ATS, 12 de Diciembre de 2018

Ponente:MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
Número de Recurso:3018/2018
Procedimiento:Civil
Fecha de Resolución:12 de Diciembre de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/12/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3018/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3018/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 12 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de doña Andrea interpuso escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1526/2017, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 519/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora doña Patricia Gómez Martínez, fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente y la procuradora doña Nuria Asanza Izquierdo, para la representación de D. Carlos José, como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 26 de septiembre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, en el sentido de interesar la admisión de los recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe con fecha de 23 de octubre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinados en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción de los arts. 90.3 y 91 CC, sobre los presupuestos legales precisos para que concurra la modificación de medidas, alegando la existencia de interés casacional por cuanto no existe una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la sentencia en 2010, que acordó las medidas hasta ahora vigentes. Así cita SSTS de 16 de marzo de 2016, 29 de noviembre de 2017, 24 de mayo de 2016, 18 de abril de 2018, y cita también las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10.ª, de fecha 4 de julio de 2107, 5 de julio de 2017, 18 de abril de 2017, 28 de julio de 2014. Alega que conforme al art. 217 LEC, el que alega debe acreditar la alteración, y no se ha acreditado cambio alguno.

En el segundo, alega infracción de los arts. 92.5, 6, 7 y 8 CC, en relación con los arts. 3.1 y 9.1 LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, y LO 8/2015 de 22 de julio, por, a su juicio, no primar el interés superior del menor.

El recurso extraordinario por infracción procesal contiene dos motivos; el primero se interpone al amparo del art. 469.1 LEC, en relación con los arts. 216 y 218 LEC; y el segundo al amparo del art. 469.1 LEC, en relación con el art. 24 CE, por error patente y manifiesto en la valoración de la prueba.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: el padre insta demanda de modificación de medidas, interesando la custodia compartida, de la menor nacida en 2008, que desde sentencia dictada en 2010, estaba sujeta a la custodia materna. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se desestima la solicitud de custodia compartida, pero se acuerda ampliar a dos noches por semana la pernocta de la menor con el padre. Recurrida la sentencia en apelación por el padre, se estima el recurso y se establece la custodia compartida semanal, apoyándose en el informe pericial elaborado en las actuaciones, en fecha 15 de mayo de 2017, y en el que se propone en sus conclusiones la custodia compartida, si bien indica la conveniencia de ser un sistema progresivo en la forma que se indica. La sentencia de la audiencia, teniendo en cuenta dicho informe y el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia recurrida en apelación -28 de junio de 2017- al dictado de la suya- diez meses- en que se estableció el aumento progresivo de la estancia de la menor con el padre, con dos pernoctas más a la semana, considera lo más adecuado, después de hacer un recorrido jurisprudencial sobre la prevalencia del interés superior del menor en la materia, acordar la custodia compartida semanal.

SEGUNDO

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4.ª LEC), al no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.

Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:

"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".

En el supuesto examinado, la sentencia recurrida en casación no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada, fundamentalmente el dictamen pericial obrante en las actuaciones, así como el tiempo transcurrido desde el dictado de la sentencia en primera instancia-diez meses- la cual denegó la custodia compartida, pero amplió en dos días más a la semana la pernocta de la menor con el padre a todos los miércoles y el domingo que cuyo fin de semana le tocara estar con el padre-, el estar ambos progenitores plenamente capacitados para ostentar dicha custodia, considera que lo procedente es acordar la custodia compartida semanal, considerando que: "[...]ya no existe ninguna circunstancia que aconseje mantener la custodia materna". Apoyando por tanto el cambio en el cese de las causas que motivaron en su día la custodia materna, y en el interés del menor.

Sin duda es el interés del menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente. Pues esta sala ha declarado reiteradamente que el interés superior del menor es de aplicación obligatoria, y que esta sala, antes y después de la nueva redacción dada al artículo 90.3 del Código Civil, referido a la modificación de las medidas, venía a recoger lo que ahora es ley en el sentido de dar preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto ( sentencias 242/2016, de 12 de abril; 576/2017, de 19 de octubre; 595/2017, de 8 de noviembre, entre otras).

De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación ya que la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior de los menores teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y a la vista del cambio de circunstancias y sobre todo del informe psicosocial obrantes en autos, resulta que la guarda y custodia compartida, es la más adecuada en interés de las menores. La sentencia recurrida resuelve en beneficio de la menor, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, LEC.

CUARTO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) Inadmitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Andrea contra la sentencia dictada con fecha de 23 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 1526/2017, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 519/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.