STS 636/2018, 12 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 2 de El DIRECCION000 instruyó sumario ordinario nº NUM003 contra D. Martin por un delito de abuso sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que en la causa rollo nº NUM004 dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

En el verano de 2003 cuando Salvadora ,nacida el NUM001-92, tenía 11 años y encontrándose esta en el domicilio que compartían Martin ,nacido el día el NUM002 de 1965,y su pareja Valentina ,hermana de Salvadora ,en la localidad de El DIRECCION000, donde disfrutaba de sus vacaciones escolares y en la tarde de un día de verano tras acudir la menor a su habitación para despertarle de la siesta y gastarle una broma , en su cama, Martin comenzó a tocarle por debajo de la ropa en la zona del pubis. Salvadora desconcertada y asustada corrió a buscar a su hermana y la encontró en la cocina pero no se atrevió a contar nada de lo ocurrido.

Entre finales de Agosto y primeros de Septiembre de 2004 Salvadora viajó con su hermana y el procesado al PARQUE000 de DIRECCION001 (Málaga). Uno de los días, Martin , cuando ella estaba en el jacuzzi de la habitación del hotel se aproximó y le tomó varias fotografías a Salvadora quien no se atrevió a hablar de ello.

En noviembre de 2004 contraen matrimonio Valentina y Martin y se trasladan a vivir a DIRECCION002 . En Diciembre invitan a dicha localidad a la familia de Valentina. En las tres semanas que estuvieron, el procesado buscó el contacto físico con Salvadora hasta el punto que montando el árbol de Navidad rozó su cuerpo por debajo de la ropa. Hasta en tres ocasiones Martin en la cama donde dormía la siesta Salvadora, su hermana y este, aprovechó que Valentina estaba dormida y en tres ocasiones introdujo su mano bajo la ropa de Salvadora y le tocó el pecho, las nalgas y los genitales.

En la semana Santa de 2005 en el sofá del salón de la vivienda y mientras la madre de Salvadora se hallaba en la cocina , Martin, la tocó por debajo de la ropa de la misma forma , diciéndole "cuidado que nos van a ver" Esta que aun tenía 12 años ,no fue capaz de reaccionar.

En el verano de 2005, en concreto el día 13 de Julio de 2005, aniversario de boda de los padres de Salvadora y api ("echando Martin que los padres se iban a cenar y Valentina no había llegado del trabajo ,la llama a su habitación y le pide que se siente en su cama. Salvadora le dice que no, que su hermana está a punto de llegar. En ese momento y con tono imperativo y brusco el procesado le ordena sentarse en la cama donde comienza a tocarla por debajo de la ropa, en el pecho y en los genitales, al mismo tiempo que consigue que se quite la ropa por la brusquedad de sus modos y el temor que le provocaba a Salvadora. Una vez tumbada le quita la ropa interior y le ordena que abra las piernas, le pregunta si tiene himen y la niña no sabe que responder. Martin le toca la vagina y el ano la mira y le dice "debes haberte caído de pequeña porque no tienes si, si, debe ser eso". Coloca a Salvadora atravesada en la cama e introduce los dedos en la vagina para luego bajarse los pantalones e introducirle el pene preguntándole si le gustaba y sin que Salvadora contestase.

A continuación Martin se tumbó en la cama, mandó a Salvadora que se sentara encima de él y de nuevo la penetró llegó sin llegar a eyacular en ninguna de las ocasiones. En esta ocasión llegó a decirle que eso era un bien para ella y que si alguien llegaba tenían que salir por patas de allí.

En el verano de 2006, en el mes de Septiembre en Punta Cana en la República Dominicana

durante un viaje y tras suministrarle bebidas alcohólicas, cuando Salvadora sale de el jacuzzi y

su hermana se dirige a la ducha aprovecha Martin-para cogerle la cabeza e introducir el pene en la boca de la niña por unos segundos, al comprobar su decaimiento la suelta y comienza a tocarla por debajo del bikini. A continuación Martin sale a la terraza donde se encontraba Salvadora la coge por los brazos, la introduce en su habitación tumba a la niña en la cama y la penetra vaginalmente, sin llegar a eyacular. Luego vuelve al jacuzzi donde estaba cuando regresó Valentina.

Desde aquellos hechos Salvadora ha eludido la posibilidad de estar a solas con el procesado y evitando encontrarse con él. Se ha negado a realizar todo tipo de viaje o desplazamiento con su hermana si esta iba acompañada del mismo.

Estos hechos han provocado en Salvadora una grave alteración de su estado anímico y psicológico y una clara inestabilidad emocional, presentando un trastorno adaptativo mixto con síntomas de ansiedad y estado anímico decaído de carácter grave y larga duración.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos condenar y condenamos a Martin como autor responsable de:

- DOS delitos DE ABUSO SEXUAL, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas , a las penas para cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISION inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tempo de la condena, prohibición de aproximarse a Salvadora , su domicilio o cual quien lugar en que se encuentre durante el plazo de tres años , en una distancia inferior a 200 metros.

-UN delito continuado DE ABUSO SEXUAL, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas , a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tempo de la condena, prohibición de aproximarse a Salvadora , su domicilio o cual quien lugar en que se encuentre durante el plazo de tres años y seis meses , en una distancia inferior a 200 metros.

-DOS delitos DE ABUSO SEXUAL, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas , a las penas para cada uno de ello de SIETE AÑOS DE PRISION inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tempo de la condena, prohibición de aproximarse a Salvadora , su domicilio o cual quien lugar en que se encuentre durante el plazo de nueve años , en una distancia inferior a 200 metros.

Martin deberá indemnizar a Salvadora en la suma de 30.000 euros, condenándole igualmente al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Martin

Presunción de inocencia y derivada infracción de ley, al amparo tanto del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con el artículo 24 de la Constitución, como del artículo 849.1 de la LECrim.

Segundo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim, error en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 21.6ª del Código Penal.

Cuarto.- Infracción de ley, al amparo tanto del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con el artículo 120 de la Constitución, como del artículo 849.1 de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de noviembre de 2018.

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 849.1 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Argumenta que el relato fáctico de la sentencia recurrida considera acreditados los hechos delictivos objeto de la condena, sin prueba suficiente que pueda racionalmente considerarse de cargo, ya que pese a existir aparentes fuentes de prueba han sido apreciadas de forma incompleta e ilógica, por lo que las conclusiones fácticas resultantes han vulnerado la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo cuestiona el recurrente la suficiencia de la prueba de cargo consistente en el testimonio único de la víctima.

Entiende que no reúne los requisitos que señala la jurisprudencia para considerarlo fiable, alega que puede estar motivado por el sentimiento de celos, dada la relación de posesión entre la víctima y su hermana (mujer del procesado) y por venganza hacia la familia al no haberla dejado invitar a su novio a una fiesta familiar. Añade que no es creible porque la testigo declaró que había contado a su novio los abusos y que sufría pesadillas y ambos extremos fueron negados en el plenario por el novio.

También dice que el relato no es preciso ni coherente, que la víctima se limitó a asentir o negar las extensas preguntas formuladas por el Fiscal y que el trastorno mixto ansioso depresivo pudo estar motivado por el acoso que sufrió en el curso escolar 2009-2010, según testimonio del tutor y del médico de cabecera. Por último argumenta que no es verosímil que los abusos se produjeran cuando estaba la familia reunida, en los escasos minutos que salía la mujer del procesado para realizar una gestión, y no se hubieran percatado ninguno de los miembros de la familia.

-El planteamiento en el motivo de un tema muy repetido ante esta Sala como es el de la presunción constitucional de inocencia cuando la prueba de cargo principal y la declaración de la víctima, nos impone reiterar una doctrina jurisprudencial que ya está muy consolidada.

Así, conforme a las SSTS 28/2016, de 28 de enero y 125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2. una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

3. una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad y libertad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por tanto, la deficiencia de uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Siendo así, el primer parámetro de valoración y la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual la víctima era menor de edad de 13 años cuando los hechos se iniciaron, tenía ya 25 años cuando declaró en el juicio oral, y no padece ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración, por lo que desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración.

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

-En el caso actual la sentencia de instancia destaca que el testimonio de Salvadora -que como ya hemos dicho tenía 25 años en la fecha de su declaración en el plenario- "...es perfectamente creible por la ausencia de incredibilidad subjetiva, la forma coherente y emotiva en que se ha producido, llegando a llorar al describir los hechos más graves pese al tiempo transcurrido..." y valora la alegación del hoy recurrente de que Salvadora pretendiera al contar los hechos recuperar a su hermana Valentina, ya que tenían una relación especial, y la descarta por cuanto, dada esa excelente relación familiar, no resulta verosímil que aquella inventara unos hechos de tal gravedad que perjudicarían a su hermana, hasta provocar el divorcio del matrimonio, como así sucedió.

Consecuentemente no cabe apreciar motivo espurio de ningún tipo que pueda desvirtuar la credibilidad del testimonio de Salvadora.

El segundo parámetro de valoración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizados por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

-En el caso presente la sentencia destaca una serie de datos externos que corroboran la fiabilidad de aquel testimonio, como el cambio de actitud de la víctima hacia el procesado. Así, Valentina, mujer de éste y hermana de la víctima, declaró que cuando su hermana le contó los abusos, la creyó, empezó a recordar cosas extrañas como que Salvadora cuando era pequeña tenía buena relación con Martin, pero cuando fue creciendo le tenía rechazo y le esquivaba por todos los medios, que cuando pasó lo de Punta Cana, él tenía mucho interés en que la declarante saliera de la habitación y hacía comentarios desagradables de las adolescentes, en concreto de Salvadora que "tenía pechitos de copa de champan". Y Bernarda también dijo que la relación cambió, que Salvadora tenía un comportamiento raro, que no se fiaba de Martin y cuando éste y Valentina venían de Cádiz, Salvadora dormía con ella y con su marido. Además, la pericial psicológica concluyó que el testimonio era creíble y la sintomatología compatible con un trastorno adaptativo mixto que puede asociarse a vivencias como las narradas por la víctima. El Médico de cabecera aclaró en juicio que cuando supo la problemática, en el año 2010, le encajó, que presentaba las características propias de un trastorno de estrés postraumático, que la víctima sufría mucho y su situación no era fingida. Por último, Coro, pedagoga, amiga de la familia, como testigo de referencia, con valor complementario, declaró que Salvadora le contó un relato escalofriante, durante el cual no dejaba de llorar, y cree que buscaba desahogarse de algo que le había hecho mucho daño.

El recurrente en este extremo hace referencia a la testifical de Carlos Antonio, que fuera novio de Salvadora, cuando ésta tenía 18 años, y que declaró que ella no le contó nada ni supo nada de los trastornos sufridos por Salvadora. Declaración que no es tomada en consideración por el tribunal, a quien no le parece en absoluto creible, al no ser verosímil que Carlos Antonio, pese a su relación con Salvadora, desconociera las numerosas asistencias médicas recibidas por ésta, según consta en los informes médicos unidos a la causa y referidos, precisamente, al periodo de noviazgo y convivencia durante dos o tres meses.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras).

2. Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual el recurrente no destaca que la víctima haya incurrido en contradicciones, dado que su versión -con los defectos y carencias que señala-ha sido reiterada en todas sus declaraciones.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 323/2017 de 4 de mayo).

El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim error en la apreciación de la prueba.

Designa a tal efecto los siguientes documentos:

- El informe tutorial de 23 de junio de 2010 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, (folio 51) en el particular que dice: " Salvadora es admitida en este centro para personas adultas previa presentación de un informe médico que indica un cuadro depresivo que cursa con ansiedad y que la mantiene en tratamiento farmacológico. Su familia indica que durante el curso anterior sufrió acosos por parte de algunos compañeros de curso", y el informe del Colegio DIRECCION003" de Cádiz que indica (folio 52): "Durante el curso escolar 2004/2005 Salvadora presentó dificultades en relación con sus compañeros, poca adaptación al grupo, sufriendo por cualquier comentario que creyese fuera relacionado con ella. Se le veía aislada, pero intentando llamar la atención con comportamientos poco adaptativos para una buena integración con sus iguales". Según el recurrente estos documentos revelan que la víctima sufrió acoso escolar durante el curso escolar 2004/2005 hasta el 2009, y complementados con el testimonio de Claudio, tutor de Salvadora durante el curso 2004/2005, indican que el acoso originó el síndrome de estrés postraumático y de trastorno adaptativo mixto. Añade que el testigo Dionisio, Médico de cabecera de la víctima, declaró que el conjunto de síntomas físicos que padecía la menor son compatibles con una situación de acoso, lo que unido a los documentos invocados, abunda en la inexistencia de prueba sobre los abusos y en una sentencia absolutoria.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS 176/2013, de 13 de marzo; 247/2014, de 3 de abril; 110/2018, de 8 de marzo; 265/2018, de 31 de mayo, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En definitiva, como hemos dicho en SSTS 366/2012 de 3 de mayo, y 11/2015 del 29 enero, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Los documentos designados carecen de la necesaria literosuficiencia.

En primer lugar, el informe del tutor de Salvadora (folio 51) de fecha 23-6-2010, fue ratificado en el plenario por su autor, siendo por ello prueba personal excluida del carácter de "documento" casacional, y se limita a hacer referencia a unas manifestaciones de familiares sobre que sufrió acoso por parte de algunos compañeros de colegio en el curso anterior. El informe del orientador del Colegio DIRECCION003 se limita a constatar que durante el curso escolar 2004/2005 presentó dificultades de relación con sus compañeros y poca adaptación al grupo (folio 52), consecuentemente no acredita vinculación causal alguna con el síndrome de estrés postraumático y de trastorno adaptativo mixto.

Y en segundo lugar, obran en la causa otros informes periciales, a los que se ha hecho referencia, emitidos por dos psicólogos forenses, otro psicólogo Sr. Héctor, y por el médico de cabecera de Salvadora que atribuyen a los hechos enjuiciados la causación de los trastornos psíquicos mencionados.

Documentos que entran en contradicción con los señalados por el recurrente, pudiendo el tribunal sopesar unos y otros para formar su convicción.

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 21.6 CP.

La sentencia estima concurrente la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante ordinaria, y el recurrente entiende que, dado el retraso y la tardanza en la tramitación de la presente causa, debió aplicarse como muy cualificada.

Alega en síntesis, que el proceso se inicia por Querella en el mes de octubre de 2010 y culmina con Sentencia en septiembre de 2017, habiendo durado seis años y once meses. Añade que entre el Auto de procesamiento, de fecha 14 de junio de 2013, hasta que se practicó la prueba pericial psicológica, el 22 de julio de 2015, han transcurrido veinticinco meses, más de dos años, y desde el Auto de conclusión del Sumario hasta que se dio el traslado a la primera acusación para formular escrito de conclusiones provisionales, pasó un año y tres meses. A continuación, reseña Sentencias del Tribunal Supremo que aprecian la atenuante muy cualificada en procesos en que se han producido paralizaciones por tiempo superior al año y seis meses, así como en aquellos procesos no complejos en que la duración es superior a cuatro/seis años.

El motivo se desestima.

1. En SSTS 196/2014, de 19 de marzo; 415/2015, de 17 de mayo; 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, hemos declarado que la reforma introducida por LO 5/2010 ha añadido, una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

   El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

   La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

   Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

   La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

   En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

   Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

   En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

   Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

   Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

   Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

   Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

   Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

   En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

   Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

2. Respecto a su consideración como cualificada, si la atenuante ordinaria exige que la dilación, además de indebida, sea "extraordinaria", ello comporta que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante, superando lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico.

   En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril).

   En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

   Por ello para poder aplicarla con el carácter de muy cualificada, esta Sala, STS 355/2018, de 16 de julio, requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio).

   Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

   Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.

   Con arreglo a tales parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación, y se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcanzan el carácter de extraordinarias, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Otra solución nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( STS 668/2016 de 21 de julio).

   En el presente caso es evidente que la tramitación ha sido excesivamente lenta y premiosa, con dos importantes períodos de paralización que justifican, siguiendo las directrices de la doctrina jurisprudencial que hemos reproducido, que se aprecie la atenuante genérica, pero no se advierten retrasos superlativos o paralizaciones de carácter superextraordinario, cuya concurrencia es necesaria para apreciar la cualificación.

El motivo cuarto al amparo tanto del art. 852 LECrim en conexión con el art. 120 CE, como del art. 849.1 LECrim.

Alega que el tribunal de instancia fija a favor de la perjudicada la cantidad de 30.000 euros por el daño moral sufrido, sin que exista base suficiente ni determinación de perjuicio concreto alguno para ello, no dando la sentencia justificación para establecer tal cantidad, lo que vulnera el art. 120 CE y el art. 115 CP.

El motivo se desestima.

Es cierto que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1, 40/2007 de 26.1).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la victima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

STS. 514/2009 de 20.5 daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian:

1. necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

2. imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

3. atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta material al principio de razonabilidad.

En el caso presente, del relato de hechos probados se desprende: la relación familiar entre víctima y autor; la continuidad y duración en el tiempo de la actuación delictiva; el daño psíquico causado, acreditado documental y pericialmente. Todo ello justifica la cantidad concedida, que no puede calificarse de arbitraria o desproporcionada.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.