STS 705/2018, 13 de Diciembre de 2018

1.- Dña. Amalia, D. Rogelio, Dña. Begoña, D. Romualdo y Dña. Benita, representados todos ellos por la procuradora Dña. Nuria Ferragud Chambó y bajo la dirección del letrado D. Rafael Errando Fagoaga, interpusieron demanda de juicio ordinario contra Garrigues y Llinares S.L., D. Jose Luis y D. Jose Ignacio y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, terminaron suplicando al juzgado se dictara sentencia:

"Estimando la demanda y

"1.°- Declarando la existencia de vicios graves en el proyecto, en la dirección y la construcción de carácter ruinógeno del garaje, al que se refieren estas actuaciones y, declarando responsables solidarios de los mismos a D. Jose Ignacio como arquitecto autor del proyecto y director responsable de la obra y a la mercantil Garrigues y Llinares S.L., como promotora-vendedora-constructora y a D. Jose Luis como aparejador de la obra.

"2.°- Declarando que la entidad demandada, Garrigues y Llinares S.L. promotora-vendedora, ha cumplido defectuosamente los contratos de compraventa por los que se transmitieron a mis representados los referidos garajes, al presentar los defectos constructivos descritos en el informe acompañado como documento número cuatro y reseñados en el hecho tercero de esta demanda.

"3.º- Condenando a los demandados solidariamente a que a su costa realicen las obras necesarias para adecuar tanto el acceso de garaje como la distribución interior del mismo a la normativa urbanística aplicable al tiempo de su construcción y para permitir que puedan ser utilizadas de forma lógica y natural para el destino para el que fueron construidas y vendidas y por consiguiente a reparar a su costa los defectos, menoscabos y vicios de construcción observables en todo el edificio de garajes, por los conceptos descritos en el informe acompañado como documento número cuatro y reseñados en el hecho tercero, y en la forma que se establezca en la pericial judicial si esta ve factible una solución conforme a normativa y a indemnizar los daños y perjuicios que dichas obras causen a los propietarios del garaje que se determinarán en ejecución de sentencia siempre y cuando se repare la totalidad de la deficiencias y defectos constructivo.

"- Subsidiariamente y en el caso de la no reparación y terminación de la obra conforme a la normativa vigente en el momento de la construcción, o, en el caso de resultar esta reparación imposible, se condene solidariamente a los demandados a que indemnicen por daños y perjuicios a:

"- Roberto y Dña. Amalia en la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000.-€).

"- Romualdo y Dña. Benita en la cantidad de sesenta mil euros (60.000.-€)

"- D. Rogelio y Dña. Begoña en la cantidad de treinta mil euros (30.000.-€)

"Más los intereses legales calculados hasta el momento de ejecución de sentencia.

"4.°- Que se condene solidariamente a los demandados en todo caso a que se indemnice por daños morales a:

"- D. Roberto y Dña. Amalia en la cantidad de dieciséis mil cincuenta euros(16.050.-€).

"- D. Romualdo y Dña. Benita en la cantidad de seis mil euros (6.000.-€).

"- D. Rogelio y Dña. Begoña en la cantidad de tres mil euros (3.000.-€).

"5.°- Condene a los demandados al pago de las costas procesales solidariamente".

2. - El demandado D. Jose Ignacio, representado por el procurador D. Vicente Alberola Beltrán y bajo la dirección letrada de D. Jesús Bonet Sánchez, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Por la que se desestimen en su integridad los pedimentos formulados contra mi representado, sin perjuicio del pronunciamiento que pueda recaer frente a terceros codemandados; absolviendo por lo tanto a mi poderdante de todo pedimento deducido en su contra. E imponiendo a la parte actora el pago de la totalidad de las costas causadas a mi representado en este litigio".

3. - El demandado D. Jose Luis, representado por la procuradora Dña. Ana Pons Font y bajo la dirección letrada de D. Francisco Real Cuenca, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Por la que se desestime la demanda, absolviendo a mi mandante de las pretensiones de la misma, con expresa condena en costas a la parte demandante".

   Posteriormente este demandado fue representado por la procuradora Dña. Araceli Romeu Maldonado, que se personó en legal forma, y bajo la dirección del letrado D. Pablo Sapena Davó.

4. - En decreto de fecha 9 de febrero de 2012 se declaró en rebeldía procesal a la demandada Garrigues Llinares S.L. por no contestar a la demanda en plazo.

5. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alzira (Valencia) se dictó sentencia, con fecha 31 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo.

   " Estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dña. Nuria Ferragud Chambó, en nombre y representación de Amalia, Roberto, Rogelio, Romualdo y Benita debo condenar a D. Jose Ignacio y solidariamente a la empresa promotora Construcciones Garrigues y Llinares S.L. al pago de la cantidad de 264.000 euros, de la siguiente manera 150.000 al Sr. Roberto y la Sra. Coro, la cantidad de 60.000 al Sr. Romualdo y la Sra. Benita y la cantidad de 30.000 euros al Sr. Rogelio y Sra. Begoña, así como al abono del 10% (1500 euros, 6000 euros y 3000 euros) más los intereses legales desde la interpelación judicial, absolviendo a D. Jose Luis por los vicios o deficiencia presentadas en edificio.

   "Se condena al pago de las costas a cada parte las suyas y las comunes por mitad, dada la estimación parcial".

   Y en fecha 17 de abril de 2015 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva indica:

   "Resuelvo ha lugar a la aclaración de la sentencia precitada la subsanación o complemento:

   "Se modifica el fundamento jurídico sexto penúltimo párrafo, que dirá 15.000 euros donde dice 1500 euros.

   "El fundamento cuarto pasa a denominarse séptimo.

   "El fundamento quinto pasa a denominarse octavo y dirá: "Siguiendo el principio objetivo del vencimiento se impondrán las costas a las partes cuyas pretensiones en juicio se han visto vencidas, esto es a D. Jose Ignacio y a Garrigues y Llinares S.L. de manera solidaria" en vez de decir "cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad".

   "Quedando el fallo redactado de la siguiente manera:

   "Estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dña. Nuria Ferragud Chambó en nombre y representación de Dña. Amalia, D. Roberto, D. Rogelio, D. Romualdo y Dña. Benita debo condenar y condeno a D. Jose Ignacio y solidariamente a la empresa promotora Construcciones Garrigues y Llinares S.L. al pago de la cantidad de 264.000 euros, de la siguiente manera; 150.000 euros al Sr. Roberto y la Sra. Coro; la cantidad de 60.000 euros al Sr. Romualdo y la Sra. Benita, y la cantidad de 30.000 euros al Sr. Rogelio y la Sra. Begoña, así como el abono del 10% de estas cantidades (15.000.-€, 6000.-€ y 3000.-€) más los intereses legales desde la interpelación judicial, absolviendo a D. Jose Luis por los vicios o deficiencias presentadas en el edificio.

   "Siguiendo el principio objetivo del vencimiento se impondrán las costas a las partes cuyas pretensiones en juicio han sido vencidas, esto es a D. Jose Ignacio y a la constructora promotora Garrigues y Llinares S.L. de manera solidaria"

   Y con fecha 5 de mayo de 2015 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva resuelve:

   "Se aclara el fundamento jurídico octavo (quinto) de la sentencia núm. 22/15 quedando redactado de la siguiente manera al igual que se reflejara en el fallo

   "La actora será condenada al pago de las costas propias y a las causadas en la instancia respecto del arquitecto técnico Sr. Jose Luis (dada la desestimación sobre dicha pretensión). Las codemandadas: Sr. Jose Ignacio y Construcciones Garrigues y Llinares S.L. serán condenadas al pago de las costas propias (dada la desestimación) y las comunes por mitad con la actora

   "Notifíquese a las partes".

   Y con fecha 27 de mayo de 2015 se dictó auto de aclaración en cuya parte dispositiva se decide:

   "Se aclara el auto de fecha 5 de mayo de 2015 en el sentido siguiente manteniéndose el resto de pronunciamientos.

   "Para mayor claridad el fundamento jurídico octavo y fallo de la sentencia, debe decir "Costas: La actora será condenada al pago de las costas las causadas en la instancia respecto del arquitecto técnico Sr. Jose Luis (dada la desestimación sobre dicha pretensión). Las codemandadas: Sr. Jose Ignacio y Construcciones Garrigues y Llinares S.L. serán condenadas al pago de las costas dada la desestimación de sus pretensiones.

   "Notifíquese a las partes".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Jose Ignacio, la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia, con fecha 31 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos:

"Primero.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Juan-Vicente Alberola Beltrán, en representación de D. Jose Ignacio, contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia num. Siete de Alzira en el juicio ordinario 335/2011.

"Segundo.- Revocar en parte dicha resolución, cuyo fallo queda del siguiente tenor:

"A. Se estima en parte la demanda deducida por la procuradora de los tribunales Dña. Nuria Ferragud Chambó, en nombre y representación de Dña. Amalia, los sucesores de Roberto, D. Rogelio, Dña. Begoña, D. Romualdo y Dña. Benita, contra Garrigues y Llinares, S.L., D. Jose Luis y D. Jose Ignacio.

"B. Se absuelve a D. Jose Luis de los pedimentos contra él formulados.

"C. Se condena a Garrigues y Llinares, S.L., a que abone a Dña. Amalia y a los sucesores de Roberto 165.000 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial.

"D. Se condena a Garrigues y Llinares, S.L., a que abone a D. Romualdo y a Dña. Benita 66.000 euros de principal, más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, respondiendo solidariamente con ella D. Jose Ignacio hasta el límite de 20.000 euros, cantidad a cuyo pago expresamente se le condena.

"E. Se condena a Garrigues Llinares, S.L. a que abone a D. Rogelio y a Dña. Begoña 33.000 euros más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, respondiendo solidariamente con ella D. Jose Ignacio hasta el límite de 10.000 euros, cantidad a cuyo abono expresamente se le condena.

"F. Se imponen a la parte demandante las costas causadas por D. Jose Luis.

"G. Se imponen a Garrigues y Llinares, S.L., las costas que traigan causa de la demanda contra ella formulada.

"H. Y no se hace expresa declaración en orden a las que deriven de la demanda deducida contra D. Jose Ignacio.

"Tercero.- No hacer especial pronunciamiento en lo que a las costas causadas ante esta instancia afecta.

"Cuarto.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir".

1.- Por Dña. Amalia, D. Pedro y D. Prudencio (sucesores procesales de D. Roberto), D. Rogelio, Dña. Begoña, D. Romualdo y Dña. Benita se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional.

El recurso extraordinario por interés procesal basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del motivo segundo del art. 469.1 de la LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia sin haberse podido denunciar infracción en las instancias ya que la infracción se produce en la sentencia dictada en segunda instancia. Infracción del art. 218 de la LEC, por incongruencia al establecer y resolver en la sentencia de la Audiencia Provincial argumentos y excepciones no deducidas en el recurso por el apelante y resolver sobre cuestiones no planteadas por ninguna de las partes, infracción del art. 216 LEC principio de justicia rogada y 456 y 465 de la LEC al acoger la sentencia de la Audiencia argumentos y pretensiones que no fueron aducidos por el demandado-apelante en su escrito de contestación a la demanda ni en la audiencia previa ni en la vista ni al interponer recurso de apelación, acogiendo cuestiones nuevas introducidas por la propia Audiencia.

Motivo segundo.- Al amparo del motivo cuarto del art. 469.1 de la LEC sin haberse podido denunciar infracción en las instancias ya que la infracción se produce en la sentencia de segunda instancia. Vulneración del art. 24 de la Constitución y jurisprudencia constitucional que lo desarrolla. Y todo ello ya que la incongruencia reseñada primero supone una vulneración al principio de contradicción y al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva ya que esta parte en ningún momento ha podido oponerse a la excepción que plantea ni a los argumentos porque en ningún momento fue planteado en juicio.

Motivo tercero.- Según reciente jurisprudencia SSTS 11 de noviembre de 2011, rec. 905/2009 y de 21 de noviembre de 2013, rec. 1951/2011, la falta de legitimación ad causam no es únicamente una cuestión procesal susceptible de examen por vía de recurso extraordinario por infracción procesal sino que, como cuestión de fondo, también es examinable en casación, por lo que, planteándose en el recurso de casación la legitimación activa de los Sres. Coro y Pedro, se plantea igualmente respecto de la infracción procesal al amparo del motivo cuarto art. 469.1 de la LEC, sin haberse podido denunciar infracción en las instancias ya que la infracción se produce en la sentencia de segunda instancia. Vulneración del art. 24 de la Constitución y jurisprudencia constitucional que lo desarrolla. Y todo ello ya que la falta de legitimación activa de parte de los demandantes para demandar al arquitecto por vicios ruinógenos supone una vulneración al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva al privarle de una acción recogida en nuestro ordenamiento.

Motivo cuarto.- Al amparo del motivo cuarto del art. 469.1 de la LEC, vulneración del art. 24 de la Constitución, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 347 y 348 de la LEC, vulneración que se produce en la sentencia.

El recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Se fundamenta en la oposición o desconocimiento de la sentencia de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre ruina funcional y aptitud u inhabilidad para el fin o uso para el que fue construido un garaje e infracción por no aplicación del artículo 3, 1 al 17, 1 b de la Ley de ordenación de la edificación y la jurisprudencia que lo desarrolla estableciendo como fundamento del interés casacional recogida en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 853/2007, de 9 de julio, 444/2013, de 5 de julio, rec. 540/2011, y 896/2003, de 2 de octubre, rec. 4019/1997.

Motivo segundo.- El presente motivo se fundamenta en la oposición de la sentencia objeto del recurso frente a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el artículo 10 y 12 de la LOE y en concreto sobre la responsabilidad y obligaciones del proyectista y el director de la obra según el artículo 17 presentado el correspondiente interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477.2.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haciendo constar como sentencias que fundamentan el interés casacional la sentencia de 25 de Octubre de 2004 del Tribunal Supremo recurso n.° 987/2004 EDJ 159547/2004 y sentencia EDJ 2010/226124 STS Sala 1.ª de 13 de Octubre de 2010; Acompañamos como documento cuatro y cinco el texto de las sentencias aludidas, la sentencia se aparta de dicha doctrina e infringe los artículos 10, 12 y 17.2 de la LOE cuando establece que lo que realiza el arquitecto son meros incumplimientos (fundamento jurídico cuarto) y que el proyecto diseñado y ejecutado por el arquitecto es adecuado para el fin propuesto (fundamento jurídico quinto, último párrafo) limitando la responsabilidad del arquitecto al establecer o no con la extensión que estableció la sentencia de instancia cuando en los hechos acreditados en la misma queda totalmente patente que el arquitecto ha incumplido las funciones y obligaciones principales que establece la LOE y la doctrina jurisprudencial como proyectista y dirección de obra.

Motivo Tercero.- El presente motivo se fundamenta en la oposición de la sentencia objeto del recurso frente a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre legitimación activa del promotor que acciona como propietario para actuar frente al contratista o técnicos intervinientes para reclamar por vicios ruinógenos con base en el artículo 1591 del CC, en una obra sujeta a la Ley de Ordenación de la Edificación, presentando el correspondiente interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interés doctrina recogida en las sentencias del Tribunal Supremo Sala 1.ª, 1345/2007, de 20 de diciembre, rec. 3238/2000 Pte: García Varela, Román; STS 119/2011, de 28 de febrero, rec. 1813/2007 y STS 381/2016, de 3 de junio, rec. 732/2016.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 18 de julio de 2018, se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Elena Yustos Capilla, en nombre y representación de D. Jose Ignacio, presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar.

Antecedentes.

Se han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por los demandantes, adquirentes de plazas de garaje, que presentaron demanda contra el promotor-vendedor del edificio en que se ubican, contra el arquitecto proyectista y director de su ejecución y contra el arquitecto técnico que coadyuvó en la misma, en declaración de la existencia de vicios graves en el proyecto, en la dirección y en la construcción de las plantas destinadas a garaje, de carácter ruinógeno y de responsabilidad de los demandados, en declaración de incumplimiento contractual de aquello a lo que la promotora-vendedora venía obligada, dado que debido a los defectos constructivos que presenta el garaje no sirve para el uso al que se le destina y en reclamación de condena de los demandados a que solidariamente y a su costa realicen las obras necesarias para adecuar el acceso al garaje y la distribución interior del mismo a la normativa urbanística al tiempo de la construcción y a que abonen los daños y perjuicios que puedan ocasionar las obras a liquidar en ejecución de sentencia y subsidiariamente, caso de no reparar, se condene solidariamente a los demandados al abono de 150.000 (al Sr. Roberto y Sra. Amalia), 60.000 (al Sr. Romualdo y Sra. Benita) y 30.000 euros (al Sr. Rogelio y Sra. Begoña) y al abono de daños morales que cifran en el 10% de dichas cantidades así como intereses.

En primera instancia se estimó parcialmente la demanda al quedar probada la existencia de vicios y deficiencias técnicas cuya responsabilidad es exclusiva del arquitecto, en cuanto encargado del proyecto y dirección de la obra, desestimando la acción respecto del resto de los codemandados. También apreció el incumplimiento contractual de la entidad promotora constructora Garrigues y Llinares S.L. Dado que la reparación de los defectos no era factible condenó al arquitecto superior y solidariamente a la empresa promotora constructora al pago de la cantidad de 264.000 euros de la siguiente forma: 150.000 (al Sr. Roberto y Sra. Amalia), 60.000 (al Sr. Romualdo y Sra. Benita) y 30.000 euros (al Sr. Rogelio y Sra. Begoña) más los intereses legales desde la interpelación judicial, absolviendo al arquitecto técnico de los vicios o defectos que presentaba el edificio.

Recurrida en apelación, la sentencia recurrida distingue entre aquellos demandantes (Sr. Roberto y Sra. Amalia) que intervienen en el proceso constructivo del local destinado a aparcamiento cuya inhabilidad se discute al entender acreditado que vendieron una parte del solar en cuyo subsuelo se halla construido el garaje, convirtiéndose en auténticos promotores y constructores de la parte del edificio que se corresponde con el porcentaje de dominio que titulan en el solar incluyendo algunas plazas de aparcamiento y el resto de demandantes que adquirieron las plazas de garaje en virtud de contrato de compraventa con la promotora constructora. Con base en lo anterior, estima que los segundos carecen de la acción contractual ejercitada frente al arquitecto al no haber sido parte en el contrato de compraventa celebrado con la promotora vendedora y solo pueden exigir responsabilidad al amparo de lo establecido en el art. 17.2 LOE y en cuanto a esta, no apreciando la inhabilidad total, ya que de las pruebas periciales resulta acreditada que las plantas son aptas para el estacionamiento de vehículos pequeños y de dos ruedas, si estima el daño por los defectos de diseño y ejecución de la obra por el arquitecto, cifrándolo en un tercio de precio de adquisición de la plaza, esto es, en 10.000 euros por cada una de las plazas, reduciendo en tal cantidad aquella de la que solidariamente responde con la promotora, sin que proceda abonar cantidad alguna en concepto de daño moral o intereses y sin que opere o beneficie esta reducción con la promotora demandada que se aquietó al pronunciamiento condenatorio de primera instancia.

En cuanto a los otros demandantes (Sra. Amalia y sucesores del Sr. Roberto) al no existir el título de compraventa que constituye la causa de pedir, sino un arrendamiento de obra y de servicios, la sentencia recurrida aprecia que de tal vinculación no deriva el nacimiento de la responsabilidad que se exige ni tampoco de lo dispuesto en el art. 17 LOE por cuanto no son ajenos al proceso constructivo y concretamente al defecto de superficie del solar para promover la construcción de la nueva fábrica, considerando que el proyecto diseñado y ejecutado por el arquitecto es adecuado para el fin propuesto, por lo que estima el recurso y revoca la sentencia desestimando la demanda deducida por dichos demandantes contra el arquitecto, manteniendo la responsabilidad de la constructora demandada.

Precisa que la responsabilidad que establece el art. 17 LOE es exigible mediante el cumplimiento in natura y solo cabe la ejecución a costa del condenado o el abono del valor del hacer para el supuesto de frustración de tal cumplimiento y, en cualquier caso, exigiría la presencia en el proceso de la totalidad de propietarios del inmueble, lo que al no haberse producido determina la improsperabilidad de la acción ejercitada de condena a la obligación de hacer por defectuosa constitución de la relación jurídica procesal.

Dicho procedimiento fue seguido por razón de la cuantía, siendo esta inferior a seiscientos mil euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2.3.º LEC, se desarrolla en tres motivos. El primero, se fundamenta en la infracción de los arts. 3.1.a) y 17.1.b) LOE y la jurisprudencia que lo desarrolla contenida en SSTS de 9 de julio de 2007, 5 de julio de 2013, 2 de octubre de 2003 sobre ruina funcional y aptitud o inhabilidad para el fin o uso para el que fue construido. En su desarrollo cuestiona que la sentencia recurrida pese a declarar probado que el garaje resulta incómodo para aparcar vehículos grandes y para medianos necesita de la instalación de dos plataformas de giro y desplazamiento en cada planta, que el ancho de acceso es bastante menor que el proyectado, que se incumple el radio de giro mínimo de 4,5 metros a la salida del monta coches dificultando el acceso al garaje con vehículos de gama media, que se incumple el anexo tercero de la HD 91 careciendo los aparcamientos de las dimensiones necesarias para permitir el fácil acceso y salida del vehículo y que algunas plazas no cumplen el espacio de maniobrabilidad obligatorio, pudiendo estacionar solo el 70% del parque automovilístico si se colocaran las plataforma de acceso y de giro antes referidas, concluye que el proyecto diseñado por el arquitecto es adecuado al fin propuesto porque se han construido dos plantas de sótanos que son aptas para usos diversos como puede ser el estacionamiento de vehículos pequeños, y de dos ruedas, no existiendo por tanto ruina funcional o inhabilidad para su uso, por lo que si bien cabe exigir responsabilidad al arquitecto por los incumplimientos de diseño y ejecución cometidos no se hace con la extensión declarada en la primera instancia. De esta forma, argumenta la recurrente, la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala que considera que la condición de inhabilidad o impropiedad del garaje para su habitual destino alcanza tanto a las dimensiones como a los accesos a las mismas, dándose una situación de grave dificultad para la normal utilización de las plazas de garaje. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 10 y 12 LOE, en materia de responsabilidad y obligaciones del proyectista y director de la obra, citando como fundamento del interés casacional las SSTS de 25 de octubre de 2004 y 13 de octubre de 2010. Alega que con los defectos que presentan las plazas de garaje expresados en el motivo precedente, no cabe sostener que se trata de meros incumplimientos y que el proyecto diseñado y ejecutado por el arquitecto es adecuado para el fin propuesto limitando su responsabilidad, al quedar patente que el arquitecto ha incumplido las funciones y obligaciones principales establecidas en la LOE proyectando y ejecutando un garaje que no serviría para el fin propuesto. En el motivo tercero se denuncia la infracción del art. 1591 CC al negar legitimación activa al promotor que actúa como propietario para actuar frente al contratista o los técnicos intervinientes y reclamar los vicios ruinógenos, citando como fundamento del interés casacional las SSTS de 20 de diciembre de 2007, 28 de febrero de 2011 y 3 de junio de 2016 y todo ello porque la sentencia recurrida establece la falta de legitimación de los demandantes Sra. Amalia y Sres. Prudencio Pedro Roberto Coro para reclamar por vicios ruinógenos porque son parte del proceso constructivo aun cuando accionen como propietarios de las plazas tras un contrato de permuta de parte de solar por obra futura.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en cuatro motivos. En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, se alega la infracción del art. 218 LEC por incongruencia y de los arts. 216, 456 y 465 LEC por acoger la sentencia recurrida argumentos que no fueron aducidos por el demandado apelante, como sucede cuando declara que una parte de los demandantes no son sujetos ajenos al proceso constructivo, ya que siendo promotores, no pueden accionar contra el proyectista y director de la obra. En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.4.º LEC se alega la vulneración del art. 24 CE, debido a la incongruencia en que incurre la sentencia recurrida conforme a lo dispuesto en el motivo precedente. En el motivo tercero al amparo del art. 469.1.4.º LEC se alega la vulneración del art. 24 CE, al haberse negado en la sentencia recurrida legitimación activa a algunos demandantes para demandar al arquitecto por vicios ruinógenos. En el motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.4.º LEC se alega la vulneración del art. 24 CE en relación con los arts. 347 y 348 LEC cuestionando la valoración de la prueba pericial realizada en la sentencia recurrida en cuanto no reconoce la imposibilidad de uso del garaje para el fin para el que fue construido.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivos primero, segundo y tercero.

1. - Motivo primero.- Al amparo del motivo segundo del art. 469.1 de la LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia sin haberse podido denunciar infracción en las instancias ya que la infracción se produce en la sentencia dictada en segunda instancia. Infracción del art. 218 de la LEC, por incongruencia al establecer y resolver en la sentencia de la Audiencia Provincial argumentos y excepciones no deducidas en el recurso por el apelante y resolver sobre cuestiones no planteadas por ninguna de las partes, infracción del art. 216 LEC principio de justicia rogada y 456 y 465 de la LEC al acoger la sentencia de la Audiencia argumentos y pretensiones que no fueron aducidos por el demandado-apelante en su escrito de contestación a la demanda ni en la audiencia previa ni en la vista ni al interponer recurso de apelación, acogiendo cuestiones nuevas introducidas por la propia Audiencia.

2. - Motivo segundo.- Al amparo del motivo cuarto del art. 469.1 de la LEC sin haberse podido denunciar infracción en las instancias ya que la infracción se produce en la sentencia de segunda instancia. Vulneración del art. 24 de la Constitución y jurisprudencia constitucional que lo desarrolla. Y todo ello ya que la incongruencia reseñada primero supone una vulneración al principio de contradicción y al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva ya que esta parte en ningún momento ha podido oponerse a la excepción que plantea ni a los argumentos porque en ningún momento fue planteado en juicio.

3. - Motivo tercero.- Según reciente jurisprudencia SSTS 11 de noviembre de 2011, rec. 905/2009 y de 21 de noviembre de 2013, rec. 1951/2011, la falta de legitimación ad causam no es únicamente una cuestión procesal susceptible de examen por vía de recurso extraordinario por infracción procesal sino que, como cuestión de fondo, también es examinable en casación, por lo que, planteándose en el recurso de casación la legitimación activa de los Sres. Prudencio Coro Pedro Roberto y Amalia, se plantea igualmente respecto de la infracción procesal al amparo del motivo cuarto art. 469.1 de la LEC, sin haberse podido denunciar infracción en las instancias ya que la infracción se produce en la sentencia de segunda instancia. Vulneración del art. 24 de la Constitución y jurisprudencia constitucional que lo desarrolla. Y todo ello ya que la falta de legitimación activa de parte de los demandantes para demandar al arquitecto por vicios ruinógenos supone una vulneración al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva al privarle de una acción recogida en nuestro ordenamiento.

   Se estiman los tres motivos, analizados conjuntamente.

   En la sentencia de apelación se declara:

   "Los demandantes Dña. Amalia y el hoy fallecido D. Roberto, no son sujetos ajenos al proceso constructivo del local destinado a aparcamiento cuya inhabilidad hoy se discute, pues no adquieren como pretenden, de la promotora demandada los diversos departamentos que titulan en el inmueble, sino que se constituyen en auténticos promotores del edificio que ha construido la mercantil demandada. Y ello por cuanto el día 22 de septiembre de 2006, los dichos demandantes comparecieron ante fedatario público como propietarios de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Alcira, que lo es el solar sito en Alcira, de 267,80 metros cuadrados, en cuyo subsuelo hoy se halla construido el garaje cuya idoneidad se discute. Y tal día, proceden a vender a la promotora-constructora demandada una participación del pleno dominio de 65,87/100 avas partes indivisas por precio cierto, reservándose el resto. Y declaran tanto la parte vendedora (los aludidos actores) como la parte compradora (la promotora demandada) que sobre el solar y en uso de la participación que a cada uno de ellos pertenece tienen en construcción cada parte respecto de la porción de obra que se dirá, conforme a la memoria, planos y proyectos confeccionados por el arquitecto D. Jose Ignacio (el arquitecto superior demandado y ahora apelante), el edificio de nueva planta que describen y que consta de diversas dependencias y, entre ellas, y en plantas de NUM006, las invocadas plazas de garaje. Y proceden a constituir respecto del inmueble cuya promoción tienen acometida, tanto los demandantes dichos como el vendedor-constructor demandado, el régimen de propiedad horizontal, distinguiendo entre los departamentos cuya promoción ejecuta Garrigues y Llinares, S.L., (construidos por ella y de su única y exclusiva propiedad) y entre ellos las plazas de aparcamiento NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, todas ellas en sótano segundo, y aquéllos otros cuya construcción acometen los demandantes dichos, Dña. Amalia y D. Roberto (construidos por ellos y, por tanto, de su única y exclusiva propiedad y que se corresponden con el porcentaje de dominio que titulan en el solar) y en su elenco, las plazas de aparcamiento de las que son propietarios, concretamente las señaladas con los guarismos NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011, todas ellas en planta de NUM006 primera. Y aportan los que intervienen certificación del estado de la obra expedida por el arquitecto ahora demandado acreditativa de que las obras se están llevando a cabo con arreglo a los planos, proyecto y memorias confeccionados por él y que obtuvieron la licencia de obras correspondiente. Y hacen constar los intervinientes que la construcción la lleva a cabo la mercantil demandada Garrigues y Llinares S.L. mediante contrato de arrendamiento de obra existente entre ellos por precio cierto (documental a los folios 22 a 65)".

   Esta sala debe declarar que:

1. Garrigues y la Sra. Amalia y el Sr. Pedro, estos dos últimos como propietarios del solar, concertaron lo que denominaron compraventa, declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal, con fecha 22 de septiembre de 2006, mediante la cual la Sra. Amalia y el Sr. Pedro transmitieron a la mencionada sociedad Garrigues el pleno dominio del 65,87% del solar, reservándose los transmitentes el resto.

2. En la mencionada escritura se determinaba la adjudicación de los inmuebles que resultarían de la construcción, distribuyéndolos entre la dos partes, en proporción a su participación en la propiedad y teniendo en cuenta las cantidades abonadas previamente por Garrigues a los vendedores, antes del inicio de la obra (folio 6 de la oposición al recurso).

3. Consta en la escritura que los vendedores conciertan arrendamiento de obra con Garrigues para la construcción, sociedad de la que era administrador único el que luego fue aparejador de la obra. La sociedad Garrigues no se ha personado en ninguna de las fases del procedimiento.

   En base a ello se declara en la sentencia recurrida que la Sra. Amalia y el Sr. Pedro (sucedido procesalmente por sus dos hijos) no tenían acción contra el arquitecto al que habían contratado, junto con Garrigues y Linares S.L. (en lo sucesivo Garrigues), para el desarrollo y ejecución del proyecto, al ser ellos también promotores y corresponsables de la falta de superficie del solar.

   Por el contrario sí se mantiene en la sentencia recurrida la existencia de acción contra Garrigues, dado que fue condenada en primera instancia a la totalidad de lo solicitado en la demanda y dicha sociedad (no personada) no recurrió la sentencia del juzgado.

   La parte ahora recurrente entiende que se han infringidos los arts. 216, 218, 456, 465 de LEC y 24 de la Constitución, dado que en la sentencia de apelación se cuestiona la legitimación de la parte demandante, cuando nadie introdujo dicha cuestión en el litigio.

   Esta Sala debe declarar que el arquitecto Sr. Jose Ignacio no cuestionó la legitimación de la parte demandante, limitándose en su recurso de apelación a fundar la existencia de una correcta ejecución de las plazas de garaje, por lo que debemos declarar que en la sentencia recurrida se incurre en incongruencia al introducir ex novo una cuestión no litigiosa, de gran trascendencia ( art. 465 LEC), de tal manera que provocó la desestimación parcial del recurso de apelación, sin que la parte apelada hubiera podido defenderse ( art. 24 de la Constitución).

   Se privó a la parte apelada alegar sobre la existencia de una permuta o contrato de diferente naturaleza jurídica, sobre la efectiva dirección de proceso constructivo, sobre la existencia de uno o más promotores, por ejemplo.

   Por todo ello deben estimarse los motivos, y resolver sobre la base de existencia de legitimación plena de los demandantes Sra. Amalia y sucesores del Sr. Pedro para demandar al arquitecto con el que tenían formalizado un contrato de arrendamiento de servicios.

Motivo cuarto.

Motivo cuarto.- Al amparo del motivo cuarto del art. 469.1 de la LEC, vulneración del art. 24 de la Constitución, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 347 y 348 de la LEC, vulneración que se produce en la sentencia.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara:

"Durante la proyección del edificio -y necesariamente en época anterior a la división horizontal-, en cumplimiento del Plan General de Ordenación Urbana de Alcira que exige al menos una plaza de garaje por vivienda, se procedió a la modificación de los proyectos básico y de ejecución, construyéndose una segunda planta sótano, con el necesario incremento de espesor de los muros de contención, mayor, incluso, en el segundo sótano obteniendo el edificio construido licencia de ocupación de las 8 viviendas y 10 plazas de garaje, previa visita de inspección del arquitecto municipal que entró y salió con su vehículo del sótano, si bien esta segunda maniobra la efectuó con gran dificultad con un BMW S3 (periciales practicadas y testifical de aludido técnico municipal).

"Las plantas destinadas a sótano, como razona la sentencia, no cumplen con las normas de habitabilidad y diseño de 1991, que contemplan el de acceso mediante rampa y no utilizando monta-coches, si bien ello no exime del cumplimiento de las dichas normas en el resto de los supuestos que contempla. Y según resulta de las periciales practicadas:

"Conforme al proyecto inicial, el ancho de acceso al ascensor monta-coches desde la calle proyectado es de 2,5 metros, de los que el propio elevador mide 2,3 por 5 metros, y tiene un ancho libre en interior de la cabina de 2,5 metros. Según los planos fin de obra, las dimensiones son idénticas, mientras que las cotas reales arrojan un ancho de obra de 2,45 metros y, sin embargo, el acceso al ascensor se reduce a 2,1 x 4,5 metros y deja un ancho libre de sólo 2,27 metros en cabina.

"Una vez instalado el vehículo en el monta-coches y desplazado a la segunda planta sótano (se elige la segunda por cuanto es menor la superficie real) se encuentra con un radio de giro inferior a 4,50 metros a la salida del monta-coches por impedimento de la propia superficie del solar, incluso en los planos fin de obra, lo que hace dificultoso el acceso a las plazas de garaje con vehículos de gama media, reduciéndose, además, si de cotas reales se trata, por cuanto la excavación de un segundo sótano ha incrementado el espesor de los muros de contención (pantallas) al pasar de los 25 a 40 centímetros en el caso del primer sótano y a 45 en el segundo, constituyendo solución viable para el 70% del mercado automovilístico la instalación de una plataforma de giro y desplazamiento que habrá que compatibilizar con el mantenimiento de las puertas del ascensor en posición abierta, consiguiendo así un arco de giro y desplazamiento desde el monta-coches al muro frontal para vehículos de hasta 4,5 metros.

"Y, finalmente, en algunas plazas no se cumple el espacio de maniobrabilidad obligatorio, concretamente en las NUM011 y NUM005 para el supuesto de vehículos con longitud superior a 4,3 metros y siendo dificultoso el acceso a las plazas NUM010 y NUM003, pudiendo subsanarse dichas deficiencias mediante la instalación de otras dos plataformas desplazables. Y siendo aconsejable, incluso, la reducción del número de plazas.

"El edificio construido obtuvo la correspondiente licencia de ocupación de las viviendas y garajes, previa vista de inspección efectuada por el Arquitecto Municipal, aun cuando no es utilizado como aparcamiento por los dueños de las plazas de garaje (interrogatorio de los actores)".

Esta sala debe declarar que en la sentencia de apelación no se incurre en error notorio en la valoración de la prueba, habiendo tenido a su disposición pruebas periciales que sustentan la conclusión a la que se llega ( art. 24 de la Constitución).

En base a ello en la sentencia recurrida se declara:

1. Las plazas de aparcamiento solo son aptas para turismos pequeños.

2. Para el estacionamiento de vehículos medianos es necesaria la instalación de plataformas de giro y desplazamiento.

3. Se incumple el radio de giro.

4. Se obtuvo la licencia de primera ocupación, por comprobación directa por el arquitecto municipal con su propio vehículo.

5. Que solo puede acceder al garaje un 50% del parque automovilístico, por lo que fija una indemnización de 10.000 euros por plaza de aparcamiento de los demandantes.

Recurso de casación.

Motivos primero y segundo.

1. - Motivo primero.- Se fundamenta en la oposición o desconocimiento de la sentencia de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre ruina funcional y aptitud u inhabilidad para el fin o uso para el que fue construido un garaje e infracción por no aplicación del artículo 3, 1 al 17, 1 b de la Ley de ordenación de la edificación y la jurisprudencia que lo desarrolla estableciendo como fundamento del interés casacional recogida en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, 853/2007, de 9 de julio, 444/2013, de 5 de julio, rec. 540/2011, y 896/2003, de 2 de octubre, rec. 4019/1997.

2. - Motivo segundo.- El presente motivo se fundamenta en la oposición de la sentencia objeto del recurso frente a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el artículo 10 y 12 de la LOE y en concreto sobre la responsabilidad y obligaciones del proyectista y el director de la obra según el artículo 17 presentado el correspondiente interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477.2.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haciendo constar como sentencias que fundamentan el interés casacional la sentencia de 25 de Octubre de 2004 del Tribunal Supremo recurso n.° 987/2004 EDJ 159547/2004 y sentencia EDJ 2010/226124 STS Sala 1ª de 13 de Octubre de 2010; Acompañamos como documento cuatro y cinco el texto de las sentencias aludidas, la sentencia se aparta de dicha doctrina e infringe los artículos 10, 12 y 17.2 de la LOE cuando establece que lo que realiza el arquitecto son meros incumplimientos (fundamento jurídico cuarto) y que el proyecto diseñado y ejecutado por el arquitecto es adecuado para el fin propuesto (fundamento jurídico quinto, último párrafo) limitando la responsabilidad del arquitecto al establecer o no con la extensión que estableció la sentencia de instancia cuando en los hechos acreditados en la misma queda totalmente patente que el arquitecto ha incumplido las funciones y obligaciones principales que establece la LOE y la doctrina jurisprudencial como proyectista y dirección de obra.

Se desestiman los motivos.

Reconocido por el recurrente que estamos ante una obra sujeta a la Ley de Ordenación de la Edificación debemos declarar que no se infringen integralmente los arts. 3.1 a) y 17.1.b, dado que como se refleja en la sentencia recurrida la funcionalidad del garaje está limitada pero no es inexistente, por lo que no procedería conceder una indemnización por el total del precio de la plaza de garaje.

De prosperar la tesis de los recurrentes conseguirían gratis una plaza de aparcamiento sin solicitar la resolución del contrato, lo que no es aceptable en derecho.

La funcionalidad parcial de las plazas de garaje provocan, sin duda, la responsabilidad contractual del arquitecto por defectos de proyecto y ejecución ( arts. 10 y 12 LOE), lo que debe conllevar su condena al pago de la indemnización fijada en la sentencia recurrida.

Motivo tercero.

Motivo Tercero.- El presente motivo se fundamenta en la oposición de la sentencia objeto del recurso frente a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre legitimación activa del promotor que acciona como propietario para actuar frente al contratista o técnicos intervinientes para reclamar por vicios ruinógenos con base en el artículo 1591 del CC, en una obra sujeta a la Ley de Ordenación de la Edificación, presentando el correspondiente interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interés doctrina recogida en las sentencias del Tribunal Supremo Sala 1.ª, 1345/2007, de 20 de diciembre, rec. 3238/2000 Pte: García Varela, Román; STS 119/2011, de 28 de febrero, rec. 1813/2007 y STS 381/2016, de 3 de junio, rec. 732/2016.

Se estima el motivo.

Procede estimarlo, dado que ninguna de las partes discutió la legitimación activa de la parte demandante, en el sentido ya expresado en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia.

Partiendo de ello y de la indemnización de 10.000 euros por cada plaza de aparcamiento (fijada por la Audiencia Provincial), procede que el arquitecto sr. Jose Ignacio indemnice solidariamente junto con Garrigues a los aquí recurrentes Dña. Amalia, D. Pedro y D. Prudencio, hasta la cantidad total de 50.000 euros por las cinco plazas de aparcamiento, en cuya proyección y ejecución intervino el Sr. Jose Ignacio.

No procede imposición de las costas de los recursos por infracción procesal y de casación, con devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( arts. 394 y 398 LEC).

No procede imposición de costas en la segunda instancia, al estimarse parcialmente la apelación.

Se mantienen los pronunciamientos sobre costas de la primera instancia, efectuados en la sentencia de apelación.