STS 106/2018, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2018:4242 |
| Número de Recurso | 43/2018 |
| Procedimiento | Recurso contencioso-disciplinario militar |
| Número de Resolución | 106/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
REC. CONTENCIOSO. DISCIPLI. MILITAR ORDINARIO núm.: 43/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 106/2018
Excmos. Sres.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Javier Juliani Hernan
D. Francisco Menchen Herreros
D. Benito Galvez Acosta
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/43/2018, interpuesto por el ex brigada de la Armada don Jenaro representado por la procuradora de los tribunales doña María Jesús Rivero Ratón, frente a la resolución de fecha 27 de abril de 2018, dictada por la Excma. Sra. ministra de Defensa, que desestimaba el recurso de reposición frente a otra resolución de fecha 7 de febrero de 2018, que le impuso la sanción disciplinaria de separación de servicio por incurrir en la causa prevista en el número 13 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, Disciplinaria Militar. Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta.
Con fecha 7 de febrero de 2018, la Excma. Sra. ministra de Defensa y atendido el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, de fecha 12 de enero de 2018, resolvió imponer al brigada de la Armada, Don Jenaro, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, en virtud de expediente disciplinario al efecto, por incurrir en la causa prevista en el número 14 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, Disciplinaria Militar, que se le había instruido.
Dicha resolución fue recurrida en reposición, siendo desestimada por otra de fecha 27 de abril de 2018, de la Excma. Sra. ministra de Defensa.
Los hechos que dieron lugar a dicha imposición resultan ser los siguientes:
"En virtud de sentencia núm. 140, de fecha 28 de junio de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, el Brigada D. Jenaro fue condenado en trámite de conformidad, como autor penal y civilmente responsable de dos delitos de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 5, en relación con las circunstancias 4 y 5 del artículo 180 del Código Penal (CP), en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, y de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 4 letra d) del vigente CP, a las penas por cada uno de los dos primeros delitos, de multa de 20 meses, con una cuota diaria de seis euros, y prohibición de aproximarse Gema. y Julieta. a una distancia inferior a 300 metros, así como a su domicilio o cualquier otro lugar, público o privado, en que estas se encuentren, y de comunicarse con ellas por cualquier medio, sea escrito, hablado o visual, durante un periodo de seis años; y por el tercer delito, a las penas de prisión de dos años y cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, libertad vigilada por un periodo de cinco años y prohibición de aproximarse a Julieta. a una distancia inferior a 300 metros, así como a su domicilio o cualquier otro lugar, público o privado, en que esta se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio, sea escrito, hablado o visual, durante un período de seis años; y a que, como responsabilidad civil, indemnice a Gema., a través de su representante legal, en la cantidad de 3.000 euros y a Julieta, también a través de su representante legal, en la cantidad de 13.000 euros.
Dicha Sentencia adquirió firmeza en el mismo día del acto del juicio, al haber manifestado las partes su intención de no recurrir.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial declaró como hechos probados los siguientes:
"ÚNICO.- Se declara probado, por conformidad expresa de las partes, que en el verano de 2015, el acusado Jenaro (...) residía en una caravana, estacionada en las inmediaciones del bar DIRECCION000, Cartagena, junto a su pareja sentimental, Ana María., pernoctando en dicho lugar, en numerosas ocasiones, la nieta de Ana María., la menor Gema., nacida en NUM000 de 2000.
Durante el verano mencionado, en fecha sin determinar, el acusado se dirigió a la cama en que Gema. estaba descansando, y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando que estaba dormida, le metió la mano por debajo de la ropa tocándole el muslo y la vagina.
En fecha no determinada, en el verano de 2015, pernoctando en dicho lugar, en numerosas ocasiones, la nieta de Ana María., la menor Julieta., prima de Gema., nacida el NUM001 de 2002, (...) el acusado se dirigió a la cama en la que Julieta. estaba descansando, y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando que estaba dormida, le metió la mano por debajo de la ropa tocándole la vagina. El día 11 de enero de 2016, Julieta. se encontraba en casa de su abuela y con el acusado (...) El acusado, aprovechando que la abuela estaba durmiendo en su habitación, se dirigió al sofá donde Julieta. se había quedado descansando y, con el ánimo relatado, le chupó el pecho y el cuerpo, intntó besarla, no consiguiéndolo por la resistencia de la menor, y le introdujo los dedos en la vagina, negándose la menor en todo momento.
Para reparar el daño causado a las víctimas, el acusado ha consignado judicialmente la cantidad de 16.000 euros.
En la fecha de los hechos el acusado sufrió trastorno obsesivo-compulsivo que mermaba ligeramente sus facultades mentales".".
Por la representación procesal del sancionado, brigada de la armada Don Jenaro, con fecha 5 de julio de 2018 se ha interpuesto recurso contencioso disciplinario militar ordinario, ante esta Sala, planteado en los siguientes términos:
Bajo el enunciado de Hechos, desglosa en once apartados un relato atinente al desarrollo del expediente disciplinario, que inicia con alusión al acuerdo de incoación del mismo, de fecha 13 de octubre de 2017, y termina con la referencia al recurso de reposición que interpuso contra la resolución sancionadora de fecha 7 de febrero de 2018 y que fue desestimado por otra resolución de 27 de abril de 2018.
Seguidamente, en otro apartado, bajo el enunciado Fundamentos de Derecho alude con la letra A): PROCESALES, y con la letra B): FONDO DEL ASUNTO.
En este último epígrafe, alude en primer lugar a lo que denomina PRETENSION EJERCITADA, que desglosa hasta en once apartados que hemos de dar por reproducidos.
Finalmente, mediante otrosí interesó práctica de prueba que fue desestimada mediante auto de 12 septiembre de 2018 confirmado en súplica por otro de fecha 8 de octubre de 2018, por cuanto la prueba interesada ni era pertinente, ni útil, ni necesaria.
Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a dicho recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.
Dado traslado a las partes, por término de diez días, para que presentaran las conclusiones que estimaran oportunas, lo realizaron en sus correspondientes escritos.
Por providencia de esta Sala, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el día once de diciembre de dos mil dieciocho; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.
Habiendo redactado el ponente la presente sentencia con fecha del día siguiente.
PROBADOS
Se establecen como tales los mismos que se recogen en la resolución sancionadora.
Con carácter previo, no podemos si no convenir con el Ilmo. Sr. abogado del Estado que el recurrente, en las 16 páginas de lo que denomina "Fundamentos de Derecho", no articula "expresamente" ni un solo alegato en derecho; efectuando, antes bien, con absoluto olvido de cualquier atisbo de técnica casacional, un relato de consideraciones que obliga a bucear en las mismas para averiguar qué ha querido denunciar, al amparo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y ello en aras al otorgamiento de la más efectiva tutela judicial efectiva, en una interpretación amplia de tal derecho fundamental.
En tal pauta, consideramos que el recurrente, en primer lugar, parece denunciar una actuación fraudulenta de la Administración sancionadora, a cuyo fin trae a colación habérsele instruido expediente para determinar "insuficiencia de condiciones psicofísicas". Expediente en el que, hemos de anotar, con fecha 31 de enero de 2017, fue dictada resolución por el subsecretario de Defensa acordando la interrupción del plazo de los trámites sucesivos, "hasta la finalización del procedimiento penal que se le sigue y en el supuesto de que en el mismo recayere sentencia absolutoria o se impusiere pena principal o accesoria que no implique la pérdida de la condición de militar, deberá continuarse con la tramitación a partir de esta fecha".
En su relación denuncia una cierta voluntad defraudadora en la Administración, al haber impuesto la sanción disciplinaria sin tomar en consideración dicho expediente. Mas es lo cierto, que tal circunstancia ya fue tenida en cuenta por la resolución desestimatoria del recurso de reposición de fecha 27 de abril de 2018, cuando en su contenido indicaba: "En este sentido, no puede obviarse que la tramitación y resolución del expediente para determinar la condición psicofísica del militar queda supeditada a la terminación de un expediente disciplinario como el instruido al recurrente. Así, por ejemplo, la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia de fecha 31 de enero de 2006, ha mantenido lo siguiente: "Esta Sala ha declarado ya de forma reiterada que la coexistencia de expediente disciplinario que pueda llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio o procedimiento penal, en el que pueda recaer pena principal o accesoria que implique la pérdida de la condición de militar, y expediente para declaración de inutilidad permanente para el servicio, determina que deba otorgarse prioridad al primero, suspendiéndose el segundo mediante su archivo provisional, a resultas de aquél, por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de pérdida de actitud psicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente, devendría imposible la proyección de las consecuencias previstas por la Ley a la sanción disciplinaria administrativa o a la aplicación de la sanción penal, por una conducta desarrollada por el funcionario militar mientas ostenta la relación de servicios con la Administración". Y, además, los hechos que dieron lugar a la sentencia condenatoria que ha sido objeto del procedimiento disciplinario seguido al recurrente data del verano de 2015 y el mes de enero de 2016, siendo que el expediente para la determinación de las condiciones psicofísicas del expedientado se inició con fecha 10 de junio de 2016, esto es, con posterioridad".
Debe pues desestimarse la existencia de una suerte de proceder fraudulento de la Administración. Antes bien, tal proceder fraudulento sería predicable respecto del recurrente con su pretensión de incidir, mediante el referido "expediente de insuficiencia", en los hechos determinantes de la condena penal; condena que constituye el soporte fáctico de la infracción disciplinaria sancionada con la separación del servicio que se cuestiona.
Ciertamente los motivos de la posible falta de aptitud, objeto del "expediente de insuficiencia" no han de incidir en el examen del expediente disciplinario, toda vez que éste tiene su soporte en una sentencia firme de condena por un delito doloso; sentencia cuyos hechos declarados probados, constitutivos por ende del penado delito, fueron cometidos aun con anterioridad al inicio del reiterado "expediente de insuficiencia". Sentencia, reiterada, cuyo contenido es inatacable en el procedimiento disciplinario sancionador.
La pretensión del recurrente, de utilizar el reiterado "expediente de insuficiencia" como instrumento para enervar la sanción disciplinaria impuesta, caso de prosperar, conduciría a revisar los hechos probados de la sentencia penal; revisión que en este trance procesal deviene inviable, como se anotó precedentemente.
En segundo lugar, bajo un alegato de aparente falta de motivación en la resolución sancionadora, parece postular el recurrente una pretendida vulneración al principio de presunción de inocencia. Tal alegato no ha de merecer favorable acogida deviniendo, por demás, inconsistente en su formulación al obviar el recurrente que el presupuesto fáctico, de la sanción impuesta, queda constituido por el contenido y pronunciamiento de la sentencia penal firme que le condenó por la comisión de un delito doloso. Sentencia cuya realidad, como se anotó precedentemente, es inatacable en el procedimiento sancionador.
Finalmente, en tercer lugar, cuestiona el recurrente la entidad de la sanción impuesta por considerar que con ella se vulnera el principio de proporcionalidad.
Al efecto, ha de recordarse, en primer término, que es al legislador a quien compete exclusivamente el juicio de proporcionalidad de las sanciones al establecer aquéllas que considera adecuadas a los tipos disciplinarios, y que corresponde luego a la Administración militar, en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, corregir la infracción apreciada, imponiendo en cada caso, de entre las sanciones posibles, la más adecuada a la conducta infractora concreta y a las circunstancias que concurran en los autores, y las que afecten o puedan afectar al servicio, efectuando así la individualización que exige el artículo 22 LORDFAS.
En este sentido, para elegir la sanción a imponer, resultan decisivas la naturaleza y la gravedad del delito y de los hechos que dieron lugar a la condena. Y no es dable, en el presente caso, obviar los graves efectos que tal conducta origina en las víctimas de los hechos, en cuanto a su equilibrio emocional, formación sexual y desarrollo de la personalidad.
Esta Sala quinta, en su sentencia de fecha 5 de julio de 2011, en otro caso de condena por abusos sexuales cometido por un miembro de las Fuerzas Armadas, estableció, que "la sanción de separación del servicio aparece como la más adecuada, por individualización proporcionada, a la infracción cometida, atendidas la entidad de la pena privativa de libertad impuesta de dos años de duración, la naturaleza del delito cometido que merece una especial reprobación en el ámbito profesional del culpable, pues afecta de modo intenso al prestigio de las Fuerzas Armadas, al comportamiento exigible a sus miembros dentro y fuera del servicio".
En otro supuesto de similar naturaleza, también esta Sala, en su sentencia de fecha 22 de septiembre de 2010, anotó que "la sanción de separación del servicio impuesta es, en este caso, la que corresponde adecuadamente a un comportamiento especialmente reprobable (como se señala en la resolución impugnada) y de gravísima indignidad, por cuanto la condena por los referidos delitos de abusos sexuales revela una forma de proceder o actuar absoluta y manifiestamente incompatible con su pertenencia al Cuerpo de la Guardia Civil por apartarse abiertamente de las condiciones de integridad y rectitud que les son exigibles a los miembros del Benemérito Instituto".
Y si bien es cierto, como señala el interesado que su historial militar se puede calificar muy positivamente, que concurría en el momento de los hechos un trastorno obsesivo- compulsivo que mermaba sus facultades mentales -si bien ligeramente, y que ya fue tenido en cuenta a la hora de la imposición de la pena-, que la pena impuesta no excedió de tres años de prisión y que los hechos no tenían relación con el servicio, lo execrable de su conducta -que vino precedida de otros dos episodios de abusos sexuales-, la gravedad e intensidad que reviste el perjuicio para la víctima especialmente, y también para su entorno familiar inmediato, hacen que la sanción más adecuada sea la de separación del servicio, con el consiguiente apartamiento de las Fuerzas Armadas.
En definitiva, la condena penal impuesta y la especial naturaleza y gravedad de los hechos que la han motivado justifica, por sí sola y sobradamente, la adecuada proporcionalidad e individualización de la sanción disciplinaria, que acordó imponer la ministra de Defensa, Sin que los datos favorables que se alegan, ni el buen comportamiento profesional del expedientado puedan compensar o atemperar tal gravedad de la conducta y aminorar la importancia del reproche y la sanción, ni sirvan para desvirtuar el juicio de indignidad y descrédito que los hechos comportan, y que demuestran la incompatibilidad del recurrente para seguir perteneciendo a las Fuerzas Armadas.
Debe añadirse, como ya dijo la Sala en su sentencia de fecha 6 de octubre de 2003, en otro caso similar, que "La trascendencia pública de la existencia de la condena supone una lesión evidente del prestigio social del propio recurrente, lesión que se transmite a la institución militar, sin que sirvan para reducir tales efectos, ni la valía profesional del recurrente ni su prestigio en dicho ámbito, así como tampoco su comportamiento de colaboración con sus mandos y su compañerismo con el resto del personal militar".
Por todo ello, deben ser desestimados los alegatos del recurrente, por ende el recurso interpuesto, y ser confirmada la resolución sancionadora recurrida.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
-
- Desestimar el recurso contencioso disciplinario militar ordinario 204-43/18, formulado por la procuradora doña María Jesús Rivero Ratón, en nombre y representación de don Jenaro, frente a la resolución de fecha 27 de abril de 2018, dictada por la Excma. Sra. ministra de Defensa, en el expediente disciplinario NUM002.
-
- Confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho.
-
- Declarar de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio a la autoridad sancionadora, devolución de los antecedentes que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros
Benito Galvez Acosta Jacobo Barja de Quiroga Lopez
-
STS 821/2019, 13 de Junio de 2019
...difiere sensiblemente del que constataba en las propuestas retributivas precedentes. Como ya hemos sostenido en la STS de 13 de diciembre de 2018 (rec. 4908/2016 ): "[...] Por lo pronto, resulta escasamente acertada la cita del precepto que se dice infringido, pues el citado artículo 54 de ......
-
SAP Murcia 77/2023, 6 de Marzo de 2023
...la condena porque el delito de falsedad ya tiene la inhabilitación especial para cargo o empleo público como pena principal. La STS de 13 de diciembre de 2018 estableció: " Esta Sala ha expresado también la necesidad de diferenciar cuando la pena de inhabilitación especial reviste el caráct......
-
STS 3/2019, 8 de Enero de 2019
...del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos". Como ya hemos sostenido en la STS de 13 de diciembre de 2018 (rec. 4908/2016): "Por lo pronto, resulta escasamente acertada la cita del precepto que se dice infringido, pues el citado artículo 54 de la L......