ATS, 22 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2018:13435A |
| Número de Recurso | 666/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 666/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 666/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 22 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 63/2017 seguido a instancia de D. Carlos Antonio contra Segur Iberica SA, Landwell-Price Waterhouse Coopers Tax And Legal Services SL (Administración Concursal de Segur Ibérica SA), ICTS Hispania SA y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada ICTS Hispania SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 7 de noviembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de diciembre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Belén Zarza Herrera en nombre y representación de la codemandada ICTS Hispania SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 7 de noviembre de 2017, R. Supl. 2004/2017, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por ICTS Hispania SA y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado la demanda del trabajador frente a Segur Ibérica SA e ICTS Hispania SA y declaró improcedente el despido del trabajador, condenando a las consecuencias de dicha declaración a ICTS Hispania SA y absolviendo a Segur Ibérica SA.
El actor ha venido prestando sus servicios para Segur Ibérica SA (en concurso), como Vigilante de seguridad desde el 8 de junio de 2005 en el entorno del Aeropuerto de Bilbao, siendo AENA la contratante del servicio de seguridad. El actor comenzó a prestar servicios en este entorno en julio de 2013.
En el mes de mayo de 2016 el trabajador prestó servicios fuera del entorno del Aeropuerto de Bilbao, en el LIDL de Llodio (almacén) durante el mes completo, conociéndose en esas fechas que en noviembre se iba a producir una subrogación empresarial. La persona que operó tal adscripción presta ahora servicios para la empresa sucesora con cargo de responsabilidad.
Segur Ibérica SA cesó en la ejecución del servicio el 30 de noviembre de 2016, pasando a operarlo ICTS Hispania SA desde el 1 de diciembre de 2016.
El 14 de noviembre de 2016 Segur Ibérica SA comunicó al actor que ICTS debería subrogarse en la posición de empleador desde el 1 de diciembre de 2016. ICTS rechazó la subrogación del actor al no cumplir los requisitos establecidos en el art. 14 del Convenio sectorial aplicable (BOE de 18-9-2015, empresas de seguridad, CES). El actor fue dado de baja por Segur Ibérica SA el 30 de noviembre de 2016.
La mercantil ICTS denunciaba en su recurso de suplicación la infracción del art. 14 A) del Convenio Colectivo, por entender que el trabajador no cumplía el requisito de adscripción al servicio subrogado durante los siete meses anteriores a la subrogación.
La sala desestima el motivo de recurso, tras haber desestimado previamente la revisión de hechos probados propuesta por la recurrente; constando luego que la asignación del actor al Aeropuerto de Bilbao había sigo prolongada, casi ininterrumpida, y de forma prácticamente exclusiva; y que si bien no se daba de forma estricta la asignación al servicio referido durante los siete meses anteriores a la fecha de adjudicación a la empresa ICTS, la ruptura del anterior requisito se había producido de forma exacta únicamente el mes de mayo de 2016. Concluye la sentencia acogiendo el criterio del juzgador de instancia que apreció la concurrencia de una actuación fraudulenta, partiendo como dato fundamental, de que la adscripción durante ese mes a otro servicio de forma íntegra se había hecho por quien conocía que en noviembre se iba a producir una subrogación empresarial y había pasado luego a integrarse en la empresa sucesora con un cargo de responsabilidad; lo cual no impedía finalmente la aplicación de los efectos subrogatorios previstos en el art. 14 del Convenio.
Recurre la mercantil ICTS Hispania SA en casación para la unificación de doctrina, centrando el objeto de su recurso en la necesidad de acreditar la antigüedad mínima de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de subrogación, como requisito para que se produzca la subrogación.
La sentencia citada de contraste por la recurrente es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de septiembre de 2011, R. Supl. 1926/2011, que revocó la sentencia de instancia en lo relativo a la empresa obligada a soportar los efectos del despido improcedente.
En el caso de la referencial, el actor mantenía una relación laboral de carácter indefinido con Sabico Seguridad SA desde el 1 de febrero de 2004 y durante los últimos siete meses de su vigencia desempeñó funciones de escolta en el marco del contrato administrativo suscrito por su empleador con la Consejería de Interior del Gobierno Vasco para la prestación de servicios de protección de personas. Con efectos de 14 de noviembre de 2010 la Consejería procedió a una nueva adjudicación del servicio, del que se hizo cargo, entre otras, la Compañía de Vigilancia Aragonesa SL.
El 9 de noviembre de 2010, Sabico remitió al demandante una carta en la que le comunicaba que la nueva empresa contratista era Coviar y que a partir del día 14 del citado mes pasaría a formar parte de su plantilla; sin embargo en dicha fecha el demandante se personó en la empresa Coviar y allí se le indicó que se le consideraba personal no subrogable. La sentencia de instancia, con fundamento en el art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 (en ultraactividad), estimó la pretensión del trabajador y declaró la improcedencia del despido y condenó a Coviar por considerar que el trabajador cumplía la condición exigida en el precepto convencional de acreditar una antigüedad real mínima en el servicio de siete meses inmediatamente anteriores al cambio de contrata, constando además en las bases del concurso, como personal a subrogar.
La referencial estimó el recurso de suplicación interpuesto por Coviar, porque en aquel caso el actor, a pesar de que durante los siete meses inmediatamente anteriores al cambio de adjudicatarias había permanecido adscrito al servicio de manera ininterrumpida, durante la práctica totalidad de ese período se había limitado a proteger, con carácter permanente y exclusivo, una persona a la que dejó de tutelar el 31 de octubre de 2010 como consecuencia de la decisión de la Consejería de Interior del Gobierno Vasco de dejar de prestar ese servicio y durante los cinco primeros días del mes de noviembre de 2010, había acompañado a otra persona, previsiblemente para cubrir la ausencia por enfermedad de uno de los dos compañeros que le escoltaban normalmente, y que eran los trabajadores que la empresa recurrente estaba obligada a subrogar.
Así consideró la sala que la finalidad del precepto resultaría contradicha si la empresa que había asumido la protección de una determinada persona, además de subrogarse en los dos trabajadores que le acompañaban normalmente, tuviese que incorporar un tercero que sólo la había vigilado cinco días, en sustitución temporal de uno de los dos que se encargaban de su tutela, y cuya labor exclusiva hasta dos semanas antes de que se produjese el trueque de contratas consistía en dar cobertura a una personalidad que ya no era objeto de protección y de la que, por tanto, no se había hecho cargo la recurrente.
La sentencia de contraste concluyó que el demandante no acreditaba la antigüedad mínima exigida por el artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación para que operara la subrogación, considerando finalmente que el cese acordado por Sabico con base en la finalización del encargo de la Consejería de Interior constituía un despido carente de fundamento legal, al no estar obligada a subrogarse la codemandada Coviar.
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan a los efectos del motivo de recurso, porque los hechos que se enjuician en cada una de las resoluciones difieren sustancialmente, por lo que no concurre la identidad necesaria que entre los mismos exige el art. 219.1 de la LRJS.
En el caso de la sentencia de contraste, la circunstancia de la que dependía la obligación de subrogar era que el actor, a pesar de que durante los siete meses inmediatamente anteriores al cambio de adjudicatarias había permanecido adscrito al servicio de manera ininterrumpida, durante la práctica totalidad de ese período se había limitado a proteger, con carácter permanente y exclusivo, a una persona a la que dejó de tutelar el 31 de octubre de 2010 (como consecuencia de la decisión de la Consejería de Interior del Gobierno Vasco de dejar de prestar ese servicio); y durante los cinco primeros días del mes de noviembre de 2010, había acompañado a otra persona, previsiblemente para cubrir la ausencia por enfermedad de uno de los dos compañeros que le escoltaban normalmente, y que eran los trabajadores que la empresa recurrente estaba obligada a subrogar; por ello la sala de suplicación entendió que la finalidad del precepto resultaría contradicha si la empresa que había asumido la protección de una determinada persona, además de subrogarse en los dos trabajadores que le acompañaban normalmente, tuviese que incorporar un tercero que sólo la había vigilado cinco días, en sustitución temporal de uno de los dos que se encargaban de su tutela, y cuya labor exclusiva hasta dos semanas antes de que se produjese el trueque de contratas consistía en dar cobertura a una personalidad que ya no era objeto de protección y de la que, por tanto, no se había hecho cargo la recurrente.
Nada parecido sucede en el caso de la sentencia recurrida en la que se apreciaba que constando la asignación prolongada, casi ininterrumpida, del actor al Aeropuerto de Bilbao y de forma prácticamente exclusiva, finalmente no se cumplía de forma estricta el requisito convencional de asignación al servicio durante los siete meses anteriores a la fecha de adjudicación, por concurrir una actuación que el juzgador de instancia y la propia sala de suplicación consideraron fraudulenta y que consistía en la adscripción del trabajador durante un mes (mayo de 2016) a otro servicio de forma íntegra, y que dicha adscripción se hubiera hecho por una persona que conocía que en noviembre se iba a producir una subrogación empresarial y que luego había pasado a integrarse en la empresa sucesora con un cargo de responsabilidad; lo cual no impedía finalmente la aplicación de los efectos subrogatorios previstos en el art. 14 del Convenio.
Por providencia de 19 de septiembre de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, en su escrito de 4 de octubre de 2018 considera que existe contradicción entre las dos sentencias comparadas en cuanto a los efectos del requisito temporal para que pueda operar la subrogación; sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Belén Zarza Herrera, en nombre y representación de la codemandada ICTS Hispania SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 7 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2004/2017, interpuesto por la codemandada ICTS Hispania SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao/Bizkaia de fecha 18 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 63/2017 seguido a instancia de D. Carlos Antonio contra Segur Iberica SA, Landwell-Price Waterhouse Coopers Tax And Legal Services SL (Administración Concursal de Segur Ibérica SA), ICTS Hispania SA y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
