STS 710/2018, 18 de Diciembre de 2018

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora de los Tribunales doña Catalina Calvo Soler, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 / DIRECCION001, formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Construcciones Just S.A, y suplicó al Juzgado:

   " que, teniendo por presentado este escrito con los documentos adjuntos y sus copias, se sirva admitirlo, teniendo por formulada demanda de juicio declarativo ordinario en nombre de Comunidad de Propietarios DIRECCION000/ DIRECCION001, contra Construcciones Just S.A., don Aureliano y don Bartolomé, y tras los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia por la que:

   "PRIMERO. Con carácter principal:

   "A).- Se declare que los codemandados, Construcciones Just S.A, don Aureliano y don Bartolomé, vienen obligados solidariamente, a ejecutar a su cargo, todas las obras de reparación, reforma, sustitución, adaptación y adecuación, incluso previa demolición de cuanto fuera necesario, para cumplir rigurosa y detalladamente con las soluciones a adoptar en el dictamen pericial emitido por el técnico don Casiano, o cuantas otras resulten necesarias de las pruebas a practicar en el procedimiento, hasta la total terminación y entrega en perfectas condiciones de funcionamiento y subsanadas todas las anomalías o patologías existentes tanto en los elementos privativos (viviendas) como en los elementos comunes; y todo ello dentro del plazo que se fije por el Juzgado para iniciación y terminación de tales trabajos, que prudencialmente fijamos en tres meses,

   "B).- Para el supuesto de que los codemandados no se avinieran a la

   ejecución de los citados trabajos en los términos, extensión y plazo señalados para su iniciación y terminación de los mismos, fijar como indemnización sustitutoria la cantidad de 123.508.23 € (sin perjuicio del posible diferencial de IVA) a pagar solidariamente por los demandados, para que la parte actora pueda ejecutar tales reformas, reparaciones, sustituciones, soluciones.

   "SEGUNDO.- Con carácter alternativo:

   "A).- Para el poco probable supuesto de que a través del procedimiento pudiera individualizarse la cuota de participación y responsabilidad de los codemandados en las deficiencias, vicios y defectos que presenta la obra, se declare que aquellos vienen obligados a realizar a su cargo, mancomunadamente y en la proporción resultante a cada uno de los codemandados, las obras de reparación relacionadas en el apartado A) del pedimento principal.

   "B).- Para el mismo supuesto previsto en el párrafo A) inmediatamente anterior, y para el caso de que los codemandados no se avinieran a la ejecución de los citados trabajos en los términos, extensión y plazo señalados para su iniciación y terminación, fijar como indemnización sustitutoria para que la parte actora pueda ejecutar con cargo a los codemandados, tales reparaciones, la suma total de 123.508, 23 €, (sin perjuicio del posible diferencial de IVA) que será satisfecha por los codemandados de forma mancomunada y en razón a la proporcionalidad o identificación de responsabilidad que se fije.

   "TERCERO.- En ambos supuestos alternativos, imponer a los codemandados las costas del procedimiento, bien solidariamente si así fuera la condena, o de forma mancomunada en la proporción que corresponda, si así fuera el pronunciamiento sobre las pretensiones ejercitadas. Todo ello con aplicación de los intereses legales correspondientes."

2. - Admitida a trámite la demanda, se emplazó a los demandados para contestar por un plazo de 20 días.

3. - Don Aureliano (arquitecto superior), fue declarado en situación de rebeldía procesal.

4. - El procurador don Joaquín Villaescusa Soler, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Just, S.A, contestó a la demanda y suplicó al Juzgado solicitando:

   "se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con expresa condena en costas a la actora."

5. - El procurador don Antonio Barona Oliver, en nombre y representación de don Bartolomé, contestó a la demanda formulada de contrario suplicó al Juzgado:

   "[...] se declare no haber lugar a la demanda seguida frente a mi representado, desestimando en su integridad la demanda deducida frente al mismo, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

6. - El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia dictó sentencia el 23 de junio de 2015 con la siguiente parte dispositiva:

   "1.º) Estimo íntegramente la demanda interpuesta por CP DIRECCION000 DIRECCION001 de Denia, y en consecuencia:

   "2.º) Declaro que los codemandados Constucciones Just, S.A (promotora constructora), don Aureliano (arquitecto superior, en rebeldía y don Bartolomé (arquitecto técnico) vienen obligados solidariamente a ejecutar a su cargo todas las obras de reparación, reforma, sustitución, adaptación y adecuación, incluso previa demolición de cuanto fuera necesario, para cumplir rigurosa y detalladamente con las soluciones a adoptar en el dictamen pericial emitido por el técnico D. Casiano hasta la total terminación y entrega en perfectas condiciones de funcionamiento y subsanadas todas las anomalías o patologías existentes tanto en los elementos privativos (viviendas) como en los elementos comunes; todo ello dentro del plazo que prudencialmente se fija en cuatro meses; y para el supuesto de los codemandados no se avinieran a la ejecución de los citados trabajos en los términos, extensión y plazo señalados para su iniciación y terminación, fijar como indemnización sustitutoria la cantidad de 123.508' 23 euros (sin perjuicio del posible diferencial de IVA) a pagar solidariamente por los demandados, para que la parte actora pueda ejecutar tales reformas, reparaciones, sustituciones y soluciones; todo ello con aplicación de los intereses legales correspondientes.

   "3°) Impongo las costas generadas en esta instancia a la parte demandada."

Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Aureliano, correspondiendo su resolución a la sección quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, que dictó sentencia el 2 de marzo de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando los recursos de apelación interpuestos por Construcciones Just, S.A,. y D. Bartolomé contra la sentencia dictada con fecha 23 de junio de 2015 en el procedimiento de juicio ordinario n° 1.847/2012 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Denia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, apreciando la existencia de caducidad de la acción, se desestima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000- DIRECCION001 de Denia y se absuelve a los demandados indicados y al también demandado D. Aureliano de las pretensiones en su contra formuladas, imponiendo a la actora el pago de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

"Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - Contra la anterior resolución interpuso recurso de casación la representación procesal de CP DIRECCION000 DIRECCION001 de Denia, con base en dos siguientes motivos:

   Primero.- se denuncia la infracción del art. 1969 CC respecto a la aplicación del plazo de prescripción, ante la pacífica aceptación de la coexistencia del art. 1101 CC en relación con el art. 1591 CC y la infracción del art. 17 LOE en cuanto la Comunidad de Propietarios demandante ejercita frente a la promotora vendedora las acciones de carácter contractual.

   Segundo.- se denuncia la infracción de los arts. 1484 y 1490 CC en relación con el art. 1101, 1591 y 1964 CC, así como la infracción del art. 17.9 LOE.

2. - La sala dictó auto el 27 de junio de 2018 con la siguiente parte dispositiva:

   1. - Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000/ DIRECCION001 contra la sentencia dictada, con fecha 2 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 472/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 1847/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Denia."

3. - La representación procesal de Construcciones Just, S.A, manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso el 28 de noviembre de 2018 en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1. - Se ejercita por la Comunidad de Propietarios acción de reparación de vicios de la construcción y subsidiariamente la reclamación de indemnización de cantidad para ejecutar en su caso las obras necesarias para la reparación.

2. - En el folio 11 de la demanda se cita como fundamento de la pretensión el art. 1591 CC en cuanto a la responsabilidad por los vicios constructivos.

   La demandante de forma literal alega que: "Los defectos constructivos denunciados ponen de manifiesto que la empresa promotora-constructora no ha cumplido sus obligaciones frente al adquirente y es por lo que se ejercitan acumuladamente la acción dimanante del art. 1591 CC la acción contractual establecida en el art. 1101 del mismo cuerpo legal.

   "La acción del art. 1591 CC no excluye la posibilidad de exigir la indemnización por daños del art. 1101 ..."

3. - La sentencia de primera instancia estima la demanda, y declara que los codemandados vienen obligados solidariamente a ejecutar a su cargo todas las obras de reparación... y para el supuesto de que los codemandados no se avinieran a la ejecución de los citados trabajos se fija como indemnización sustitutoria la cantidad de 123.508, 23 euros.

   Contra la sentencia dictada en primera instancia se interpone recuso de apelación por los codemandados. La Comunidad de Propietarios se opone a los recursos y en concreto, al folio 375 tomo IV de las actuaciones de primera instancia, alega que no resulta de aplicación a la promotora-vendedora las excepciones de prescripción-caducidad, ya que se ejercita acción en virtud del art. 1101 CC, y ha sido reiteradamente declarada la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 CC (ahora LOE) y aquellas que dimanan de la relación contractual entre el comprador y el vendedor o entre el propietario y el constructor.

4. - Correspondió conocer de los recursos a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que dictó sentencia el 2 de marzo de 2016 por la que los estimó y absolvió a los demandados por apreciar la existencia de caducidad de la acción

   En lo relevante para el presente recurso afirma que: Por lo que respecta a la empresa codemandada, que también fue promotora vendedora de los inmuebles, es de aplicación lo establecido en el artículo 18.9 de la Ley especial, sobre plazos de prescripción de las acciones, con remisión a los artículos 1. 484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa

5. - La representación procesal de la comunidad de propietarios interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que delimita su objeto únicamente a la absolución de la condenada Construcción Just. S.A., en calidad de promotora-vendedora y constructora.

   El recurso de casación se desarrolla en dos motivos:

   En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 1969 CC respecto a la aplicación del plazo de prescripción, ante la pacífica aceptación de la coexistencia del art. 1101 CC en relación con el art. 1591 CC y la infracción del art. 17 LOE en cuanto la Comunidad de Propietarios demandante ejercita frente a la promotora vendedora las acciones de carácter contractual.

   Se cita en concreto como preceptos infringidos los arts. 1091 y 1101 CC en relación con el art. 1591 y 1964 CC así como la infracción del art. 17.9 LOE.

   Se invoca como infringida la doctrina que se recoge en las SSTS de 27 de diciembre de 2013, 19 de abril de 2012, 8 de marzo de 2011 y 27 de diciembre de 2011.

   La recurrente mantiene que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuando aplica las normas de Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE) para resolver la excepción de caducidad frente a la codemandada promotora-vendedora cuando se había solicitado su responsabilidad contractual.

   En el segundo se denuncia la infracción de los arts. 1484 y 1490 CC en relación con el art. 1101, 1591 y 1964 CC, así como la infracción del art. 17.9 LOE.

   Se invoca como doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ha sido vulnerada la que se recoge en las SSTS de 8 de febrero de 2003, 25 de febrero de 2010.

   La recurrente mantiene que ejercitó acumuladamente la acción prevista en el art. 1101 CC con la del art. 1591 CC, y no ha ejercitado la acción por vicios ocultos, sino la acción de responsabilidad derivada del incumplimiento defectuoso del contrato, al entregar cosa diversa "aliud pro alio",esto es, al sufrir la cosa vendida graves defectos constructivos, como filtraciones de agua, grietas que afectan a un número importante de viviendas y elementos comunes.

   Se cita también como doctrina vulnerada la que recogen las SSTS de 21 de octubre de 2011, 2 de febrero de 2011 y 22 de octubre de 2012, que declaran la compatibilidad del ejercicio de la acción por incumplimiento contractual con la responsabilidad por la LOE, como se dispone en los arts. 17.9 y 18.1. LOE.

6. - La sala dictó auto el 27 de junio de 2018 por el que acordó admitir el recurso de casación interpuesto.

   La parte recurrida, construcciones Just S.A., presentó escrito de oposición al recurso de casación, si bien alegó previamente la inadmisibilidad del recurso en atención a la que solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3.º de la LEC en relación con el art. 477.2. 3 de la LEC).

Decisión de la sala.

En atención a la estrecha relación que tienen entre sí ambos motivos se van a enjuiciar conjuntamente como autoriza la doctrina de esta sala.

1. - Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio, que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso.

   Sus términos son los siguientes:

   "Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC- a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

   La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003, 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).".

   El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

   Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

   La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011, en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

   El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC. Declara la sentencia en relación a la LOE que "esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC, el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil, por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC.

   Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que "en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE". Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013, declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC, dice: "Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil, sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión "sin perjuicio", utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.". Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC. Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso."

   Las opciones que asisten al comprador se recogen y sistematizan en la sentencia 95/2010, de 25 de febrero, y las que en ella se citan.

2. - Si la anterior doctrina se aplica al supuesto que se enjuicia el recurso debe estimarse, por cuanto, con independencia de que prospere o no la cuestión de fondo, resulta patente que la acción contractual que ejercita la parte actora es la fundada en el art. 1101 CC y no la relativa a los vicios ocultos prevista en el art. 1484 CC.

   Por tanto, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1964 CC, y, a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido.

   Para tal decisión no tienen que alterarse los hechos que la audiencia declara probados y, por ende, no cabe estimar la causa de inadmisibilidad alegada por la parte recurrida.

3. - LLegados a este extremo del discurso se plantea la interrogante de su procede la devolución de los autos al tribunal para que dicte sentencia sobre la cuestión de fondo, planteada en el recurso de apelación por construcciones Just S.A y sobre la que no ha recaído decisión.

   La sala en supuestos extraordinarios ha declarado que no procede asumir la instancia, y sí devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en relación con las pretensiones objeto de debate, con plena jurisdicción a la hora de valorar la prueba, "pues esta solución no está excluida 477.2. 2. 0 LEC, y, se estima en este caso necesaria para evitar que la decisión del asunto se vea privada de una instancia" ( SSTS de 10 de septiembre de 2012, rec. 1740/2009, de 3 de marzo de 2011, rec. 2180/2006, de 18 de julio de 2011, rec. 2103/2007, de 25 de mayo de 2010, rec. 1020/2005, y las que en ella se citan).

   Así lo apreciamos en el presente supuesto, a fin de que la audiencia, como recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, valore la prueba, con la cognitio plena y plenitud de conocimiento respecto de la llevada de la primera instancia.

De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1