130.1 de la Ley 30/1992. Consiguientemente, para la integración de la infracción incorrectamente calificada por la Administración, precisaba además de que los hechos encajaran en la descripción típica - elemento objetivo-, del elemento subjetivo de culpabilidad, que, según lo que hemos expuesto, no concurría en el caso enjuiciado.

En suma, las resoluciones, la prístina sancionadora y la que la confirmó en vía administrativa de recurso de alzada, incurren en causa de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, por vulneración del principio de legalidad, en el que se integran el de tipicidad y culpabilidad, reconocido y consagrado en el artículo 25.1 de nuestra Carta Magna.

Razones, todas las cuales, como hemos anticipado, culminan en la estimación del presente recurso contencioso-administrativo." (fundamentos de derecho primero, segundo y cuarto)

Sobre la infracción de la normativa de tabacos determinante de la sanción.

El primer motivo se funda en que, según el representante de la Administración, la Sala de instancia ha efectuado un prueba irracional e ilógica de la prueba practicada. Así, se afirma, la Sala ha llegado a la conclusión de que falta por completo el elemento de la culpabilidad, ya que el alcoholismo crónico del sancionado anulaba su capacidad volitiva. Sin embargo, el Abogado del Estado sostiene que tal conclusión no deriva en modo alguno del material probatorio. Queda acreditado el alcoholismo, pero no que tal condición anulase plenamente su voluntad hasta el punto de hacerlo completamente inimputable.

En el segundo motivo, alega el Abogado del Estado que se han infringido los preceptos de la Ley de Ordenación del Mercado de Tabacos y del Reglamento de desarrollo que regulan los deberes de los titulares de una expendeduría, al rechazarse que pudiera imputarse al sancionado la infracción cometida, aun por mera negligencia.

El motivo primero aisladamente considerado debe ser rechazado. La apreciación de que en el concreto caso de autos, la condición física de alcoholismo del sancionado anulaba su capacidad volitiva es sin duda discutible, pero se trataría de una valoración fáctica sobre la prueba que no debe ser revisada en casación, recurso extraordinario que, como hemos reiterado con frecuencia, está configurado por el legislador exclusivamente para la revisión e interpretación de las normas aplicadas por las sentencias impugnadas. Ahora bien, en el presente caso la apreciación de la Sala de instancia está en estrecha interrelación con el segundo motivo y con el fondo de la controversia, pues lo que está en discusión, en definitiva, es si la anulación de la capacidad volitiva en la que la Sala juzgadora funda su estimación, implica necesariamente en las concretas circunstancias del caso la inimputabilidad de una infracción a título de mera inobservancia a lo largo de un periodo de tiempo prolongado. Por ello hemos de examinar conjuntamente ambos motivos.

El artículo 7.3.1.a) de la Ley 13/1998, estipula:

" Artículo 7. De las infracciones y sanciones.

[...]

Tres. 1. Constituyen infracciones muy graves:

1. El abandono por los expendedores de su actividad, la cesión de la expendeduría en forma ilegal, la aceptación de retribuciones no autorizadas legalmente, la venta a precios distintos de los fijados legalmente, el traslado del lugar de venta sin la debida autorización, el suministro por el expendedor a diez o más puntos de venta con recargo no asignados, así como la comisión de dos o más infracciones graves por el suministro o transporte por el expendedor a un punto de venta con recargo no asignado."

A su vez, el artículo 56.1 del Real Decreto 1199/1999 establece lo siguiente:

" Artículo 56. Infracciones muy graves.

Constituyen infracciones muy graves:

1. El abandono de la actividad por parte del titular de la expendeduría.

Se considerará abandono de la actividad el cierre de la expendeduría por período superior a un mes sin la debida autorización."

No hay duda, pues lo admiten las dos partes litigantes, que el sancionado interrumpió la actividad de la expendeduría por un período prolongado (a partir de 2008), muy superior al previsto reglamentariamente, sin que mediara autorización. Tampoco es discutido que el titular de la expendeduría, ante la imposibilidad de atender la expendeduría debido a sus problemas de alcoholismo, no recurrió a ninguna de las posibilidades que abre la regulación de tabacos para diversas situaciones de dificultad en la gestión del servicio, como lo son las previstas en los artículos 28 (transmitir la concesión, servirse de la ayuda de auxiliares o dependientes) y 47 (solicitud de cierre temporal) del Reglamento del mercado de tabacos, como se indica expresamente en la resolución sancionadora.

La sentencia recurrida invalida las consecuencias del incumplimiento prolongado y continuado a partir de 2008 en la inimputabilidad del titular de la expendeduría a consecuencia de sus problemas de salud. Sin embargo, aun dando por acreditado como hecho declarado probado por la sentencia de instancia que el recurrente estuvo privado de capacidad volitiva como consecuencia de su alcoholismo, la Sala no afirma ni se desprende del material fáctico mencionado tanto por la resolución sancionadora como por la sentencia recurrida que dicha inimputabilidad fuese plena y completa, de forma continuada e ininterrumpida a lo largo de tres años a partir de 2008. Y también constan como hechos acreditados, pues son afirmados por el propio afectado, la existencia de gestiones y circunstancias que acreditan que en distintos períodos de ese tiempo dispuso de capacidad volitiva suficiente como para que fuese imputable del cierre no autorizado de la expendeduría, aunque solo fuera a título de mera inobservancia, como lo son su participación como demandado en procesos judiciales, la propia capacidad para acudir diariamente a centros de auxilio social o la existencia de un amigo que le prestó auxilio o tutela.

Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que la concesión de una expendeduría no es un derecho que pertenezca de manera irrevocable al titular de la misma, sino que incluso en situaciones de imposibilidad material para ejercer la actividad o de incumplimiento no culpable, la Administración no tiene más alternativa que poner fin a la concesión en defensa del interés público, al cual sirve la concesión. De ahí la previsión legal de la posibilidad de extinción de la concesión por causa de gran invalidez inhabilitante para el desempeño de la concesión (art. 30.b de la Ley) o de revocación por incumplimiento de las obligaciones de la concesión, como en el caso por una infracción grave de no apertura prolongada del establecimiento, aun a título de mera inobservancia, como determina el artículo 130.1 de la Ley reguladora del procedimiento administrativo aplicable al caso (Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

De lo dicho se desprende que la sentencia impugnada ha conculcado los preceptos legales y reglamentarios invocados en el segundo motivo, por lo que ha de estimarse el recurso de casación del Abogado del Estado.

Conclusión y costas.

Por las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, hemos de casar y anular la sentencia de 27 de junio de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada (Sección Primera). Por los mismos argumentos, hemos de desestimar el recurso contencioso administrativo a quo interpuesto por don Abilio contra la resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de diciembre de 2010 que desestimaba el recurso de alzada contra resolución de la Subsecretaría de 16 de julio de 2010 y contra ésta última.

Dadas la dudas de hecho y de derecho que concurren en el asunto, como lo demuestra la estimación del recurso a quo por el citado Tribunal de instancia, no procede hacer imposición de costas.