ATS, 10 de Diciembre de 2018

Por la procuradora doña Alicia Porta Campbell, en representación de don Rubén, se ha interpuesto recurso de queja contra el auto de 4 de octubre de 2018, dictado por la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, mediante el que se tiene por no preparado el recurso de casación contra la sentencia de 29 de junio de 2018, dictada en el recurso de apelación nº 26/2018.

Dicha sentencia desestimó el recurso de apelación promovido contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 16 de enero de 2.018, por la que fue estimado parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de fecha 15 de julio de 2.016, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución dictada el 30 de noviembre de 2.015 por el Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, por la que se impuso a la parte recurrente, titular de la expendeduría de tabacos BADAJOZ nº 27, una sanción total de 108.182,16 euros por tres infracciones, y en su lugar, se anuló la tercera de las sanciones impuestas por importe de 36.060,72 euros, confirmando las demás sanciones.

Señala esta sentencia, en su fundamento de derecho tercero (que es el que interesa a los efectos del presente recurso), lo siguiente:

"Respecto de la prueba de la existencia de las dos infracciones que se mantienen y que han sido confirmadas por la sentencia impugnada, hemos de confirmar la valoración fáctica que hace dicha sentencia, en tanto en cuanto, conforme al art.137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de PAC han quedado suficiente probadas conforme a las actas de la Guardia Civil levantadas en las cinco cafeterías y en la estación de servicio, así como de los informes de ampliación de hechos de los que se deduce que el actor no tenía autorización para suministrar tabaco así como por los informes expedidos por los agentes que han intervenido.

Que estos últimos informes se hayan levantado en fecha posterior a la de las actas, o que no aparezca la firma de los testigos que han intervenido o la de todos los agentes actuantes no es relevante para minusvalorar el contenido de dichos informes, que provienen de quienes tienen la condición de agentes de la autoridad, a los que se presume la objetividad e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, quedando claro de su contenido la imputación al actor, titular de otra expendeduría en Badajoz de haber suministrado a otros puntos de recargo fuera del ámbito de su concesión sin autorización. Al margen de algún mínimo error a la hora de hacer referencia a los hechos acreditados en cada una de las cafeterías por traslado de los datos observados en las actas levantadas en otras cafeterías o de alguna cierta imprecisión respecto de alguna de dichas actas, estas circunstancias constituyen meras irregularidades invalidantes, que no desacreditan la comisión de las infracciones imputadas al recurrente.

Por otro lado, la prueba aportada por la recurrente no puede prevalecer sobre las de las actas e informes de la guardia civil, toda vez que no goza de la suficiente espontaneidad, por lo que le daremos mayor valor probatorio que a la declaración de los tres testigos que han depuesto en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Badajoz en fecha 9 de mayo y 4 de julio de 2.017.

Respondiendo al conjunto de objeciones que formula el apelante, ha de añadirse, además de todo lo expuesto, que en relación con la indicación de los vendís es irrelevante cuando ha sido anulada dicha sanción. Igualmente, que los informes de ampliación de hechos, precisamente, por ser de ampliación, pueden añadir datos no recogidos en el acta, la cual no es necesario que recoja formalmente la indicación de que existe un informe de ampliación de hechos.

En conclusión, no ha existido una valoración arbitraria o irracional de la prueba practicada por parte de la sentencia que deba ser revisada por esta Sala."

En el escrito de preparación del recurso de casación, la parte recurrente denuncia la vulneración de los artículos 137.1 y 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC). Dicha infracción se ha producido -a juicio de esta parte- porque la sentencia otorga presunción de veracidad y certeza no ya al Acta de inspección en sí, redactada con inmediatez coincidiendo con el acto de la inspección y la visita a los establecimientos inspeccionados, sino también, y sobre todo, a los documentos de ampliación de hechos constatados e informes complementarios, cuando estos últimos no son - afirma el recurrente-, documentos que reúnan los requisitos legales pertinentes exigidos en el citado artículo 137.3 de la Ley 30/1992.

Insiste esta parte en que ninguna de las dos infracciones que se han confirmado constan señaladas en las Actas, siendo así que ambas infracciones se han mantenido por considerarse acreditados los hechos correspondientes en atención al valor probatorio que se atribuye al documento llamado "Ampliación de hechos constatados u otras circunstancias" y a los "informes" expedidos por los agentes, ninguno de los cuales -dice el recurrente- está firmado por los testigos, y los de ampliación de hechos, ni siquiera por los agentes.

Siempre a juicio del recurrente, otorgar valor probatorio a dichos documentos conculca el contenido del artículo 137.3 de Ley 30/1992 porque dichos documentos no observan los requisitos legales pertinentes, y de ellos no puede predicarse esa certeza y veracidad que se pretende. Y paralelamente -prosigue la parte su exposición-, se infringe el artículo 137.1 de la misma Ley 30/1992 por cuanto, descartadas las declaraciones testificales como prueba de la comisión de las infracciones, en relación con el apartado 3 de ese mismo artículo, solo las actas reúnen los requisitos que permiten presumir certeza y veracidad a su contenido, y en ellas no aparece como hecho constatado por los agentes las infracciones luego reprochadas, por lo que esas actas no desvirtúan la presunción de inocencia.

Por lo que respecta al interés casacional del recurso, invoca ante todo la parte recurrente el artículo 88.2.a) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA), aduciendo que en casos sustancialmente iguales al presente se han dictado, por otros Juzgados Centrales de lo contencioso-administrativo, sentencias contradictorias con la aquí impugnada, pues en dichas sentencias se ha considerado -asevera esta parte- que los documentos e informes ampliatorios no tienen el valor probatorio al que se refiere el artículo 137.3 de la Ley 30/1992.

Invoca asimismo el artículo 88.2.c) LJCA, razonando que el tema debatido afecta a un gran número de situaciones, toda vez que existen 15.000 expendedurías de tabaco en España y cada uno de sus titulares está vinculado a varios puntos de venta con recargo, de manera que -dice- si el criterio es la admisión sin reservas de la prueba testifical prestada por titulares o encargados de establecimientos para la venta con recargo (hostelería, tiendas de conveniencia, hoteles, salas de juego, quioscos de prensa o establecimientos dedicados a la venta de prensa relacionados en el artículo 25 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria), la posibilidad de que se expediente y sancione a un expendedor de tabaco con base en una testifical incorporada no en un Acta de inspección sino en un documento de ampliación de hechos constatados elaborado con posterioridad es, desde el punto de vista de la estadística, exponencial.

El auto del Tribunal de instancia de 4 de octubre de 2018, ahora impugnado en queja, denegó la preparación del recurso de casación al considerar que el escrito preparatorio no cumple el requisito consistente en

"justificación del interés casacional objetivo concurrente exigido por el art.88.1 de la ley jurisdiccional, tal como se deduce del escrito de preparación, en el que no se ha justificado la concurrencia de alguno de los supuestos contemplados en el mencionado precepto en sus apartados 2º y 3º, ni en la afectación a un gran número de situaciones ni en la contradicción con la doctrina de otros tribunales, teniendo en cuenta que en el fondo se debate una cuestión fáctica relativa a la valoración de la prueba practicada no susceptible de interés casacional".

En su recurso de queja, insiste la parte recurrente en que ninguno de los hechos que se le imputan fue comprobado directamente por los agentes actuantes, quienes tuvieron conocimiento de esos hechos únicamente por declaraciones de testigos; siendo así que las inspecciones se documentaron en las correspondientes Actas redactadas con inmediatez y fueron firmadas por los testigos, pero sus declaraciones, aquellas en las que se ha basado la imputación y son prueba determinante para mantener la imputación, no están recogidas en las Actas sino en documentos posteriores, denominados "de ampliación de hechos", elaborados -apunta la parte recurrente- no se sabe cuándo ni si por los mismos agentes que realizaron la visita a cada establecimiento; redactados cuando los testigos ya no se hallaban delante para corroborar y confirmar que las declaraciones que se les atribuyen son las que expusieron. Son documentos -afirma el recurrente- que incluyen datos erróneos e imprecisiones respecto de algún testigo, que no tienen la firma de ningún testigo y a los que no se les solicitó ratificación posterior. A este proceder tan irregular en la aportación de pruebas al expediente se une -continúa su discurso esta parte- que los testigos negaron en sede judicial haberse pronunciado como los agentes decían. Por ello -concluye el recurrente- no se debate únicamente una cuestión fáctica relativa a la valoración de la prueba practicada y carente de interés casacional, como sostiene el auto, sino que subyace una cuestión de naturaleza jurídica, consistente en que se ha conculcado el artículo 137.3 LPAC, al no poder ser considerados esos documentos de ampliación de hechos "documentos públicos que reúnan los requisitos legales pertinentes". Insiste la parte recurrente en que está en juego no solo la valoración y alcance probatorio de esos documentos sino la presunción de inocencia que ampara al recurrente toda vez que se tienen por probados unos hechos con la única prueba de unas declaraciones irregularmente recogidas, que luego han sido negadas por los testigos a quienes se les atribuyen.

Añade el recurrente que en el escrito de preparación justificó de forma ampliamente argumentada la concurrencia de los supuestos de interés casacional que ahí mencionó; y llama la atención sobre el hecho de que un escrito preparatorio elaborado por la misma dirección letrada y de contenido coincidente con el aquí concernido fue tenido por bien anunciado por otro Tribunal de este mismo Orden Jurisdiccional.

Como ha quedado expuesto, la Sala de instancia denegó la preparación del recurso de casación, en realidad, por dos razones distintas, a saber: por no haberse justificado suficientemente el interés casacional objetivo, y por versar el recurso de casación sobre una cuestión fáctica referida a la valoración de la prueba.

Pues bien, por lo que respecta al primer extremo, la justificación del llamado "interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia", asiste la razón a la parte recurrente, pues, ciertamente, en el escrito de preparación se justificó con amplitud la cita de dos supuestos de interés casacional, los contemplados en los apartados a) y c) del artículo 8.2 LJCA; quedando así satisfecho el requisito procesal establecido en el artículo 89.2.f) de la misma Ley.

Conviene recordar, a estos efectos, que según doctrina jurisprudencial consolidada, lo que atañe a la Sala o Juzgado de instancia ex art. 89.4 LJCA es, desde una perspectiva formal, el análisis de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación se ha justificado la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo, y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo. No le compete, sin embargo, determinar si concurre o no el interés objetivo casacional puesto de manifiesto en el escrito de preparación, pues esa es una apreciación que corresponde efectuar al Tribunal Supremo al resolver sobre la admisibilidad del recurso.

Como quiera que en este caso, insistimos, la parte recurrente justificó con amplitud la concurrencia de los supuestos de interés casacional que ha invocado, nada puede reprochársele desde la perspectiva de examen que corresponde al Tribunal de instancia; siendo cuestión distinta el mayor o menor acierto o utilidad de las razones que ha dado a tal efecto para sostener el interés casacional de su impugnación.

Ahora bien, la misma Sala de instancia añadió otra razón para denegar la preparación del recurso, en la que nos tenemos que centrar a continuación.

Es, desde luego, doctrina jurisprudencial no menos consolidada, en relación con las funciones del órgano judicial de instancia en la fase de preparación del recurso de casación, que sobre la base de lo dispuesto en el artículo 87 bis LJCA, si resulta claro que el escrito de preparación se limita a plantear la mera discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de los hechos efectuada por el órgano judicial de instancia "corresponde al legítimo ámbito de su competencia tener por no preparado el recurso de casación, al ser al fin y al cabo no menos claro que ha sido preparado desbordando su ámbito legítimo, no pudiendo superar el trámite de admisión" (auto de 8 marzo de 2017, recurso 8/2017, seguido por otros muchos con similar fundamentación). Esta es una facultad del órgano de instancia que, aun no contemplada de forma explícita en la LJCA, se desprende con toda lógica jurídica de la interpretación sistemática de sus artículos 87 y 89.

Por consiguiente, si el escrito de preparación del recurso de casación no suscita más que la discrepancia de la parte recurrente frente a la valoración de la prueba realizada por el órgano judicial de instancia, no se excede este de su ámbito competencial si así lo constata y correlativamente tiene por no preparado el recurso de casación.

Así lo entendió el Tribunal de instancia en el auto combatido en queja, por lo que nos corresponde ahora determinar si desde esta concreta perspectiva acertó o no al denegar la preparación del recurso de casación.

Puestos a dar respuesta a esta cuestión, conviene dejar constancia de que la propia parte recurrente, consciente sin duda de este obstáculo procesal para la prosperabilidad de su recurso, se esfuerza por argumentar que en realidad no ha pretendido discutir la apreciación de los hechos concurrentes efectuada por el Tribunal de instancia, o la valoración probatoria que ha llevado a cabo, sino que -afirma- ha suscitado una cuestión jurídica, como es la imposible incardinación de los documentos a que se refiere en el artículo 137.3 LPAC, a cuyo tenor "los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados"; por cuanto, según entiende la parte recurrente, dichos documentos, atendida su elaboración, presentación y contenido, no reúnen los requisitos establecidos para dar lugar a la entrada en juego de la presunción de veracidad que en este precepto se establece.

En esta argumentación de la parte recurrente hay un punto de partida dialéctico con el que podemos coincidir. Ciertamente, como recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2015 (recurso nº 4054/2013),

"una cosa son los hechos, y otra las consecuencias jurídicas que de ellos dimanan. La apreciación del Tribunal de instancia sobre los hechos que constituyen la base del litigio no puede ser controvertida en casación salvo en circunstancias excepcionales que ha detallado la jurisprudencia; pero, en cambio, la pura valoración jurídica que esos hechos merecen, o lo que es lo mismo, la calificación jurídica de dichos hechos, o la determinación de las consecuencias jurídicas que de tales hechos fluyen, son cuestiones que precisamente por residenciarse en el terreno de los juicios de carácter jurídico resultan susceptibles de problematizarse en casación siempre y cuando se desenvuelvan en este específico ámbito de la discusión jurídica y no pretendan encubrir bajo el mismo una discusión puramente fáctica".

No obstante, aun partiendo de esta premisa dialéctica inicial, ocurre que, si la proyectamos o individualizamos sobre el caso que ahora nos ocupa, lo cierto es que, en este concreto caso, bajo el ropaje de una discusión jurídica, lo único que pretende la parte recurrente en casación es someter a discusión la valoración conjunta que ha hecho la Sala de instancia del material probatorio puesto a su disposición.

Como resulta del fundamento derecho tercero de la sentencia, supra transcrito, el Tribunal a quo ha sopesado las pruebas de cargo en que se basó el reproche sancionador, y formulando un juicio eminentemente casuístico, en cuanto que indisolublemente ligado a las concretas circunstancias del pleito, ha concluido que todas ellas reúnen suficiente entidad para tener por acreditados los hechos imputados. La parte recurrente discrepa de esta conclusión y considera que esos medios de prueba no sirven para justificar lo que a través de ellos se pretende acreditar. En definitiva, lo que se trae a la casación es la controversia, necesariamente ligada a las concretas circunstancias del caso, sobre la idoneidad y suficiencia de unos documentos e informes para extraer de ellos, tal como fueron elaborados, la convicción sobre la realización de los hechos que han dado lugar a la imposición de las sanciones impugnadas. Esto es, en el presente caso nos hallamos, en esencia, ante el intento de someter a discusión la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

Conviene insistir en que la Sala de instancia no formuló una declaración general sobre la interpretación del artículo 137.3 LPAC, ni sobre los requisitos abstractos que ha de reunir un documento ampliatorio de un acta, o un informe, para encajar en el molde de dicho precepto. Lo que hizo la Sala, más sencillamente, fue valorar los concretos documentos e informes obrantes en el expediente, ponerlos en relación con el resto de la prueba practicada en el proceso, y concluir que tenían vigor probatorio para sostener, en el asunto examinado, la imputación efectuada al recurrente. Dicho sea de otro modo, la Sala de instancia no adoptó una toma de posición con vocación de aplicación general, sobre la hermenéutica del artículo 137.3 tan citado que, formulada en abstracto, pudiera, tal vez, problematizarse en casación, sino que se limitó a resolver un caso concreto valorando los documentos e informes específicos del caso reunidos en el expediente administrativo.

Así las cosas, la decisión del Tribunal a quo de tener por no preparado el recurso de casación ha de considerarse correcta y ajustada a Derecho, y de esta conclusión deriva la necesaria desestimación del presente recurso de queja.

No ha lugar a la imposición de las costas del recurso, al no estar legalmente prevista en el recurso de queja la intervención de la parte recurrida.

En su virtud,