ATS, 28 de Noviembre de 2018

PonenteANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
ECLIES:TS:2018:13498A
Número de Recurso454/2018
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/11/2018

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 454/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Procedencia: T.S.J. MADRID SOCIAL SEC. 1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

Transcrito por: MHG/R

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 454/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2017, en el procedimiento n.º 1008/2016 seguido a instancia de D. Braulio contra Ilunión Cee Outsourcing S.A. y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 3 de noviembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 15 de diciembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Luis Miguel Sanz de Benito en nombre y representación de Ilunión Cee Outsourcing S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta sala, por providencia de 5 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de noviembre de 2017 (R. 769/2017), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Ilunion CEE Oursourcing SA (en adelante, Ilunion), y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora, declarando la nulidad del despido de que había sido objeto.

El actor venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 3 de julio de 2013 con la categoría de auxiliar de gestión.

Tras la tramitación del correspondiente expediente disciplinario, Ilunion remitió el 1 de septiembre de 2016 al actor mediante burofax carta de despido disciplinario en la que se imputan al actor faltas de puntualidad, desobediencia, incumplimiento de sus obligaciones profesionales y disminución del rendimiento.

Dicho burofax fue remitido al domicilio del actor, que se encontraba en situación de incapacidad temporal, intentándose su entrega infructuosamente, al no encontrarse el actor en su domicilio. En el aviso dejado por el servicio de correos se indica como remitente "JF Services SL". El actor no acudió a recoger el burofax.

Consta que el día 1 de julio de 2016 el actor presentó, junto con otros 8 compañeros, un escrito en la delegación de la empresa, solicitando informe sobre clasificación profesional al comité de empresa.

La demanda sobre clasificación se presentó el 24 de octubre de 2016.

La Sala de suplicación, tras rechazar la modificación del relato fáctico, considera que el actor ha aportado indicios más que razonables referidos de que ha existido una represalia por parte de la empresa, que procedió al despido de actor en una carta de adolece de absoluta falta de concreción de los hechos imputados. Y ello después de haber planteado en la delegación de la empresa solicitud de informe al comité de empresa en materia de clasificación profesional. Y menos de dos meses después se instó expediente disciplinario que finalizó mediante el intento de entrega de carta de despido. Carta que adolece de generalidad, ambigüedad y falta de concreción. En definitiva, la empresa no ha conseguido acreditar que el despido obedeció a causa desconectada de la supuesta vulneración del derecho fundamental.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa y tiene por objeto determinar si procede la aplicación de la garantía de indemnidad en supuestos en los que la reclamación planteada frente a la empresa es un hecho aislado y no preparatorio de ninguna acción judicial.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 13 de febrero de 2015 (R. 1247/2014), que estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Transportes Antonio Díaz Hernández SL, y, revocando la sentencia de instancia (que declaró la nulidad), declara improcedente el despido del actor con efectos de 23 de septiembre de 2013.

En tal supuesto consta que el actor, conductor de transporte discrecional de viajeros en la empresa desde 2011, comunicó a ésta -vía burofax- el día 28 de octubre de 2012 su decisión de no continuar realizando horas extraordinarias. La empresa le desprogramó como día de descanso el 24 de agosto de 2013 (sábado), asignándole para ello el domingo 25 de agosto de 2013. La jornada para dicho día fue de 14.00 horas a 21.00 horas. Alrededor de las 20.00 horas, la Ayudante de la Jefe de Servicio le comunicó la asignación de dos servicios, uno a las 20.05 horas y otro a las 20.45 horas, en cuyo trayecto se invierten 40 o 45 minutos, en ambos casos, a lo que el trabajador se negó. Ello dió lugar a la incoación de expediente disciplinario al trabajador el 13 de agosto de 2013, que finalizó con su despido notificado al mismo por la empresa el día 23 de septiembre de 2013. El 1 de marzo de 2013 fue sancionado con quince días de suspensión de empleo y sueldo, por falta grave, acordado en conciliación.

Señala la sala que el Magistrado a quo ha llegado a la convicción de que el despido del actor no se debió a la falta imputada por la empresa, sino a su negativa a continuar realizando horas extraordinarias, según comunicación escrita notificada a la misma el día 28 de octubre de 2012 y que la empresa le volvió a imponer en la jornada del día 24 de agosto de 2013, dentro de una serie de medidas de represalia que detallaba en los fundamentos jurídicos 2º y 3º de su sentencia, por lo que lo calificó como nulo por vulneración de su garantía de indemnidad. Pero no lo comparte. Considera que para que concurra la vulneración de la garantía de indemnidad se requiere la realización por el trabajador, cuando menos, de actos preparatorios o previos que resulten necesarios para el ejercicio de una acción judicial en defensa de lo que considere su derecho y de los que se derive la conducta empresarial discriminatoria o represiva. Y en este caso el actor vino a comunicar a la empresa el día 28 de octubre de 2012 su voluntad de no realizar horas extraordinarias -lo que hicieron un total de 17 trabajadores durante los años 2012 y 2013-, sin que haya iniciado acción o acto preparatorio alguno en defensa de su derecho más allá de su demanda de 19 de diciembre de 2012 en reclamación del importe de las horas extraordinarias efectuadas hasta octubre de 2012; resultando su única acción contra la sanción impuesta al mismo el día 1 de marzo de 2013, una iniciativa aislada frente a un hecho puntual que terminó con acuerdo. En consecuencia, no puede apreciarse la vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador.

Sin embargo, a la vista de lo dispuesto en el Convenio aplicable, considera que el despido del actor es improcedente, porque en el caso el artículo 28 del Convenio Colectivo impone la voluntariedad de la realización de horas extraordinarias por los conductores, cuyo ejercicio somete al mutuo acuerdo. Y consta probado que el actor remitió escrito a la empresa el día 28 de octubre de 2012 negándose a continuar efectuando horas extraordinarias, que nunca fueron realizadas de mutuo acuerdo, pues incluso el trabajador hubo de reclamar el importe de las cumplimentadas durante el periodo marzo a octubre de 2012 mediante demanda; al propio tiempo y aun teniendo derecho a dos días de descanso consecutivos, la empresa le desprogramó el sábado 24 de octubre de 2013, asignándole una jornada de 14.00 horas a 21.00 horas, pero imponiéndole unos servicios que implicaban la obligación de realizar horas extraordinarias, cuya necesidad no estaba justificada ni habían sido pactadas. Tan intempestiva orden de la empresa, lesiva de los derechos del actor, vino a justificar su negativa a realizar los servicios vulneradores de las normas convencionales que la demandada debió respetar, y al no haberlo hecho así, su decisión de despido del trabajador careció de causa justificada.

No puede apreciarse la concurrencia de la necesaria contradicción entre sentencias, al ser dispares las circunstancias fácticas en ellas contempladas y las razones de decidir. Así, en el caso de autos la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se funda en la presentación en la empresa de una solicitud de informe sobre clasificación profesional al comité de empresa un mes y 26 días antes de incoarse expediente disciplinario al actor. Y consta en este caso la presentación posterior de demanda por clasificación. Mientras que en el supuesto de contraste el trabajador se limitó a comunicar a la empresa su decisión de no continuar realizando horas extraordinarias casi un año antes del inicio del expediente sancionador, también consta una demanda en reclamación del importe de las horas extraordinarias efectuadas, y una demanda de conciliación por la imposición de una sanción, que fue conciliada. Ahora bien, lo más trascendente es que en el caso de autos la sala basa su pronunciamiento en que la absoluta generalidad, ambigüedad y falta de concreción de la carta de despido que, por otra parte, el actor no recibió, impide apreciar que el despido esté desconectado de cualquier propósito represaliador. Y tal razón de decidir es inédita en la sentencia referencial.

SEGUNDO

Tales razonamientos no resultan contradichos por lo alegado por la recurrente en el trámite de inadmisión que en su escrito insiste en las circunstancias idénticas que concurre en ambos supuestos pero omite toda referencia a las diferencias esenciales existentes entre los mismos, que han sido puestas de relieve en el razonamiento jurídico anterior.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Miguel Sanz de Benito, en nombre y representación de Ilunión Cee Outsourcing S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 769/2017, interpuesto por Ilunión Cee Outsourcing S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Madrid de fecha 2 de marzo de 2017, en el procedimiento n.º 1008/2016 seguido a instancia de D. Braulio contra Ilunión Cee Outsourcing S.A. y Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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