ATS, 21 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2018:13423A |
| Número de Recurso | 1934/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1934/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1934/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 76/17 seguido a instancia de D. Pio contra el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y Garda Servicios de Seguridad SA, sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 16 de enero de 2018, que estimaba en parte el recurso formulado por D. Pio y estimaba también en parte el interpuesto por Garda Servicios de Seguridad SA y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de abril de 2018 se formalizó por el letrado D. Francisco de Asís Migoya Amiano en nombre y representación de D. Pio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de idoneidad de las sentencias de contraste y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.
Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 11 de octubre pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS, ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente se limita a citar y transcribir parcialmente las sentencias ofrecidas de contraste, y luego efectúa una serie de consideraciones sobre la sentencia recurrida pero sin realizar análisis comparativo alguno. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.
Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de enero de 2018, recaída en procedimiento por cantidad y en la que, con parcial estimación del recurso deducido por el trabajador recurrente, se incrementa la cifra que por principal fijó el fallo de instancia en la cantidad de 1535,12 euros por diferencias en el concepto de plus de escolta. Asimismo se estima parcialmente el recurso de la parte demandada en lo relativo a descontar 940,02 euros por los conceptos de disponibilidad y compensatorio y dietas, y el relativo a la indemnización por falta de descanso legal entre jornadas en la cuantía de 5.334,2 euros, quedando fijada la cifra principal en 30.074,15 euros. El actor es un vigilante de seguridad que pretende el abono de diversos pluses, así como la compensación de descanso entre jornadas, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. La Sala de suplicación hace suyas las argumentaciones del Juez a quo en lo que atañe a la fijación de las cuantías correspondientes a diversos pluses, si bien reconoce el derecho a percibir el plus de escolta por el mínimo mensual, y da lugar parcialmente el recurso deducido por la empleadora, descartando el derecho a percibir compensación entre jornadas por las razones allí apuntadas.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo en el que insiste en el derecho a lucrar una indemnización por falta de descanso, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 30 de marzo de 2016 (rec. 2358/2014). La misma aborda un supuesto en el que se reclama a la empresa Alcampo SA una indemnización de daños y perjuicios, calculados con arreglo al salario diario de los actores, por venir la demandada solapando el descanso semanal de un día y medio que les corresponde con el descanso diario de 12 horas, a pesar de existir sentencia firme recaída en conflicto colectivo, en la que se rechazaba tal práctica empresarial. La Sala estima en parte el recurso de los trabajadores, tras examinar la concurrencia de los elementos para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, que son los siguientes: a) El daño moral sufrido al verse privados durante los años 2007, 2008 y 2009 del derecho al descanso mínimo entre jornadas; b) La conducta negligente de la empresa, al desconocer el derecho de los trabajadores a disfrutar el descanso, persistiendo en el solapamiento del descanso con posterioridad a que recayese sentencia estableciendo la forma en que debían disfrutarse los descansos y c) La relación de causalidad entre el daño causado y la actuación empresarial. Sentado lo anterior, reconoce la indemnización atendiendo a la cantidad peticionada con carácter subsidiario y a las circunstancias personales de los trabajadores; quantum indemnizatorio que es aceptado por la empresa.
La mera contemplación de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente, al no concurrir la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción. No en vano ninguna simetría existe entre las pretensiones planteadas en cada caso, así, en la sentencia de contraste se ventila una reclamación de daños y perjuicios, al venir la empresa solapando el descanso semanal de un día y medio con el descanso diario de doce horas, y ello con sustento en la previa existencia de una sentencia firme del Tribunal Supremo que en proceso de conflicto colectivo ya había rechazado tal práctica empresarial. En la sentencia que se recurre, se trata de una mera reclamación de cantidad en la que se pretende que se satisfaga precisamente la cuantía derivada de la necesidad de compensar esa ausencia de descanso entre jornadas.
Pero es que tampoco existe identidad entre los convenios que resultan de aplicación, en la de contraste se trata del Convenio de Grandes Almacenes 2006-2008, y en la recurrida se aplica el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, que no prevé indemnización alguna por tal solape de jornadas sin descanso mínimo entre días, a diferencia de lo que ocurre con el descanso anual compensatorio, a lo que se anuda la existencia de un pacto de 18-6-2012 que hace una distribución irregular de la mensual y de la semanal, fijando las oportunas compensaciones, y que, además, se han abonado horas extraordinarias, computando como tales las que superan aquellas diez horas diarias abonadas al precio que indica el convenio colectivo, extremo inéditos en la sentencia referencia, y que impiden establecer la exigencia de una divergencia doctrinal que necesite ser unificada.
Siguiendo el hilo argumental del recurso plantea el recurrente su disconformidad con la forma de abono de los pluses reclamados [dietas, plus transporte de armas, kilometraje, plus kilometraje, plus teléfono, plus disponibilidad, y plus compensatorio], afirmando que la cuestión es idéntica en todos los casos señalados, a saber, sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de febrero de 2018, (rec. 54/2018), sentencia que adolece de la condición de firme al hallarse recurrida en casación para la unificación de doctrina [rcud 2533/18], sentencia de la misma Sala de 6 de marzo de 2018 (rec. 338/18), que tampoco reúne dicha condición de firmeza, estando recurrida igualmente ante esta Sala Cuarta [rec. 338/18], por el que el juicio de contradicción se verificará con la sentencia de la Sala del País Vasco de 28 de noviembre de 2017 (rec. 2123/17).
La sentencia de referencia estima el recurso del trabajador deducido contra el fallo recurrido, y le reconoce la cantidad reclamada en demanda. El actor fue subrogado por la empresa Garda Servicios de Seguridad SA en el año 2014. Como consecuencia de la misma, interpone dos reclamaciones judiciales, una, para que se le siga aplicando el pacto de 18-6-2002 de la anterior contratista, y otra, motivada por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Con ocasión del descenso de la actividad de ETA, pasa a realizar menos horas de trabajo, reclamando en la sentencia de contraste las cantidades devengadas, relativas a los pluses correspondientes a la realización de la jornada fijada en el acuerdo suscrito el 18-6-2012.
Tampoco este motivo puede tener favorable acogida, pues las razones de decidir en cada caso son diversas. Así en la sentencia recurrida los conceptos y cantidades reclamadas fueron estimadas en función de lo ya decidido en previo proceso habido entre las mismas partes y que terminó por sentencia firme, de tal suerte que las retribuciones por los pluses en liza se fijaron de conformidad con las señaladas en la sentencia correspondientes a cada día de trabajo, sentencia que en el proceso posterior proyecta en el actual la eficacia de la cosa juzgada, extremo que no se ha combatido en el actual recurso de casación unificadora, y que resulta inédito en la sentencia ofrecida de referencia, en la que se debate si los pluses reclamados se deben abonar por los días efectivamente trabajados, o por los correspondientes a la jornada que debía realizar el demandante de conformidad con el acuerdo de 18-6-2002.
En sus alegaciones la recurrente insiste en la contradicción alegada, con argumentos que, a la postre, suponen una reiteración de los aducidos en el escrito de formalización del recurso y que, por tanto, no aportan nada nuevo ni sirven en consecuencia para desvirtuar las apreciaciones que motivadamente fueron realizadas en la precedente providencia de inadmisión. Por otro lado, la falta de relación precisa y circunstancia de la contradicción afecta a todos los motivos. Por eso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, y sin que proceda la imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco de Asís Migoya Amiano, en nombre y representación de D. Pio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 16 de enero de 2018, en el recurso de suplicación número 2478/17, interpuesto por D. Pio y por Garda Servicios de Seguridad SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao de fecha 23 de mayo de 2017, en el procedimiento nº 76/17 seguido a instancia de D. Pio contra el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y Garda Servicios de Seguridad SA, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
