ATS, 12 de Diciembre de 2018

La representación procesal de la entidad Asistencia Técnica y Servicios S.L. y la representación procesal de la entidad Caixabank S.A., presentaron respectivos escritos en los que interpusieron recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 1431/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 811/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Valencia.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los indicados recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Marta Ortega Cortina, en nombre y representación de la entidad mercantil Asistencia Técnica y Servicios S.L. (ATES S.L.), y el procurador D. Miguel Ángel Moreno Reiter, en nombre y representación de Caixabank S.A., ambos como parte recurrente y recurrida.

Por providencia de 19 de septiembre de 2018 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de ambos recursos, que consta notificada.

La representación procesal de la mercantil Asistencia Técnica y Servicios S.L. (ATES S.L.) ha presentado escritos en los que expone las razones por las que considera que su recurso debe ser admitido y, asimismo, por las que solicita la inadmisión del recurso formulado por Caixabank, S.A.

La representación procesal de Caixabank, S.A. presentó escrito en el que expuso las razones por las que solicitaba la admisión del recurso por ella interpuesto y la inadmisión del recurso interpuesto por Asistencia Técnica y Servicios, S.L., cuya devolución fue acordada en diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2018, por incumplimiento del requisito del previo traslado de su copia.

Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:

1. Las dos partes recurrentes, una sociedad limitada y un banco que han sido en las instancias, respectivamente, demandante y demandado, han interpuesto recurso de casación contra una sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario promovido seguido por razón de la cuantía en que esta no excede de 600.000 euros. La demanda -que se interpuso el 2 de junio de 2014- tuvo por objeto, solo en lo que ahora interesa, la nulidad de un contrato de permuta financiera, suscrito el 27 de junio de 2008 con vencimiento el 5 de diciembre de 2015, por error vicio; en su suplico, la sociedad limitada demandante, además de la nulidad del contrato solicitó la restitución recíproca de prestaciones con el reintegro por el banco demandado de las cantidades pagadas hasta la fecha, "en junto, de 383.898,30 euros más el interés legal a computar desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados por la actora de las distintas liquidaciones y hasta su efectiva devolución".

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y fue recurrida en apelación por la sociedad limitada demandante; en el suplico del escrito de apelación solicitó la estimación de dicho recurso y la revocación de la sentencia de primera instancia.

3. En lo que ahora interesa, la sentencia recurrida estimó la demanda y condenó al banco demandado al pago de 383.898,30 euros e intereses solicitados en ella. En esta sentencia se desestimó la alegación de caducidad de la acción efectuada por el banco demandado y se declaró: i) que de la valoración de la prueba, resulta que la iniciativa para la contratación de la permuta financiera partió del banco demandado; ii), que este no clasificó al cliente como cliente profesional ni le comunicó esta clasificación y no puede ampararse en el incumplimiento de este deber legal para alegar en el proceso que no tenía la obligación de informar al tratarse de un cliente profesional; iii) que, aun concurriendo en la mercantil demandante dos de los tres requisitos exigidos por la ley para ser considerado cliente profesional, ante el incumplimiento del banco de ese deber, ha de ser tratado como cliente minorista; iv) que la calificación como cliente profesional no elimina las obligaciones informativas del banco solo excluye la realización el test de conveniencia pero no la práctica del test de idoneidad que no se realizó; v) que las permutas financieras están sometidas a la normativa del mercado de valores aunque estén vinculadas a un préstamo hipotecario; vi) que de la testifical del empleado del banco se deriva que este no había recibido ninguna formación sobre este producto, que estaba en los objetivos del banco, que no entregó ficha, ni hizo simulación, ni realizó test alguno y desconocía su funcionamiento, incluso que tuviera una barrera que desactivaba su aplicación; vii) que no se ha aportado prueba documental alguna que contradiga estas declaraciones; viii) la literalidad del contrato no es suficiente información; ix) no consta que la demandante conociera el producto (no tenía concertado ningún producto idéntico ni semejante, es irrelevante que sea una sociedad mercantil o que tenga un departamento financiero, la contratación de un producto semejante varios años después resulta inviable para medir el error en un contrato anterior; x) no se ha producido la confirmación ni por el tiempo transcurrido hasta la reclamación al banco, ni por la asunción de liquidaciones positivas ni negativas, ni cancelación anticipada ya pendiente el proceso.

4. La sociedad limitada demandante presentó escrito en el que solicitó la aclaración y subsidiariamente el complemento de la sentencia de segunda instancia, a fin de que en su fallo se declarara que procedía la recíproca restitución de prestaciones incluyendo las liquidaciones cobradas y pagadas desde la presentación de la demanda hasta el vencimiento del contrato (por cancelación anticipada en diciembre de 2015), petición que la mercantil solicitante entendía amparada por el efecto legal restitutorio que conlleva la nulidad del contrato no necesitado de petición de parte. El banco demandado se opuso a esta petición y la Audiencia Provincial dictó auto de 19 de mayo de 2016 en el que la denegó atendiendo al siguiente razonamiento:

"el fallo recoge y estima la pretensión principal de la parte demandante, tal como vino suplicada en el escrito de demanda donde expresamente pidió el 'reintegro por la demandada a los actores de las cantidades pagadas hasta la fecha por importe, en junto de 383.898,30 euros más el interés legal ...Ž, no lo que ahora, además, se pretende por vía de aclaración o complemento y así consta razonado en el FD Octavo de la sentencia".

Recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Asistencia Técnica y Servicios S.L.

El recurso se formula en su aspecto de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y se articula en un motivo único en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción del art. 1303 CC y de la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto. En lo esencial, la sociedad limitada recurrente plantea que la sentencia recurrida se opone a las sentencias de esta sala que se citan en lo relativo a los efectos restitutorios de la declaración de ineficacia de un contrato, que no necesitan de petición expresa pudiendo ser declarados de oficio por el juez, ya que, a pesar de haberlo solicitado por la vía de aclaración o complemento, la sentencia recurrida no concede a la mercantil recurrente la restitución de las liquidaciones producidas desde la presentación de la demanda hasta la cancelación del swap.

Así planteado el recurso, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 483.2.4. LEC.

La sentencia de segunda instancia ha aplicado el art. 1303 y ha acordado la restitución de prestaciones. Cuestión distinta es la fijación de la cantidad exacta que debe satisfacer el banco a la mercantil demandante en concepto de restitución de prestaciones, que ha sido fijada en la cantidad que la mercantil hoy recurrente solicitó en la en la demanda, atendiendo al principio de congruencia (f.j. octavo de la sentencia recurrida). No estamos -como quiere plantear la sociedad limitada recurrente- ante un tema sustantivo porque en la sentencia recurrida se haya dejado de aplicar adecuadamente el art. 1303, sino ante un tema procesal relativo a la congruencia, ya que en el auto denegando la aclaración y complemento el tribunal de segunda instancia ha declarado que el fallo de la sentencia corresponde a la estimación íntegra de lo pedido en el suplico de la demanda; lo que está planteando la mercantil recurrente es que la sentencia incurre en incongruencia omisiva porque debió acordar incrementar la cantidad a satisfacer a la demandante con las cuotas pagadas con posterioridad a la presentación de la demanda aunque no se dejaran solicitadas en ella; es por tanto aquel razonamiento basado en la aplicación del principio de congruencia el que debe combatirse y es, como ya se ha dicho, un tema de índole procesal ajeno al ámbito del recurso de casación.

Por otra parte, aunque nos situáramos en la dialéctica de la mercantil recurrente, en el recurso no se han aportado, a los efectos de acreditar el interés casacional en la modalidad invocada de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ninguna sentencia de esta sala que examine un supuesto en el que la parte demandante pudiendo solicitar en la demanda los plenos efectos restitutorios del art. 1303 CC los limitara en su demanda (en la demanda se solicitó una cantidad concreta y nada se dijo sobre la condena a la devolución de los pagos que se fueran realizado con posterioridad a su presentación), que es el elemento clave de la controversia y no tanto la aplicación de oficio de los efectos restitutorios del art. 1303 CC que, como se ha dicho, ha sido aplicado en la sentencia recurrida.

Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones realizadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

Recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Caixabank S.A.

El recurso se formula a través de tres motivos en los que se plantean las siguientes cuestiones: i) en el motivo primero, la infracción del art. 1301 CC, sobre caducidad de la acción, y se alega interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se citan; se solicita que se declare vulnerada dicha doctrina según la cual el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio tiene lugar en el momento en que se ha tenido cabal conocimiento del error; ii) en el motivo segundo, la infracción de los arts. 1309, 1310, 1311 y 1313 CC, sobre convalidación del contrato, y se alega interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de esta sala que se citan; solicita que se declare como doctrina que un contrato bancario puede ser convalidado por los actos propios del cliente; iii) y en el motivo tercero, la infracción de art. 798 LMV y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que cita; se solicita que se declare que se ha vulnerado esa doctrina al establecerse en la sentencia recurrida que el incumplimiento de la normativa MiFID supone la nulidad del contrato, teniendo en cuenta que la mercantil demandante es cliente profesional y que el banco no realizó labor de asesoramiento sino que se limitó a ejecutar una orden del cliente.

Así planteado el recurso, resulta apreciable en los tres motivos formulados la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 483.2.4. LEC.

1) En el motivo primero porque la tesis del banco recurrente no tiene apoyo en la doctrina de esta sala, fijada en la STS núm. 89/2018, de 19 de febrero, rec. 1388/2015, en materia de caducidad de la acción de nulidad por error vicio en los contratos de swap. Según declaramos en dicha sentencia:

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

En el caso, en el momento de interposición de la demanda, el swap permanecía vigente, por lo que al no haberse producido el agotamiento o extinción de la relación contractual la acción no había caducado. Con arreglo a la doctrina que acaba de exponerse, la demandante conservaba su acción.

2) En cuanto al motivo segundo, porque la tesis expuesta por el banco recurrente en el desarrollo del motivo (según la cual la cancelación del swap a iniciativa del cliente después de iniciarse el proceso supondría la confirmación del contrato) no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala (que el propio banco recurrente conoce puesto que la cita); además, esta sala no puede en el ámbito del recurso de casación entrar a revisar la descripción de hechos (último párrafo de la página 26 del escrito de interposición y siguiente) sobre la actuación de la mercantil recurrente que en su opinión implican la convalidación del contrato. Lo cierto es que el criterio de la sentencia recurrida no se opone al criterio jurisprudencial de esta sala que viene reiterando que:

"como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato" ( STS núm 154/2016, de 11 de marzo, rec. 3334/2012), y que "por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad" ( STS núm. 503/2016, de 19 de julio, rec. 873/2013); a ello debe añadirse que la firma de un contrato de swap durante la vigencia del litigioso con otra entidad bancaria es un hecho ajeno al ámbito del negocio objeto del litigio del que no deriva ninguna declaración de voluntad que afecte al contrato litigioso, es por esta razón por la que la sentencia recurrida no lo analiza como posible acto de confirmación, sino que lo rechaza como elemento determinante para medir el error vicio al contratar años antes el swap litigioso (f.j. sexto, d) de la sentencia recurrida), tema sobre el que no se ha acreditado interés casacional pues no se ha aportado sentencia alguna de esta sala que considere un acto convalidante del contrato anulable la celebración de un contrato de la misma clase fuera del ámbito negocial del primero.

3) En el motivo tercero, porque la sentencia recurrida ha aplicado la doctrina de esta sala relativa a la comercialización de productos complejos con clientes minoristas, cuya mención no es necesaria puesto que en la motivación de la sentencia recurrida ya se hace referencia a ella. Lo cierto es que la clave de la controversia está en la consideración del cliente como minorista y la sentencia recurrida aplica un criterio que no se opone a la doctrina de esta sala. Según se dijo en la STS núm. 195/2017, de 22 de marzo, rec. 1601/2014:

"En atención al momento en que se concertó la permuta financiera objeto de litigio, el 7 de abril de 2008, resultaba de aplicación el art. 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, introducido por la Ley 47/2007, de 15 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID.

Este precepto imponía a la entidad que presta servicios de inversión la obligación de estudiar el perfil inversor del cliente a quien presta sus servicios de inversión, y de clasificarlo como inversor profesional o minorista. Esta clasificación resulta relevante en la medida en que en el segundo caso la Ley entiende que existe propiamente una asimetría informativa, y por ello impone a la empresa prestadora de servicios de inversión los especiales deberes de información previstos en el art. 79 bis.3 LMV.

3. En el apartado 1 del art. 78 bis LMV, se impone a la empresa de servicios de inversión el deber de clasificar a sus clientes:

"1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios".

Esta previsión legal fue desarrollada reglamentariamente en el art. 61 del RD 217/2008, de 15 de febrero, en el siguiente sentido:

"1. Tras la entrada en vigor de este real decreto, las entidades que presten servicios de inversión deberán notificar, o haber notificado, a sus clientes existentes y a los nuevos, la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles que establezcan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 bis y 78 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio.

"Asimismo, deberán comunicar a sus clientes, en un soporte duradero, que les asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, indicando las limitaciones que esa nueva clasificación podría suponer en cuanto a la protección del cliente".

En nuestro caso, no consta que el banco, antes de la firma de la permuta financiera de 7 de abril de 2008, hubiera comunicado a la sociedad demandante (Rotonda) que le correspondía la clasificación de inversor profesional, a todos los efectos. En consecuencia, Rotonda tampoco dispuso de la posibilidad de contradecir esta clasificación.

Este incumplimiento impide que, a los efectos del presente pleito, pueda considerarse a la demandante inversor profesional, al amparo del art. 78 bis.1 LMV. Por ello, tiene razón el motivo segundo de casación en que la sentencia recurrida aplicó indebidamente el art. 78 bis LMV pues, al no cumplirse con el trámite reglamentario, no podía atribuirse al demandante la consideración de inversor profesional".

La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

2. Procede imponer al banco recurrente las costas de su recurso.

3. No procede efectuar especial imposición de las costas del recurso planteado por Asistencia Técnica y Servicios S.L., toda vez que no han sido admitidas las alegaciones efectuadas por el banco, parte recurrida respecto a dicho recurso, por incumplimiento del requisito de previo traslado de copias a la contraparte.

4. Las partes recurrentes perderán los respectivos depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ.

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el art. 483.5 LEC.