STS 652/2018, 14 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Granada incoó las Diligencias Previas 8.774/2.011, transformadas en Procedimiento Abreviado 1/2014, por los delitos de concurso de acreedores, apropiación indebida y estafa, contra Ángel Daniel, Victor Manuel, Abelardo, Carla, Alberto, Jesús Luis. Acordada la apertura del juicio oral, se remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Granada, donde se formó el Rollo de Sala 25/2016 por la Sección Primera. En fecha 13 de noviembre de 2017 se dictó la sentencia número 545 declarándose los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- La sociedad Especialidades Plásticas del Sur S.A (en adelante EPS), se constituye con fecha 24-9-2002 en escritura pública ante el notario de Granada D. Andrés Tortosa Muñoz con nº de protocolo 473, fijan el capital social en 300.000 euros, dividido en 600 acciones, que se amplía en el año 2.005 y en el año 2.007, siendo su objeto social la fabricación y transformación de todo tipo de productos plásticos así como todas las demás actividades relacionadas con el plástico y sus derivados,comercialización de productos plásticos y sus derivados.

El consejo de administración desde la Junta de 30-9-05 (escritura pública de 13-10-2005 nº de protocolo 2.463 de la notaría de D. José Miguel González Ardid), está integrado por Victor Manuel, Carla, Abelardo, Jesús Luis y Alberto, ostentando las facultades de administración los consejeros delegados mancomunados Victor Manuel, Carla y Jesús Luis, siendo gerente de la misma Ángel Daniel, que es la persona que más acciones ostenta dentro de la sociedad.

En escritura pública de 3-7-2008 con nº de protocolo 1.868 ante el notario D. José Miguel González Ardid se produce una ampliación del objeto social acordado en Junta General Universal de 30-12-2006. El objeto de esta sociedad cambia y pasa de ser exclusivamente un negocio de manipulación y actividades relacionadas con el plástico, a ser ampliado al ámbito inmobiliario abarcando la compraventa de terrenos rústicos, urbanos y demás negocios con ellos relacionados. De hecho a esa fecha ya habían adquirido los terrenos donde construyeron el polígono industrial, pues consta que las fincas que constituyen el polígono habían sido adquiridas por EPS por adjudicación en escritura pública de reparcelación otorgada ante el mismo notario el día 16 de Mayo de 2.006, rectificada por otra otorgada el día siete de Agosto de dos mil seis nº 2.109 de protocolo. Y ello fue debido a que como en los primeros años de vida de la sociedad el negocio funcionaba bastante bien, se plantean ampliar sus instalaciones para ampliar el negocio, precisando de unas instalaciones mayores, y a la hora de buscar terrenos para construir su nave, les surge la oportunidad de comprar 200.000 metros de terreno urbanizable, sin desarrollar, lo ven no solo viable sino un negocio fructífero, por lo que compran los terrenos y realizan la urbanización del polígono, dotándolo de servicios, realizando la principal obra del polígono la empresa Marsan Acis. Hasta el ejercicio fiscal del año 2.007 en que tuvo su máxima actividad desde el punto de vista económico y comercial, la empresa presentó el Libro Diario de Inventario y Cuentas en el Registro Mercantil y las cuentas anuales también fueron auditadas, siendo favorable la auditoría, e igualmente fueron debidamente depositadas.-

A partir del año 2.008 surgen los impagos a acreedores, la auditoría de cuentas de ese ejercicio fue negativa, y el auditor hace constar que la empresa está en causa de disolución al disminuir el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, a no ser que la Junta General de Accionistas acuerde la necesaria ampliación de capital social. No se amplió el capital. No se presentan cuentas.

En el año 2.009 tampoco se presentan las Cuentas. El 22 de Diciembre de 2.009 todos sus accionistas venden sus acciones a Florencia sin contraprestación alguna en escritura pública ante el notario D. José Miguel González Ardid, (folio 624 y ss) que no se lleva al Registro Mercantil, todos los acusados continúan en la empresa ahora como empleados hasta Junio de 2.010, menos Ángel Daniel que en Enero de 2.010 deja la empresa. La venta a Florencia tenía una cláusula resolutoria, pues la compradora se comprometía en el plazo máximo de seis meses desde la firma de la escritura a proceder al pago, levantamiento o sustitución de las garantías prestadas, en calidad de avalistas por los vendedores de todas las obligaciones contraídas por la mercantil EPS S.A. frente a las entidades financieras y de crédito, que hayan iniciado o inicien procedimientos judiciales de reclamación de cantidad directamente contra los vendedores, conociendo la situación de los actualmente exigibles, con la condición resolutoria que de incumplir esta estipulación se resolvía de pleno derecho el presente contrato de compraventa, cosa que sucedió.

A las mercantiles Comercial Internacional del Polipropileno S.L, Polipropileno de Galicia S.A, y Polipropigal-Fabricaçao de Polipropileno Uniperssoal LDA, sus principales proveedoras de materia prima, cuya forma de pago eran pagarés a noventa días, les fueron devueltos los mismos, en concreto dejaron de abonarse los pedidos desde Enero de 2.008 a diciembre de 2.008, generándose una deuda con las mismas que ascendía a 4.999.466'20 euros.

Se renegociaron los pagarés y se formalizó un reconocimiento de deuda por importe de 3.603.896 euros a CIPP y de 396.143'09 euros a Polipropigal, ofreciendo en garantía unos solares del polígono industrial que estaban construyendo, que si bien era la segunda hipoteca, cubría en exceso la deuda. La hipoteca fue formalizada en escritura pública de hipoteca el 3-10-2008 (folio 2148 y ss), ante el notario D. José Miguel González Ardid nº protocolo 2.697, sobre los solares, (la primera era a favor de una entidad bancaria), y dichas empresas continuaron suministrando material a EPS; los pagarés no se pagaron a su vencimiento.

Comercial Internacional del Polipropileno S.L, Polipropileno de Galicia S.A, y Polipropigal-Fabricaçao de Polipropileno Uniperssoal LDA presentaron demandas de juicio cambiario reclamando sus créditos, en Mayo, Octubre y Noviembre de 2.009, despachándose ejecución frente a los bienes de la ejecutada. No pueden cobrar, e instan, junto con la mercantil MACRESAC S.A. la declaración de concurso necesario de EPS. El Juzgado Mercantil de Granada con fecha 24 de Septiembre de 2.010 en el Procedimiento Concursal nº 274/2010, dicta auto declarando el concurso necesario, y nombra administradores concursales a Dña. Marisol y a D. Fulgencio.-

Al hacerse cargo de la empresa los administradores concursales realizan un inventario del activo de la empresa, y personada la administradora en la nave de la empresa donde desarrollaba la actividad de transformación del plástico, acompañada de Abelardo y Jesús Luis a finales de 2.010 ó principios de 2.011, éstos le mostraron las máquinas y Jesús Luis le da un inventario de las máquinas que supuestamente tenía la empresa, en hojas de calculo en excel. Y se interviene la maquinaria allí existente y que era: (folio 11): 1) Impresora Flexografica de Tambor Central, Marca Comexi, Modelo FJ 2108, de 8 colores, nº de serie 2643, por importe de 957.000 euros, comprada el 2 de julio de 2.003 a Comexi. Folio 12 y ss, con factura y confirmación de pedido;2) de una Máquina Laminadora sin solventes, Modelo Entry nº de serie 2676 por importe de 175.000 euros, comprada el 25 de Septiembre de 2.003 a Comexi, con factura y confirmación de pedido; 3) una Soldadora Fondo Bafa 1600, por importe de 192-226'43 euros comprada a Desarrollos IND GK con factura, y con fecha compra 17 de Octubre de 2.002, folio 41 y ss; 4) Cambiador de Camisas Rotec Mom 1500 comprada el 14 de Mayo de 2.003 Lluis Rebled Flexografia S. Leasing Banco Popular por importe de 95.016'60 euros; 5) Sist. Laser Lavado Cilindros 1500 mm, Mod. SIL CL nº 20040624 comprada el 7-12 - 2005 a Sistemas Inelme con Leasing de Cajamar por importe de 72.960; 6) Perforación Electromagnética Mod. 726G20+2N-1600 comprada el 26-12-2003 a Gunter Kunststoffmas con Leasing del B Popular por importe de 32.510 euros; 7) Unidad de Lavado para Rodillos Anilox y Huecograbado comprada el 25-7-2.003, a Enviroxi S.L. con Leasing del Banco Popular por importe de 25.000 euros; 8) equipo Trat. Corona L.AM/CER comprada el 4-4-2006 a Trelsa Sistemas S.A. con Leasing Rural por importe de 21.928'77 euros; 9) Carretilla Linde, Modelo E-16-02 de 1.600 Kg comprada el 7-11-2006 a H. Lallave S.L. nº de serie H2X335K04610 por importe de 12.500 euros con factura; 10) Máquina Resoldadora comprada el 9-5-2006 a MPC por precio de 11.601'13 euros, solo consta foto; 11) Carretilla Elevadora, Marca Clark, Mod. DPM15 comprada el 21-4-2003 a H. Lallave S.L nº de chasis DPM15M265-0321-GEF696, por precio de 6.611'13 euros según factura; 12) Equipo de Frío TAE 051 comprado el 30-3-2004 a J.Puchades S.L. nº de serie 2200024916 por importe de 6.532 euros según factura; 13) Equipo de Frío TAE-mod.10, comprado el 23-10-2002 a J.Puchades S.L. nº de serie 2200004764 por importe 2.187'68 euros según factura; 14) Equipo de Frío TAE-mod.10, comprado el 23-10-2002 a J.Puchades S.L. nº de serie 2200004764 por importe 2.187'68 euros según factura; 15) Equipo de Frío TAEevo-M10, comprado el 9-2006 a J.Puchades S.L. nº de serie 2200078156 por importe 2.352 euros según factura; 16) Equipo de Frío TAE M10, comprado el 13-6-2003 a J.Puchades S.L. nº de serie 2200012365 por importe 2.259 euros según factura; 17) Equipo de Frío TAE M10, comprado el 13-6-2003 a J.Puchades S.L. nº de serie 2200012366 por importe 2.259 euros según factura; 18) Calandra 900 mm, comprada el 27-12-2002 a Maquinaria Santa Fe por importe de 2.103'54 euros según factura; sin que conste nada más; 19) Impresora Metecor 6 colores, sin que conste nada más; 20) Rebobinadora Samsung 16000 sin que conste nada más y 21) Flejadora Manual. Sin que conste nada más. Si bien le faltaba documentación de muchas máquinas, sus características técnicas, había algunas adquiridas mediante un Leasing y había huecos en la cadena de producción, lo que indicaba que allí había habido una máquina que no estaba. También se interviene el turismo Seat León, matrícula .... FHY.-

Parte de la maquinaria intervenida es encontrada el día 21 de Diciembre de 2.011, en una nave sita en el Polígono industrial La Fuente de Fuente Vaqueros, en la calle Córdoba, sin letrero ni publicidad, donde se ubica la empresa Soluciones Rockwell S.L, por agentes de la Guardia Civil que comprueban desde el exterior que está funcionando (averiguando que se dedican a la fabricación de embalajes, envoltorios u envases, y que con habitualidad, junto a la nave hay vehículos, en concreto el vehículo matrícula .... GDT propiedad de Bernardo que es administrador único de la empresa Soluciones Rockwell S.L . El objeto social de esta empresa es la intermediación en el sector del plástico. En esta nave, agentes de la Guardia Civil incautaron máquinas procedentes de EPS, en concreto: 1- Impresora Plexografica de Tambor Central Mod. FJ2108, 8 colores nº serie 2543, 2- Laminadora sin Solventes, Modelo Entry 1300, nº serie 2676, 3- Sist. Laser Lavado de Cilindros 1500 mm, Mod. SILCL nº 200040624, Marca INELME nº de fabricación 20040624. 4- Carretilla Elevadora Marca Linde Mod. E-16-02 de 1600 kg nº de serie H2x335k04610, 5- Calandra Bobinadora 1.600 mm. 6- Calandra 900 mm, 7- Torno Marca OPTINUM DREHMASCHINE D 460x2000 340 2200. Estas máquinas se corresponden con las inventariadas por la administradora concursal enumeradas mas arriba con los números: 1,2,5,9, 18 y 20, y que los acusados habían entregado a Felipe. Y en el interior de la nave, trabajando estaban Victor Manuel, Gaspar, Gines y Gumersindo. (A los folios 115 y ss constan las fotografías de las máquinas).

En fechas posteriores se comprueba que han desaparecido otras máquinas de la empresa y que estaban relacionadas en el inventario realizado por la administradora concursal, en concreto faltaba: 009 Macro Gunters uno (sección perforadoras), 010 Macro Gunters dos (sección perforadoras) PCM0020 Rebobinadora Kampf (sección rebobinadora). 022 Rebobinadora Uni 1600 (sección rebobinadora). 023 Montadora Cliches (sección impresoras), 024 Máquina Laser (sección rebobinadora), 028 Prensa 1 Zingerlemetal (sección cortadoras) 029 Prensa 2 Jovisa (sección cortadoras), 033 Lavadora de Tinteros Marca IST, Modelo Standard (sección impresoras) un Compresor/Secador grande, Marca posiblemente Káiser de color gris, y un turismo marca Seat, Modelo León, matrícula .... FHY. (vehículo que tiene una orden de precinto en el ordinario 613/10 Pieza Separada de Medidas Cautelares del Juzgado Mixto nº 1 de Santa Fe, y no estaban en las instalaciones de la empresa Embatec en el polígono industrial San Roque de Blanca (Murcia), pues agentes de la Guardia Civil se personan en dichas instalaciones el día 10 de Mayo de 2.012 y encuentran solo tres máquinas, que fotografían y que son: 1) Máquina nº de serie 823/06,CARINT-CARGAF, 2) la Máquina tipo TAGA-1500 6/120, nº de referencia 12282, COMEXI, y 3) la Máquina nº de serie SR513/333/82. TITAN, (Folios 1147 y 1148) y que no coinciden con las que inventarió la administradora concursal en su primera visita a la nave de EPS.

La maquinaria que los acusados han hecho desaparecer de los bienes de la masa concursal tenía un valor superior a un millón de euros, si bien ahora tendrá menos valor por la depreciación lo que supone un perjuicio a los acreedores, y la maquinaria que entregaron a Felipe superaba los 225.000 euros.-

El inventario de la masa activa en el concurso es de 14.728.669'35 euros, mientras que el de créditos es de 18.583.255 euros, siendo el déficit patrimonial de 3.854.586'33 euros.

EPS tiene relaciones comerciales con otras empresas de las que es accionista, y a las que ha desviado materia prima o fondos descapitalizando la empresa EPS, así a la empresa Ingeniería y Distribución EPS Huelva S.A, inscrita en le Registro Mercantil el 8 de Junio de 2.008, -de la que también tienen acciones y es consejero Ángel Daniel- le han suministrado maquinaria para su venta, pues consta que a fecha 10-1-210, el saldo a favor de Granada era de 114.866'37 euros. En 31.3.2010 se contabiliza una factura de comisiones por venta de maquinaria, no justificada, con lo que el saldo pasa a ser de 38.253'63 euros

La empresa Soluciones Rockwell S L. (consta al folio 1047) es una empresa donde se encuentra por la Guardia Civil maquinaria inventariada por la administradora del concurso, y su objeto social es el comercio al mayor y menor y la intermediación en la compraventa y comercio de todo tipo de embalajes, envoltorios, envases, soportes o cualquier otro medio físico de igual o análoga finalidad, y fue constituida el 6-8-2002, por Bernardo. Esta empresa no tenía maquinaria, y Bernardo cesa en su actividad de intermediario y pasa a trabajar para EPS Granada, reanudando su actividad, dedicándose ya a la transformación del plástico, después de ser despedido de EPS y después de que Felipe le entregara máquinas procedentes de EPS. Al día de hoy la empresa es propiedad al 100% de Felipe.

El 3 de Noviembre de 2.006 crean la empresa distribuidora EPS Almería S.A. (folio 1.064) siendo el principal accionista SPS S.A. siendo su presidente Ángel Daniel. EPS Granada realiza préstamos a EPS Almería para la construcción o compra de una nave, y estos préstamos se compensan con acciones. EPS Almería sigue debiendo en 2.010, la cantidad de 234.118 euros. Esta empresa también la venden el 22-12-09 a Florencia.

La empresa Embalajes Técnicos Plásticos S.L. tiene el mismo objeto social y fue creada en Murcia el 14-2-2000, y entre el año 2.004 a 2007 EPS adquiere acciones de Embatec contando con un 51% de la sociedad, pero durante el año 2.007 EPS le suministra material y envíos de tesorería generando una deuda Embatec con EPS de mas de 3.900.000 euros, por lo que EPS decide tomar el control de Embatec y compensa ese crédito con acciones, pasando a tener el 98% de Embatec, siendo la deuda de Embatec con EPS a finales de 2.010 de 3.377.534 euros. Embatec también se encuentra en concurso necesario desde el 3-5-2011.

Artepack Andalucía S.A. es otra empresa con la que mantiene relaciones, y de la que Ángel Daniel era consejero y también esta en concurso voluntario. A fecha 30-9-09 EPS debía a Artepack 63.632'43 euros por ventas de mercancías. Se entregan entre ellos pagarés que no están justificados con facturas.-

A partir de 2.008 disminuyen de ventas pero no los gastos. La partida de aprovisionamientos practicamente iguala a las ventas en 2.008, superando a éstas en 2.009, sin embargo no existía stock ni de materias primas ni de productos terminados cuando la administración concursal se hizo cargo de la gestión y sin embargo consta en la contabilidad stock y devoluciones de mercancías que deberían estar físicamente en la empresa, pues consta que la Empresa San Print, de la que Ángel Daniel es consejero, y que también está en concurso, recibe una mercancía de EPS y un año y nueve meses después devuelve la misma mercancía, y consta que a 31-7-2009 hacen liquidación de deudas y EPS aparece con saldo cero, sin embargo en el listado de acreedores de la administración concursal aparece Sant Print con un crédito de 1.224.333 euros, sin justificación alguna.

Crecen los gastos de explotación y decrece la producción, llegando a tener una deuda con los querellantes por suministro de materia prima por importe de 703.934'38 euros con la empresa Polipropigal, 990.784'94 euros con Poligal de Galicia y 7.426.405'92 euros con Comercial Internacional de Polipropileno. Existen gastos, tales como los de electricidad y comisiones por venta de maquinaria no acreditados.

Los socios, se incrementan los sueldos cuando la cifra de ventas disminuye, así en 2.007 los sueldos de los socios eran de 131.533'11 euros, en 2.008 pasan a 206.144'25 euros, en 2.009 se aumentan a 458.224'53 y en 2.010 son de 273.057'21 euros.

En la cuenta de servicios profesionales se han realizado cargos sin justificantes de gasto y pagado comisiones de las que se desconoce su origen o no han sido acreditadas según la AEAT. Se pasa de 48.182 euros en 2.007 a 660.715 euros en 2.008, a 128.843 euros en 2.009 y a 649.026 euros en 2.010, es decir a menor actividad se incrementa esta cuenta sin justificación alguna. Folio 1836.

La partida correspondiente a trabajos realizados por otras empresas pasa de 307.143'34 euros en 2.007 a 2.286.471'21 euros en 2.008 y a 1.133.195 euros en 2.009. que tampoco se justifica.

La partida de otros gastos de explotación es de 1.894.480'87 euros en 2.008, de 631.387'18 euros en 2.009 y e 708.752'64 euros en 2.010

La partida de Créditos a empresas del grupo por importe de 580.888'70 euros tampoco se justifica.

De la partida de inmovilizado material, en concreto maquinaria e instalaciones técnicas, que es una de las partidas mas importantes del activo resulta que existen elementos inventariados y no localizados por importe de 662.074'07 euros, que los acusados han hecho desaparecer de la masa concursal".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Debemos de condenar y condenamos a Ángel Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia del art 260.1 del CP a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53 del CP, y como autor criminalmente responsable un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1, 5ª del Código Penal a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art 53 del CP, y al pago de una sexta parte de dos tercios de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Debemos de condenar y condenamos a Victor Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia del art 260.1 del CP a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53 del CP, y como autor criminalmente responsable un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1, 5ª del Código Penal a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53 del CP, y al pago de una sexta parte de dos tercios de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Debemos de condenar y condenamos a Carla, como autora criminalmente responsable de un delito de insolvencia del art 260.1 del CP a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53 del CP, y como autora criminalmente responsable un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1, 5ª del Código Penal a la pena de un añode prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art 53 del CP, y al pago de una sexta parte de dos tercios de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Debemos de condenar y condenamos a Alberto, como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia del art 260.1 del CP a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53 del CP, y como autor criminalmente responsable un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1, 5ª del Código Penal a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53 del CP, y al pago de una sexta parte de dos tercios de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Debemos de condenar y condenamos a Jesús Luis, como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia del art 260.1 del CP a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53 del CP, y como autor criminalmente responsable un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1, 5ª del Código Penal a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53 del CP, y al pago de una sexta parte de dos tercios de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Debemos de condenar y condenamos a Abelardo, como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia del art 260.1 del CP a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art 53 del CP, y como autor criminalmente responsable un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1, 5ª del Código Penal a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53 del CP, y al pago de una sexta parte de dos tercios de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Y debemos de absolver y absolvemos a Ángel Daniel, Victor Manuel, Carla, Alberto Jesús Luis y a Abelardo del delito de estafa del que venían acusados declarando de oficio un tercio de las costas procesales.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de los condenados, Ángel Daniel, Victor Manuel, Abelardo, Carla, Alberto, Jesús Luis, anunció su propósito de interponer recurso de casación, el mismo se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por la defensa de los condenados, Ángel Daniel, Victor Manuel, Abelardo, Carla, Alberto, Jesús Luis, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero. - Por quebrantamiento de forma. Utilizando la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción articulo 24.1 y 2. de la Constitución Española, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías utilizando los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Segundo. - Por infracción de ley. Vulneración del principio acusatorio, por la vía del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. Vulneración del derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías contenidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 260.1 del Código Penal. Este motivo, a su vez, se subdivide en dos submotivos, inexistencia del delito concursal por ausencia de los elementos del tipo y especialmente ausencia del elemento del injusto e incongruencia omisiva y vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva.

Cuarto. - Por infracción de ley y quebrantamiento de forma, al amparo del los artículos 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal

Quinto.- Por infracción del Ley, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial y al amparo de los dispuesto en los artículos 849, 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 27 y siguientes del Código Penal, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia y ausencia de motivación en la participación de los acusados en los hechos.

Sexto.- Por infracción de Ley de los artículos 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.6ª Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 4 de abril de 2018, solicitó la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente la desestimación, impugnado de fondo los motivos del recurso. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo por providencia de fecha 6 de noviembre, se celebró la votación prevenida el día 29 de noviembre de 2018 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Frente a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que ha condenado a los recurrentes por la comisión de un delito de insolvencia punible y de un delito de apropiación indebida, se ha interpuesto el recurso de casación que nos corresponde examinar, en el que se invocan seis motivos de impugnación.

El primero de los motivos, articulado al amparo del artículo 850.1º y 852 de la LECrim, se denuncia la violación de los artículos 5.4 de la LOPJ y 24.1 de la Constitución Española, en relación a la garantía de un proceso público en el que se puedan utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa. Se alega que se propuso en tiempo y forma prueba pericial, que fue rechazada por auto de 05/07/2016 y, posteriormente, al inicio de la sesión del juicio oral, prueba que se considera imprescindible para la defensa.

2. A fin de dar una cumplida respuesta a este motivo consideramos necesario hacer una referencia sucinta a los hitos procesales relacionados con esta queja.

   En el escrito de defensa se interesó la práctica de prueba pericial económica, alegando que no habían tenido oportunidad de intervenir en la designación de peritos y que era necesaria esa prueba para analizar documentos que no habían sido contemplados por los peritos oficiales y de los que habían tenido noticia a través de la administración concursal (folios 2147 y siguientes). La petición fue rechazada por considerar que esa prueba suponía hacer un peritaje en base a documentos no aportados a la causa y sobre los que las partes no se habían pronunciado previamente (folio 5 vuelto del rollo de apelación).

   Al inicio de la sesión de juicio la petición fue reiterada y en este caso también fue denegada, alegando el Tribunal que era sorpresiva ya que el peritaje se había hecho en diciembre de 2016 y desde esa fecha hasta el momento del juicio (29/09/2017) podía haber sido aportado para conocimiento de las partes. La presentación de última hora impedía a las partes, según la resolución judicial, examinar su contenido con la suficiente antelación. No obstante, el documento fue aportado por medio de Lexnet el 25/09/17, si bien no ha sido valorado por el Tribunal. Una vez que fue denegada la aportación del informe, el Letrado de la defensa interesó la aportación de un escrito que contenía las preguntas que se pretendían haber hecho al perito, a efectos de dejar constancia de la necesidad del informe, y también se le denegó esa petición, alegando que la lista de preguntas debería haber sido aportada al tiempo de formular la petición de prueba y no con posterioridad, una vez que ésta había sido denegada.

3. La prueba pericial interesada en el escrito de calificación provisional de la defensa debió ser admitida. Era pertinente y útil, y fue propuesta en tiempo y forma adecuadas.

   Dado que en el Procedimiento Abreviado los documentos se pueden aportar hasta el mismo momento del juicio, conforme al artículo 785.1 de la LECrim, ningún obstáculo debería haber para la presentación y práctica de un informe pericial por más que éste pueda analizar documentos no obrantes en la causa. Lo relevante debería ser que el informe se presente con la suficiente antelación y pueda ser objeto de debate contradictorio en el plenario.

   La prueba pericial también debió admitirse al inicio del juicio oral, ya que, si no se admitió en la fase de formalización de las pretensiones, que era el momento natural para la proposición, es lógico que la Defensa considerara que no se le iba a admitir la pericia en momentos anteriores al juicio, por lo que la justificación del Tribunal de que la presentación era extemporánea es de todo punto inadmisible. La preservación de los derechos de las demás partes pudo hacerse mediante la suspensión del juicio o dejando la práctica de la pericial para la última sesión.

   Tampoco es estimable la alegación de que la pericia había sido denegada previamente, dado que la ley no articula recurso contra la denegación de una prueba en el trámite de conclusiones provisionales y permite que la misma cuestión pueda replantearse en el juicio ( artículo 785.1 párrafo 2º de la LECrim), por lo que la valoración del Tribunal no debería haber versado sobre la admisibilidad del informe pericial sino sobre su pertinencia y necesidad.

   Por último, debe indicarse que la pericia era pertinente en consideración a la estrategia de la Defensa. Se enjuiciaba un delito concursal y otro de apropiación indebida y, especialmente en relación con el primero de los delitos, es de todo punto razonable que la Defensa pretenda acreditar mediante prueba pericial las operaciones mercantiles realizadas por los acusados a fin de tratar de acreditar su sentido económico y su licitud. Cuestión distinta es que sus conclusiones sean estimadas por el Tribunal. La pertinencia de la prueba debe analizarse desde la perspectiva de la estrategia de la defensa, ya que de otra forma se privaría a ésta de combatir los argumentos fácticos de la acusación. Como dijera esta Sala en STS 459/2008, de 2 de diciembre, "el objeto del proceso, en función del cual se determina la pertinencia, es concepto unitario y global que viene determinado por el conjunto de las alegaciones de todas las partes, incluidas lógicamente las de la acusación, siendo por ello también pertinentes las pruebas de la defensa dirigidas a contraprobar lo alegado por la acusación o a desvirtuar las pruebas de que ésta intenta valerse".

4. A pesar de las consideraciones anteriores, cuando por vía de recurso tenemos que determinar si la denegación de una prueba debe conducir a la nulidad de todo el juicio, no basta que la prueba se haya denegado indebidamente, como en este caso, sino que debe analizarse si la prueba en cuestión es indispensable, en el sentido de que su práctica hubiera tenido una incidencia real en el fallo de la sentencia.

   En efecto, como recuerda una reciente sentencia de esta Sala (STS 719/2017, de 31 de octubre, con cita de la STS 545/2014, de 26 de junio) " para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el

   art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón."Y en la misma resolución citada se precisa que "en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".Esta posición doctrinal es congruente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, en STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor". También tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

5. En nuestro caso contamos con el informe pericial aportado por la Defensa, que fue incorporado a autos a través de LEXNET (FOLIOS 240-282, del rollo de Sala de la Audiencia Provincial) lo que nos permite hacer una valoración sobre su indispensabilidad.

   Como se razonará extensamente en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, las acciones que justifican la atribución a los acusados del delito concursal son variadas, tales como la injustificada subida de salarios, la falta de justificación de importantes partidas de gastos (cuenta de servicios profesionales, cuenta de trabajos realizados por otras empresas, importantes gastos de explotación no justificados, créditos realizados a otras empresas), desaparición de maquinaria, adquisición de acciones de EMBATEC con compensación parcial de deudas de esa empresa, falta de presentación de cuentas y ausencia de libros de contabilidad desde 2009.

   El informe en cuestión no se refiere de forma significativa a esos aspectos fácticos que son los que finalmente han conducido a un pronunciamiento de condena. En efecto, el informe presentado por la Defensa hace un análisis de la historia económica y cifra de ventas de EPS, analiza la relación que dicha empresa tuvo con otra participada (EMBATEC), se hacen unas referencias muy generales a los gastos de la mercantil EPSA, remitiéndose al informe de la Administración Concursal, sin aportaciones adicionales, se hace una referencia a la formación y existencia del grupo empresarial dirigido por EPS y se mencionan las relaciones de EPS con sus principales acreedores. Es cierto que el informe considera acreditados determinados gastos como los de "electricidad", cuya justificación se cuestiona en la sentencia, pero el informe no hace sino validar tales gastos por su declaración a efectos de tributación del IVA pero no precisa con detalle la justificación de los gastos cuestionados por las acusaciones en relación con la decreciente facturación de la empresa, ni tampoco concreta la justificación real y documental de tales gastos. Se realizan afirmaciones genéricas sin soporte alguno.

   El informe pericial no analiza ni realiza aportaciones significativas sobre los hechos tomados en consideración por el Tribunal de instancia para efectuar su pronunciamiento por lo que, de haber sido admitido, no hubiera tenido incidencia alguna sobre el fallo judicial, razón que conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.

El segundo motivo del recurso, que utiliza el cauce procesal previsto en los artículos 850.1º y 852 de la LECrim, censura la sentencia por violación de los artículos 5.4 de la LOPJ y 24.1 y de la Constitución Española, por cuanto los recurrentes han sido condenados por un delito de insolvencia punible, por el que no fueron previamente acusados. Se aduce que en los escritos de calificación provisional de la Acusación Particular y del Ministerio Fiscal sólo se acusó del delito de apropiación indebida a doña Modesta y que, de forma sorpresiva, se modificó la calificación en el trámite de conclusiones definitivas, acusando a todos los acusados del delito de apropiación indebida.

Los hechos que sustentan esta alegación son ciertos, pero debe recordarse que las conclusiones provisionales pueden ser modificadas en el trámite de conclusiones definitivas para adaptar la pretensión acusatoria al resultado de la prueba practicada en el plenario.

En efecto, la LECrim en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ).

Con mayor precisión la LECrim establece en el artículo 788.4 para el procedimiento abreviado que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes".

No cabe duda de que este precepto y, nos ceñimos a su tenor literal, parece que permite exclusivamente un cambio de tipificación o un cambio en el grado de participación o en las circunstancias de agravación, pero la jurisprudencia ha ampliado su ámbito admitiendo también un cambio de atribución de los hechos, siempre que éstos hayan sido objeto de debate y prueba en el propio juicio. El cambio de calificación en el trámite de conclusiones definitivas no es tanto un problema de principio acusatorio como un problema vinculado al derecho de defensa.

Como recuerda la STS 737/2016, de 5 de octubre, "es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87 , 16.5.89 , 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89 , 30.6.92 , 14.2.94 , 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 )".

La STS.1185/2004 de 22 de octubre, añade que "tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento".

El cambio de calificación se conecta con el derecho a ser informado de la acusación, pero se considera que se trata de una relación instrumental, de forma que la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no a momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC 141/86 de 12 de noviembre, 11/92 de 27. 1 , 278/2000 de 27 de noviembre).

Y como señala STC 20/2003, de 10 de febrero, " debido a la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa, es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión, de tal modo que si el defensor del recurrente estimaba que la modificación incluida en las conclusiones definitivas por las acusaciones era sorpresiva y, por ello, no le era posible defenderse adecuadamente de ella, debió solicitar, conforme al art. 793.7 LECrim , la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa" (por todas, STC 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 15)

A la luz de estas consideraciones jurisprudenciales, si bien es cierto que en el caso que examinamos se produjo un cambio de calificación en el trámite de calificación definitiva, no por ello se produjo una lesión del derecho de defensa en tanto que nueva calificación versó sobre unos hechos (apropiación indebida) que fueron objeto de investigación en la fase de instrucción y también fueron objeto de prueba y debate durante el plenario.

Si la defensa estimaba que la acusación era sorpresiva y que para contrarrestarla debía proponer y practicar nueva prueba, debería haber utilizado el cauce previsto en el artículo 788.4 de la LECrim, interesando la suspensión y proponiendo nueva prueba. Al no haberlo hecho carece de relevancia la queja que ahora se formula, razón por la que este motivo no puede ser estimado.

Seguidamente se formula un nuevo motivo de impugnación, a través del cauce previsto en el artículo 849.1 de la LECrim por infracción de ley, que se descompone en dos submotivos.

1. El primero de ellos refiere la indebida aplicación del artículo 260.1 del Código Penal. Se alega que "en el caso que nos ocupa, más allá de los datos económicos ofrecidos por la Administración Concursal necesarios para la tramitación del concurso, ninguna prueba se ha practicado en el plenario tendente a determinar de una parte el conocimiento y voluntad de agravar la situación de insolvencia y, de otra parte, el perjuicio a los acreedores". Se alega también que "no existe constancia en el proceso que nos ocupa de la concurrencia en todos los acusados del elemento intelectivo del dolo, entendido como conocimiento de la causación o agravación de la crisis económica con infracción de la gestión ordenada".

2. Según recuerda, entre otras muchas, la STS 122/2014, de 24 de febrero, la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es precisamente la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley. Por tal motivo cuando "el recurso de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables".

3. En el caso que centra nuestro examen se ha condenado a los recurrentes por la comisión de un delito de concurso punible, regulado en el artículo 260 del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, dado que los hechos datan de fechas anteriores a la entrada en vigor de la reforma introducida en el Código Penal por la referida ley.

   El derogado artículo 260 CP era del siguiente tenor literal: " El que fuere declarado en quiebra, concurso o suspensión de pagos será castigado con las penas de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actué en su nombre".

   Para la exigencia de responsabilidades penales se requiere una previa declaración judicial de concurso, quiebra o suspensión de pagos, sin que pueda exigirse, como en la legislación anterior a 1995, que haya recaído sentencia en la pieza de calificación. La actuación del sujeto activo debe haber causado o agravado dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia. Hay una doble situación de hecho sobre la que ha de operar la actuación del sujeto activo: una crisis económica o una situación de insolvencia, que no son conceptos jurídicos equivalentes, y hay también una doble posibilidad en la actuación del sujeto activo, causar o agravar la crisis o la insolvencia.

   La STS 1105/2006, de 20 de noviembre, define la conducta típica como " la situación en que el patrimonio del autor haya sido incrementado con deudas injustificadamente desde el punto de vista de la conducción comercial cuidadosa de los negocios y con ello producido una situación que le impida hacer frente a sus obligaciones exigibles o bien que del patrimonio se hayan detraído bienes o dinero en forma injustificada. Es decir, en todo caso, requiere que el autor haya producido mediante sus acciones una disminución del patrimonio, no compensada por beneficio alguno".

   El concepto de "crisis económica" es más amplio que el de insolvencia, pero como la tipicidad penal se vincula con una situación de insolvencia declarada judicialmente, resulta razonable interpretar el concepto de crisis con la situación de "insolvencia inminente".

   Como ya hemos dicho, no sólo se castiga la actuación del sujeto que cause dolosamente la crisis o insolvencia sino también cuando la agrave. La causación es un concepto fácilmente aprehensible y supone la existencia de un vínculo causal entre la crisis o insolvencia y la actuación del sujeto activo. No obstante, lo anterior, la insolvencia suele ser multifactorial por lo que la conducta del autor debe ser relevante desde el punto de vista causal para que pueda atribuírsele el resultado.

   Plantea más problemas el concepto de agravación que puede tener distintos significados, especialmente en su vinculación con la declaración judicial, ya que puede entenderse la agravación como toda actuación posterior que ahonde en la situación de crisis o insolvencia previas o como toda aportación anterior o posterior a una insolvencia cuando ésta tenga un origen multifactorial.

   Como señala la STS 494/2014, de 18 de julio, el delito previsto en el art. 260.1 del CP "puede ser cometido, tanto por aquel que provoca o agrava la insolvencia que preexiste y determina la declaración de concurso, como por quien, una vez declarado el concurso, ejecuta actos en fraude de acreedores que intensifican la situación de insolvencia que está siendo objeto de tratamiento jurisdiccional en el ámbito civil. Dicho con otras palabras, la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal. Pero también puede adquirir un carácter intraconcursal o postconcursal".

   Se ha discutido doctrinalmente si este tipo penal es un delito de lesión o de peligro. La jurisprudencia ha zanjado esta polémica. Así, entre otras, la STS 1018/2008, de 26 de octubre afirma que el perjuicio a los acreedores es un elemento del tipo y lo razona de la siguiente forma: " con relación al perjuicio a los acreedores, realmente este requisito no resulta propiamente de una primera aproximación interpretativa al contenido del tipo que se encuentra incluido en el art. 260.1 del Código penal , pero creemos indudable su concurrencia. Primeramente, porque este delito lo es de resultado, ya que requiere la causación de una crisis económica o una situación de insolvencia, que debemos considerarla como "generalizada" (derivada del propio concepto del concurso)... y en segundo lugar, porque el apartado 2 del citado art. 260 , nos ofrece la pauta del "perjuicio inferido a los acreedores", para graduar su penalidad, teniendo en cuenta su número y condición económica, pero dando por supuesto que, siempre, tendrá que haber algún perjuicio a los acreedores, lo que, además, es de toda lógica, pues en caso contrario no se comprendería la razón de penalizar este comportamiento.

   El delito previsto en el artículo 260 es doloso y el dolo ha de comprender lógicamente todos los elementos del tipo, incluyendo el resultado material que, como hemos referido antes, es dual: la situación de insolvencia y el perjuicio efectivo a los acreedores. Sin embargo, este tribunal ha declarado cuando el artículo 260 CP utiliza la expresión "dolosamente" no se refiere a un elemento de la culpabilidad sino a una actuación fraudulenta.

   En efecto, la STS 40/2008, de 25 de enero, indica que " dolosamente no puede ser entendida estrictamente en el concepto de "dolo" (como elemento de la culpabilidad), pues el delito lo es, por imperativo del art. 12 del Código penal , ya que "las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley", y aquí no existe tipo imprudente. De modo que el concepto de este "dolo" no es éste, sino la equiparación con el fraude, esto es, la ley debe interpretarse en el sentido de que la conducta del deudor esté presidida por la intención de perjudicar (dolosa y fraudulentamente) a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos, originándose un perjuicio patrimonial".

   En la misma dirección la STS 237/2004, de 26 febrero, citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre, recuerda que "este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas".

4. En el supuesto que centra nuestro examen casacional, el relato fáctico de la sentencia impugnada refiere unos hechos que sin margen de duda son subsumibles en el delito de insolvencia punible del referido artículo 260 CP.

   El relato fáctico de la sentencia de primera instancia describe, en síntesis, los siguientes hechos:

   1. La sociedad Especialidades Plásticas del Sur S.A. (en adelante, EPS) hasta 2007 fue una empresa viable y solvente con resultados positivos; en 2008 se empezaron a producir impagos y a finales de ese año el auditor informa a los miembros del Consejo de Administración que están en situación de causa de disolución al disminuir el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, salvo que se adopten decisiones de relevancia como una necesaria ampliación de capital.

   2. En 2009 no se presentan cuentas y el 22/12/2009 todos los accionistas venden sus acciones mediante escritura pública a doña Florencia, en paradero desconocido, por una cantidad insignificante y con la condición resolutoria de que en el plazo de seis meses se resolvería la venta si no se cancelan los avales prestados por los socios ante las entidades financiaras, sin que se haya resuelto la venta por tal motivo y todos los miembros del Consejo de Administración continúan en la empresa como empleados.

   3. El 24 de septiembre de 2010 la sociedad fue declarada en concurso necesario por el Juzgado Mercantil de Granda en el procedimiento concursal 274/2010. En dicho procedimiento se comprueba que la masa activa del concurso era de 14.728.669' 35,-€ y las deudas ascendían a 18.583.255,-€ con un déficit patrimonial de 3.854.586' 33,-€.

   4. Las actuaciones que han agravado la situación de insolvencia son las siguientes:

   - Cuando los administradores concursales tomaron posesión de su cargo contablemente existía un stock de materias primas y productos terminados que, sin embargo, no se encontraban físicamente en la empresa.

   - En la contabilidad se reflejan gastos no acreditados como los de electricidad y comisiones por venta de maquinaria

   - A pesar de la situación de crisis todos los socios se subieron los sueldos pasando de 131.533,11.-€ en 2007; a 206.144' 25,-€ en 2008, 458.224' 53,-€. en 2009 y 273.057' 21,-€. en 2010.

   - En la cuenta de servicios profesionales se han realizado cargos no justificados por importes muy relevantes: Se pasa de 48.182,-€. en 2007, a 660.715,-€. en 2008, 128.843,-€. en 2009 y 649.026,-€. en 2010.

   - Lo mismo ocurre en la cuenta de trabajos realizados por otras empresas que pasa de 307.143'34,-€. en 2007, a 2.286.471'21,-€. en 2008 y 1.133.195,-€. en 2009.

   - La partida de gastos de explotación no justificados es de 1.894.480,-€. en 2008, de 631.387'18,-€ en 2009 y de 708.752'64,-€. en 2010

   - Tampoco se justifica la partida de créditos a otras empresas por importe de 580.888'70,-€.

   - En el capítulo de inmovilizado material, en concreto, de maquinaria e instalaciones técnicas no aparecen equipos por importe de 662.074' 07,-€.

   - Sin justificación económica, se decide comprar las acciones de la mercantil Embalajes Técnicos Plásticos SL (Embatec), que era una empresa que tenía deudas por EPS en cuantía de 3.900.000,-€., reduciéndose la deuda a 3.377.000,-€., dándose la circunstancia de que esta empresa estaba en una mala situación económica hasta el punto de que también fue declarada en concurso necesario el 03/05/2011.

   - La empresa no presentó los libros de contabilidad y desde 2009 no se presentaron ni aprobaron las cuentas.

   Todos estos hechos que tienen un reflejo expreso en el relato fáctico de la sentencia y que en la fundamentación jurídica se justifican mediante una correcta valoración probatoria permiten afirmar, sin margen de duda razonable, que todos los condenados realizaron de forma conjunta actos que vaciaron patrimonialmente la empresa de forma significativa, agravando la situación de insolvencia que se detectó a finales de 2008.

   En el recurso se cuestiona que la sentencia no especifica la actuación de cada uno de los condenados, afirmación que tampoco puede tener favorable acogida porque hay elementos suficientes para determinar que la estrategia seguida por todos ellos fue común y así se declara expresamente en la sentencia.

   Hay alguno hechos muy significativos que muestran con toda evidencia la actuación conjunta. En efectos, todos vendieron a la vez su acciones a una persona en paradero desconocido sin que conste que esa venta tuviera por finalidad el reflotamiento de la empresa y todos ellos continuaron en la misma como empleados, sin duda como estrategia directamente dirigida a cesar en su condición de administradores antes del concurso para evitar la declaración de responsabilidades patrimoniales individuales; todos ellos también de forma conjunta se subieron en sueldo en cantidades desorbitadas también sin justificación económica, dada la grave situación en la que se encontraba la empresa y todos diseñaron la estrategia seguida como lo evidencia, por ejemplo, la declaración testifical de uno de ellos, Victor Manuel, quien manifestó que todos conocían la marcha de la empresa, todos eran conscientes de lo que pasaba, si bien cada uno desempeñaba una función, todos tenían acciones de EMBATEC, y la declaración testifical de Alberto, quien manifiesto que estaban en causa de disolución y que se reunían mucho los seis socios.

   Y también hay evidencias que acreditan por sí mimas la intención defraudatoria hacia los acreedores, exigida como dolo específico del tipo penal previsto en el artículo 260 CP.

   No sólo la totalidad de los actos descritos, valorados de forma conjunta, evidencian esa intención sino algunos más concretos que ponen de manifiesto de forma nítida esa estrategia defraudatoria como la desaparición del inmovilizado o de las materias primas y productos terminados, la subida generalizada de sueldos y la desaparición de los libros de contabilidad.

   Frente a estos argumentos en el recurso se cuestiona la subsunción jurídica y la atribución común a todos los acusados sin argumentos de peso, sin indicar por qué motivos esa subsunción no es procedente. La sentencia ha realizado un relato pormenorizado de la evolución de la empresa, indicando también con precisión qué hechos han sido determinantes para establecer la relevancia penal de las conductas enjuiciadas y la participación conjunta de todos los acusados, todo ello mediante una valoración probatoria correcta y razonable, lo que conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

En el apartado segundo del tercer motivo de impugnación se alega que las conductas enjuiciadas están tipificadas en el vigente artículo 259.1 del Código Penal, que es más beneficioso que el artículo 260 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, por lo que debería aplicarse retroactivamente la norma penal más favorable, añadiéndose que no cabe la aplicación de la agravación prevista en el artículo 259 bis del texto penal actualmente en vigor porque no se han acreditado la concurrencia de las circunstancias previstas en el precepto últimamente citado. Se insiste en que no se ha realizado ningún esfuerzo para justificar la participación individualizada de cada condenado y que el plenario se centró en el interrogatorio del gerente de la sociedad, limitándose "la declaración del resto de acusados a determinar su puesto en la empresa, su conocimiento sobre la situación de insolvencia y su conocimiento sobre el informe de auditoría del año 2008, sin efectuar indagación alguna en orden a determinar la participación concreta, real y efectiva de cada uno de los acusados en el delito imputado", de lo que se coge que la actuación de los acusados no fue dolosa sino, en todo caso, imprudente.

En el fundamento jurídico precedente ya hemos expresado que la sentencia de instancia atribuye el delito concursal a todos los acusados de forma conjunta y que esa atribución se encuentra plenamente justificada en función de hechos acreditados que permiten inferir sin margen de duda razonable la actuación concertada de todos ellos en el conjunto de acciones que han producido como resultado la agravación de la insolvencia.

Se pretende, por otra parte, la aplicación retroactiva del vigente artículo 259 del Código Penal, según redacción introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que castiga el delito concursal o de bancarrota con la pena de prisión de 1 a 4 años y multa de 8 a 24 meses, inferior a la establecida en el anterior artículo 260 CP, precepto que es el que se ha aplicado en la sentencia impugnada.

Los recurrentes pretenden la aplicación del nuevo tipo básico del delito concursal, que establece una pena sensiblemente inferior a la aplicada en la sentencia, y consideran que no puede apreciarse ninguna de las circunstancias de agravación del nuevo artículo 259 bis CP, que conllevarían la aplicación de una pena igual a la del precepto derogado. En este último supuesto no habría razón para aplicar retroactivamente la pena actualmente vigente, porque no sería más favorable que la pena aplicada en la sentencia.

Este planteamiento no es admisible y ello porque los hechos probados de la sentencia de instancia, aun sin decirlo de forma expresa, describen un perjuicio a los acreedores muy superior a los 600.000 euros por lo que, de aplicarse los tipos actualmente vigentes, la pena de posible imposición sería exactamente la misma que en la normativa derogada, esto es, prisión de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses. En efecto, en relato fáctico de la sentencia impugnada, que debe ser respetado cuando se utiliza el cauce casacional de la infracción de ley, se recogen actuaciones fraudulentas en perjuicio de los acreedores muy por encima de los 600.000,-€. en capítulos como "pagos a servicios profesionales, trabajos realizados a otras empresas, créditos no justificados a otras empresas o desaparición de inmovilizado material", entre otros. De aplicarse la normativa penal actualmente vigente se debería imponer una pena igual a la impuesta con la normativa vigente al tiempo de la comisión del delito. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

1. A través del cauce impugnativo de los artículos 849 y 850 de la LECrim se denuncia la indebida aplicación el artículo 252 y 250 del Código Penal. En el desarrollo argumental de este motivo de queja se alega que la conducta que ha dado lugar a la condena por delito de apropiación indebida debe quedar englobada o subsumida en el delito concursal.

En este motivo de censura se argumenta que en el delito de insolvencia punible la declaración de concurso es el hito cronológico final, es decir, es la meta del discurrir comisivo que tipifica (así STS 760/2015). De ahí que se afirme ( STS 40/2008, de 25 de enero) que la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de los acreedores, junto a falsedades documentales o resultantes en la contabilidad), dirigido todo ello a una insolvencia generalizada del deudor, que se causa o se agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente concurso) declarado judicialmente. Se alega que "según tal relato de hechos, la conducta de disponer de activos patrimoniales de la sociedad, en todo caso, se encuentra contemplada y por tanto subsumida tanto en el artículo 260 - en su anterior redacción- como en el artículo 259 del P. LO 1/2015 de 30 de marzo, y que debe aplicarse el principio de consunción del artículo 8.3 CP." Se afirma también que en el hipotético caso de que los actos de disposición de los bienes resultaren posteriores a la declaración de concurso, la conducta no podría ser constitutiva de un delito de apropiación indebida - por cuanto no concurren los elementos típicos del delito - sino de un delito postconcursal regulado expresamente en el actual artículo 260 del Código penal, delito por el que no han sido acusados los hoy condenados. El recurso también se extiende en considerar que, al igual que en delito concursal, la sentencia incurre en falta de motivación respecto de la participación de cada acusado y de la individualización de la pena.

2. Según dijimos en la STS 760/2015, de 3 de diciembre, "en el delito del artículo 260, la declaración de quiebra es el hito cronológico final, es la meta de la discurrir comisivo que tipifica; no el momento inicial o casilla de salida que presupone el recurrente; así la STS núm. 40/2008, de 25 de enero , expresamente refiere que "la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de los acreedores, junto a falsedades documentales o resultantes en la contabilidad), dirigido todo ello a la insolvencia generalizada del deudor, que se causa o se agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente, concurso) declarado judicialmente. Más allá no se extiende el delito. Los hechos posteriores que puedan ser ilícitos penales, tendrán por consiguiente otra calificación jurídica, pero ya no podrán ser objeto de consideración en el concurso o quiebra fraudulenta (por emplear la terminología anterior). De ahí que el Código penal, en el art. 259 del Código penal , para cubrir este vacío, incrimine los actos que lleven a cabo el deudor, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto. O al que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél (art. 261)".

   Siguiendo la estela de esta doctrina resulta patente que las apropiaciones de bienes de la masa del concurso, realizadas con posterioridad a su declaración, no pueden ser subsumidas en el delito concursal. A partir de esta afirmación inicial, las enajenaciones de bienes, una vez declarado el concurso, pueden dar lugar al delito de favorecimiento de acreedores, cuando éstas se hagan con la finalidad de beneficiar a un acreedor con posposición del resto, conforme a lo previsto en el anterior artículo 259 CP o en el vigente artículo 260 CP, o pueden dar lugar a un delito de apropiación indebida, caso de que los socios incorporen los bienes sociales de la masa concursal a su patrimonio personal.

   En relación a este último delito y en consideración al tipo penal vigente al tiempo de los hechos enjuiciados (antiguo artículo 252 CP) la norma penal sancionaba como apropiación indebida la conducta de los que "en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

   La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doctrina de esta Sala ha precisado que "apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor" (por todas, STS 370/2014, de 9 de mayo).

3. Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de hecho que centra nuestra atención y en relación con la condena por el delito de apropiación indebida, apreciamos una cierta confusión en la sentencia impugnada, así como una insuficiente descripción de la acción típica.

   En efecto, después de reseñar en el hecho probado tercero los bienes muebles inventariados por los administradores concursales a finales de 2010 o principios de 2011, en el hecho probado cuarto se declara que agentes de la Guardia Civil el día 21/12/2011 encontraron siete de esos bienes en la empresa Rockwell SL, que los acusados habían entregado a Belarmino. También se comprueba que habían desaparecido otras máquinas y que sólo tres de ellas se encontraron en la empresa Embatec, y se concluye afirmando que los bienes que los acusados han hecho desaparecer de la masa concursal tienen un valor de un millón de euros.

   En la fundamentación jurídica de la sentencia, tras reconocer la dificultad de determinar la situación de los bienes inventariados y no localizados (pág. 35, apartado 4, de la sentencia), se concreta la condena de los acusados por el delito de apropiación indebida, residenciando la conducta delictiva únicamente en relación con las máquinas encontradas en la empresa Soluciones Rockwell.

   En la sentencia (FJ 4º) se afirma que los acusados han pretendido justificar la apropiación de esa maquinaria en dos daciones en pago realizadas por los representantes de EPS en favor de la empresa MARSAN, cuyo administrador era don Felipe. Las dos daciones se habrían realizado supuestamente en pago de parte de un crédito de esta empresa frente a EPS, por trabajos realizados en la construcción de las naves. El crédito ascendería a 664.644,-€. y las daciones en pago se habrían producido, una el 15/12/2008, entregando bienes por cuantía de 225.900,-€., y otra, una vez declarado el concurso, interviniendo la nueva propietaria de la empresa, doña Modesta, hasta reducir la deuda a la cantidad de 230.000,-€.

   Aun cuando en el factum de la sentencia no se hace mención alguna de que el crédito de la empresa MARSAM sea inexistente y de que las cesiones en pago sean ficticias, en la argumentación jurídica se sospecha de estas daciones en pago. Así, respecto de la realizada el 15/12/2008 se destaca que falte una firma (la de doña Carla) y que se entreguen bienes que en 2011 aparecieron en la nave de EPS cuando los administradores hicieron el inventario y que no se dijera nada de la dación en pago. Respecto de la segunda se afirma su improcedencia al haberse realizado después de declarado el concurso. De estos datos se deduce (FJ4º, in fine) que los bienes inventariados por los administradores concursales (1, 2, 5, 9, 18 y 29) se entregaron a Felipe para poner en marcha una nueva empresa donde pasaron a trabajar algunos de los acusados, todo ello incumpliendo la obligación de conservar los bienes pertenecientes a la masa del concurso.

   Según se expresa en la sentencia, la entrega de estos bienes se produjo una vez declarado el concurso y se efectuó como dación en pago a uno de los acreedores. Se duda de esta dación en pago, pero ni se declara probado que el crédito de don Felipe fuera inexistente, ni tampoco que la dación en pago fuera simulada. No se declara probado que los acusados se hayan apropiado de los bienes a título personal, debiéndose destacar que en el relato fáctico de la sentencia se dice expresamente que los bienes se entregaron a don Felipe y que éste tiene actualmente la propiedad de la mercantil Soluciones Rockwell SL.

   Por tanto, los hechos declarados probados no pueden ser subsumidos en el delito de apropiación indebida del artículo 252 CP, ya que no se expresa en la sentencia que los bienes desaparecidos de la masa concursal se hayan incorporado al patrimonio propio de los acusados. Los desnudos hechos probados de la sentencia no refieren una auténtica apropiación, en los términos establecidos por el artículo 252 del Código Penal. En el relato fáctico de la sentencia únicamente se indica que la maquinaria aparecida en Soluciones Rockwell SL fue entregada a Felipe y en la fundamentación jurídica se hacen precisiones adicionales que no permiten concluir que los socios se apropiaran de la maquinaria. A lo sumo, los hechos enjuiciados podrían subsumirse en un delito de favorecimiento de uno de los acreedores, por cuanto se habría favorecido a uno de ellos, una vez declarado el concurso, mediante la entrega de bienes de la masa en perjuicio de los restantes acreedores y utilizando instrumentalmente una dación en pago, o ficticia o contraria a las reglas de concurso, lo que situaría la conducta enjuiciada en el delito tipificado en el artículo 259 CP, vigente al tiempo de los hechos. Sin embargo, por este delito no se ha formulado acusación alguna.

   Así las cosas, procede la estimación de este motivo de censura, lo que conlleva la absolución de los acusados del delito de apropiación indebida, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles que, en su caso, procedan para la reclamación de la restitución de estos bienes.

1. De conformidad con los artículos 849, 850 y 851 de la LECrim se articula el quinto motivo del recurso, por infracción de ley, denunciando la vulneración de los artículos 27 y siguientes del Código Penal y por vulneración de la presunción de inocencia.

La parte recurrente inicia el desarrollo argumental de este motivo indicando que el delito concursal es un delito especial propio de dominio en el que el criterio de imputación del hecho derivará del incremento del riesgo permitido para el patrimonio de los acreedores, de forma que se debe concretar quien tiene las funciones de organización y disposición sobre el patrimonio ya que en el ámbito de estructuras organizadas es posible que una persona tenga el dominio típico y otras ejecuten sin ser conscientes acciones típicas que provoquen o agraven la insolvencia. Se requiere también que el comportamiento del autor sea la causa de la situación de crisis o de la insolvencia porque su conducta haya dado lugar a la creación del riesgo no permitido y que su conducta sea dolosa. El escrito impugnatorio argumenta que en este caso la sentencia ha tratado a todos los acusados como una unidad conjunta sin individualizar la participación de cada acusado no sólo respecto del delito concursal sino también en el delito de apropiación indebida. Se alega que en relación con este último delito se estaría ante una situación de comisión por omisión en la que no sería procedente la responsabilidad penal, si bien en el recurso no se afirma por qué motivo.

En este motivo se reproduce por una vía casacional distinta la misma cuestión planteada en el motivo 3 A) del recurso, al que se ha dado contestado en el tercer fundamento jurídico de esta sentencia y al que nos remitimos para evita inútiles reiteraciones.

Según criterio constante de esta Sala "dos son, por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable, aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).

En el supuesto que centra nuestro análisis la coautoría se cimenta en la realización de una multiplicidad de actos económicos y jurídicos de gestión empresarial, gestión que estaba encomendada legal y estatutariamente al Consejo de Administración, por lo que todos sus integrantes realizaron materialmente o autorizaron todos y cada uno de los actos que agravaron la insolvencia, con independencia de su actuación material concreta en cada uno de esos actos. En efecto, la prueba practicada durante el juicio permite concluir sin margen de duda razonable que la actuación conjunta de todos los acusados fue la que agravó la situación de insolvencia de EPS ya que todos los acusados conocían la marcha de la empresa, su situación de insolvencia y estaban al tanto de las distintas actuaciones ilícitas y que conforman la relevancia típica de la conducta enjuiciada. La inferencia probatoria sobre la coautoría de todos los acusados se condensa en el fundamento jurídico sexto de la sentencia en el que con toda corrección se afirma que " todos los acusados formaban parte del Consejo de Administración y aunque dijeron que no se levantaban actas, todo se acordaba en reuniones en las que todos estaban presentes según manifestaron los mismos, es decir las conductas delictivas descritas se realizaron por todos ellos de común acuerdo, independientemente de la distribución de papeles porque el objetivo era común"

Ningún reproche cabe hacer a esta inferencia. Es doctrina constante de esta Sala, de la que es exponente la reciente sentencia 723/2017, de 7 de noviembre, que " el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia". Y en este caso no ofrece duda que la prueba practicada en plenario no sólo fue lícita sino también suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba a los acusados y para efectuar un pronunciamiento de condena, según se acaba de exponer, pero sólo exclusivamente respecto del delito concursal, ya que en lo referente al delito de apropiación indebida resulta innecesario pronunciarse sobre la valoración probatoria, al haber sido estimado el recurso por infracción de ley en el fundamento jurídico precedente. El motivo de censura casacional, por tanto, debe ser rechazado.

Por último y al amparo de los artículos 849 y 852 de la LECrim se censura la inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, en cuanto que la sentencia se ha dictado 6 años después de iniciarse la causa y porque "tras el dictado del auto de apertura de juicio oral en fecha 11/03/2014 la causa estuvo indebidamente paralizada hasta su remisión a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo que tuvo lugar con el dictado de la sentencia objeto de recurso en fecha 13/11/2017".

El recurrente solicita por la apreciación en el fallo de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada la reducción de la pena en uno o dos grados. Afirma que el Ministerio Fiscal no recurrió la sentencia dictada y por tanto mostró su conformidad con la atenuante cualificada reconocida en el fallo. Por lo demás, refiere que la sentencia establece que ha habido un retraso injustificado de más de cuatro años por causas que no le son imputable.

Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre, la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que "no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones)".

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6)

En este supuesto la duración total de la tramitación de la causa (6 años) no es extraordinariamente elevada si se atiende a su complejidad y a la necesidad de incorporar información documental del proceso concursal y de realizar un informe pericial. No obstante, es cierto que la causa estuvo paralizada desde el 11/03/2014 hasta el 17/02/2016, periodo de tiempo relevante que motivaría la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pero como atenuante ordinaria en tanto que esa paralización no puede calificarse de clamorosa o muy fuera de lo corriente. Dado que se impuso la pena mínima, la apreciación de esta atenuante carecería de efectos prácticos conforme a los criterios penológicos establecidos en el artículo 66 CP razón que conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.

Estimándose parcialmente el recurso de casación, deben declararse de oficio las costas procesales causadas derivadas del recurso, a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la LECrim.