STS 626/2018, 11 de Diciembre de 2018

El Juzgado de Instrucción número 18 de Valencia, incoo sumario con el número 1/2015, por delito de abusos sexuales, contra Samuel, Rodolfo y Porfirio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Sala nº 49/2017, sentencia en fecha 19 de febrero de 2018, con los siguientes hechos probados:

Se declara probado que en la noche del 2 al 3 junio 2012 se encontró en la discoteca Oasis, sita en la localidad de Ribarroja del Turia, Porfirio con Elisenda, quienes años antes habían mantenido una relación amistosa. En un momento determinado le fue introducido en la bebida que consumía Elisenda una sustancia no concretada que le hizo perder el sentido de la realidad, lo que fue aprovechado por Porfirio y sus amigos Rodolfo y Samuel, para invitarla y trasladarla al domicilio de los dos primeros, sito en la CALLE000 número NUM000 de Valencia, al que accedieron a las 8:06 horas del día 3 junio.

Tras la ingesta de unas cervezas por los tres individuos y un cuarto amigo que con ellos estaba, advirtiendo el estado de aturdimiento y desorientación de Elisenda, Porfirio la llevó a su habitación, la desnudó y puso de rodillas y de espaldas a él sobre la cama, penetrándola vaginalmente, volviendo poco después con Rodolfo y Samuel, quienes sucesivamente introdujeron su pene en la boca de Elisenda, llegando a eyacular dentro de ella, mientras Porfirio volvía a penetrarla vaginalmente.

Samuel abandonó el domicilio sobre las 10:04 horas en compañía del cuarto de los amigos que allí se encontraban, sin que conste su participación en los hechos.

Poco después, Rodolfo volvió a mantener relaciones sexuales con Elisenda aprovechando que la misma deambulaba por la casa buscando sus pertenencias y su teléfono móvil, tras aprovecharse de la misma situación en que ella se encontraba, y tras ofrecerle su propio teléfono para efectuar una llamada.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO.- CONDENAR a Porfirio, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual; así como la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 m a Elisenda, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro de frecuencia habitual de la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio telefónico, informático o telemático, escrito, verbal o visual.

SEGUNDO.- CONDENAR a Rodolfo, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual; así como la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 m a Elisenda, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro de frecuencia habitual de la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio telefónico, informático o telemático, escrito, verbal o visual.

TERCERO.- CONDENAR a Samuel, como responsable en concepto de autor de un delito de abusos sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual; así como la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 m a Elisenda, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro de frecuencia habitual de la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio telefónico, informático o telemático, escrito, verbal o visual.

CUARTO.- CONDENAR a Porfirio, a Rodolfo y a Samuel, a que abonen conjunta y solidariamente a Elisenda, en concepto de daños morales, la cantidad de €10.000 con los intereses legales correspondientes.

QUINTO.- IMPONER a Porfirio, a Rodolfo y a Samuel el pago por terceras partes de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los condenados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubieran sido abonados en otra.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación procesal de D. Porfirio, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 852 del mismo texto legal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- "Al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 852 del mismo texto legal, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa".

La representación procesal de D. Rodolfo, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo.- "Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error sobre la ausencia de consentimiento que actuaría como error sobre uno de los elementos del tipo, excluyendo el dolo ( art. 14.1 del Código Penal)".

Tercero.- "Al amparo del art. 850.1º. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma".

Cuarto.- El cuarto motivo se articula al amparo de lo prevenido en el art. 852 de la L. E. Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al resultar insuficiente la prueba para sostener la condena por un delito continuado.

Quinto.- El quinto motivo se articula al amparo del art. 849.1º de la L. E. Criminal, por aplicación indebida del art. 74 del Código Penal.

Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancias muy cualificada del art. 21.6 en relación con el art. 66.1º.2º, ambos del Código Penal.

La representación procesal de D. Samuel, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.-Al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva de los arts. 24.1º y 2º de la Constitución Española.

Segundo.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con el conocimiento por el acusado de la falta de consentimiento de la víctima que opera como error sobre uno de los elementos del tipo, excluyendo el dolo ( art. 14.1 del Código Penal).

Tercero.- Al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.

Cuarto.- Al amparo de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y el principio in dubio pro reo.

Quinto.- Al amparo del art. 849.1º, por inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones de indebidas del art. 21.6º en relación con el 66.1º.2º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2018.

Los recurrentes, Don Porfirio, Don Rodolfo y Don Samuel han sido condenados en sentencia núm. 100/2018, de fecha 19 de febrero de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala 49/2017, dimanante del Sumario núm. 1/2015, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Valencia como autores de los siguientes delitos:

Don Porfirio por delito continuado de abusos sexuales a la pena de ocho años de prisión y medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual; así como la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 m a Doña Elisenda, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro de frecuencia habitual de la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio telefónico, informático o telemático, escrito, verbal o visual.

Don Rodolfo por delito continuado de abusos sexuales a la pena de ocho años de prisión y medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual; así como la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 m a Doña Elisenda, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro de frecuencia habitual de la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio telefónico, informático o telemático, escrito, verbal o visual.

Don Samuel por delito de abusos sexuales, a la pena de cinco años de prisión y medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual; así como la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 m a Doña Elisenda, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro de frecuencia habitual de la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio telefónico, informático o telemático, escrito, verbal o visual.

1. Por razones de orden y sistemática, comenzaremos por examinar el segundo de los motivos deducido por Don Porfirio por vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, por vía de los arts. 850.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal motivo coincide con el tercer motivo de los recursos formulados por Don Rodolfo y por Don Samuel deducidos por quebrantamiento de forma, igualmente al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y ello por entender que la suerte de esta impugnación depende de la respuesta a los demás motivos.

Consideran, en el desarrollo de este motivo, que se han denegado dos pruebas que fueron propuestas en tiempo y forma: una grabación y unas imágenes del trayecto del día de autos desde la discoteca hasta el domicilio de los acusados, Don Porfirio y Don Rodolfo, donde se podrían extraer conclusiones del estado en el que se encontraban todas las partes intervinientes en el mismo y que eran esenciales para valorar la declaración de la denunciante, cuyo testimonio ha sido esencial para la condena.

2. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la sentencia núm. 237/2018, de 25 de mayo, "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar las observancias de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

      En la STS nº 1023/2013, de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre- han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

      El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia, como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

3. En el supuesto de autos, sustenta la parte la necesidad de la incorporación a las actuaciones de una grabación y unas imágenes extraídas de una grabación del día de autos del trayecto desde la discoteca hasta el domicilio de Don Porfirio y de Don Rodolfo, pruebas que a su juicio eran esenciales para valorar la declaración de la denunciante cuyo testimonio ha sido fundamental para la condena.

   Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   Según los recurrentes, las citadas imágenes ponían de manifiesto la actitud cariñosa mostrada por la denunciante y testigo, Sra. Elisenda, en relación con el acusado Don Porfirio en el interior del vehículo durante el trayecto desde la discoteca al domicilio donde tuvieron lugar los hechos.

   Las circunstancias a que se referían las imágenes que se pretendían aportar y visionar en el acto del juicio oral fueron puestas de manifiesto por los acusados, así como por el testigo Don Héctor. El único efecto que podría haber tenido la referida prueba era ratificar estas afirmaciones, pero en modo alguno desvirtuaría las manifestaciones de Doña Elisenda, ya que no es incompatible con el estado inconsciencia o semiinconsciencia en que ésta se encontraba al abandonar la discoteca, con que consintiera voluntariamente las relaciones sexuales que tuvieron lugar, en lugar y tiempo distintos, en la vivienda de Don Porfirio y Don Rodolfo y tras haber estado los acusados efectuando previamente unas consumiciones.

   Por ello, las pruebas solicitadas y denegadas carecen en este momento de toda relevancia.

   En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

1. Alegan los tres acusados, Don Porfirio, Don Rodolfo y Don Samuel, como primer motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Denuncia también la defensa de Don Samuel a través del cuarto motivo de su recurso, fundado en iguales preceptos, que el Tribunal a quo ha podido desviarse de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia al acoger la hipótesis más gravosa para el acusado desechando arbitrariamente cualquier otra hipótesis plausible pro reo vulnerando con ello el principio "in dubio pro reo". En desarrollo de este motivo, reitera su consideración en el sentido de estimar inconsistente la declaración de la víctima y la incoherencia y falta de verosimilitud de la testigo de cargo.

Afirma la defensa del Sr. Porfirio que la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia es incorrecta al tener éste por acreditado el delito y los elementos del tipo, sin que de la prueba practicada pueda alcanzarse la convicción necesaria que lleve a los hechos probados reflejados en sentencia.

Comienza su exposición alegando una cierta tendenciosidad por parte de la Audiencia al relacionar en los hechos probados de la sentencia los antecedentes penales de los acusados y recoger en los fundamentos de derecho, cuando se exponen las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral por cada uno de ellos, su estado o reacción al oír determinadas preguntas o al efectuar determinadas manifestaciones. Considera que se ha efectuado una errónea valoración de la prueba que se apoya en el testimonio de la denunciante, que presenta serias incongruencias. Concretamente señala que no ha quedado acreditado el suministro de una sustancia que afectara a la capacidad intelectual o volitiva de la denunciante, y menos aún que la ingesta de la misma haya ocasionado en aquélla una merma de suficiente intensidad en su capacidad de reacción activa frente a posibles abusos. Para ello analiza las diferentes declaraciones prestadas por la víctima y la testigo Doña Debora a lo largo del procedimiento, poniendo de manifiesto lo que a su juicio son serias contradicciones. También destaca los múltiples detalles que ofreció la primera en sus iniciales manifestaciones al formular la denuncia, pese al estado mental en que afirmaba que se encontraba, lo que contrasta con que no recordase lo ocurrido con tanto detalle en el acto del juicio oral. Apunta que el hecho de estar diagnosticada de anorexia y de bulimia y de que sus padres la estuvieran esperando en su domicilio pudo influir en el relato que efectuó en el momento de la denuncia. Analiza el testimonio prestado por el testigo Don Héctor y las manifestaciones efectuadas por las peritos Sras. Florinda y Gabriela, así como la pericial sobre el ADN y el análisis de orina. Y finaliza su exposición poniendo de manifiesto la coherencia y persistencia en el tiempo de la declaración del Sr. Porfirio.

La defensa de Don Rodolfo advierte que la sentencia que se impugna contiene una escueta fundamentación jurídica. Considera que los dos testimonios que se erigen como prueba fundamental, los prestados por Doña Elisenda y Doña Debora, se encuentran plagados de contradicciones y que la Audiencia omite el análisis de los testimonios por ellas prestados. En relación a la Sra. Debora explica que en el acto del juicio oral señaló por primera vez que vio como alguien arrojaba alguna cosa a la copa de Elisenda y que ésta no se tenía en pie y parecía como si se hubiera bebido la discoteca entera. También expone contradicciones en cuanto a la hora y contenido de los mensajes que recibió de Elisenda. Relaciona distintas acciones que a su juicio deberían haber sido llevadas a cabo por Doña Debora en caso de que las afirmaciones realizadas por la misma fueran ciertas y añade que a Doña Debora no le gustaba Don Porfirio. Indica también que el análisis de la muestra de orina extraída a Doña Elisenda el mismo día de los hechos no detectó la presencia de sustancia o droga de algún tipo capaz de producir la sumisión de la víctima. En relación a la declaración prestada por Doña Elisenda en el acto del juicio oral pone de manifiesto que, tras haber mantenido durante seis años que los varones con los que mantuvo relaciones fueron tres y haber facilitado una serie de detalles, en el juicio oral su declaración presentó lagunas al no especificar con cuantas personas mantuvo relaciones sexuales y cuál fue la conducta llevada a cabo por cada una de ellas. Añade que fue en el acto del juicio oral cuando por primera vez manifestó que echaron alguna sustancia en su consumición, así como que no había huido de la vivienda porque temía que los acusados pudieran hacerle algo. Al igual que en el caso de Doña Debora, analiza lo que a su juicio debería haber hecho Doña Elisenda en caso de que sus manifestaciones y las de Doña Debora se ajustaran a la realidad de lo ocurrido y resalta el hecho de Don Porfirio fuera su expareja. Por todo ello estima que no concurre en su testimonio las notas de persistencia verosimilitud y credibilidad. Frente a ello considera coherente y creíble tanto la declaración exculpatoria del Sr. Rodolfo como la del testigo Sr. Héctor.

Por su parte, la defensa de Don Samuel señala que ha sido condenado en base a un único indicio, la existencia de resto de semen en el vestido de la víctima, y que la sentencia yerra al afirmar que la víctima reconoció a Don Samuel como uno de los partícipes presentes en el escenario donde se desarrollaron los hechos. Por último, denuncia que la sentencia no contenga el juicio de inferencia realizado por el Tribunal para llegar a la conclusión sobre la participación de Don Samuel en los hechos enjuiciados. Igualmente considera que el Tribunal de instancia no ha sido explicado cómo ha alcanzado la conclusión de que existió un abuso sexual por vía bucal. Solicita por ello con carácter subsidiario que sea aplicado el tipo básico del delito de abuso sexual previsto en el artículo 181.1 del Código Penal.

En definitiva, todas estas alegaciones de los recurrentes lo que hacen no es otra cosa que disentir de la valoración de la prueba efectuada en primera instancia.

2. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional en el art. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho a la presunción de inocencia").

   Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

3. En nuestro caso, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ofrece contestación a los recurrentes sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas, dando explicación coherente y clara de lo ocurrido, así como los medios probatorios practicados que lo avalan.

   El apartado de hechos probados contiene la descripción nítida y terminante de hechos que se atribuyen a los tres acusados.

   Además, la sentencia recoge una valoración, coherente, expresa y suficiente de la prueba de cargo. Examina las declaraciones prestadas por todos los acusados. Toma en consideración y analiza los testimonios de la víctima, Doña Elisenda, y de su amiga, Doña Debora. También examina las periciales practicadas y el resultado de análisis de orina de la víctima. En la misma se expone en primer lugar lo declarado por cada uno de ellos, y el resultado de cada una de las pruebas practicadas. En este punto debe destacarse, en contra de lo que sostiene la defensa del Sr. Porfirio, que no puede apreciarse tendenciosidad en el Tribunal por recoger en el relato fáctico de la sentencia los antecedentes penales de los acusados, ya que no trascienden a la valoración de la prueba que se ha efectuado. Únicamente han sido valorados en la fundamentación jurídica para excluir la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia. Las reacciones o lenguaje corporal de los acusados son circunstancias a las que accede el tribunal como consecuencia de su inmediación respecto del material probatorio practicado en su presencia y que le auxilian para formar su convicción sobre la culpabilidad o inocencia de los acusados. Pero basta leer los razonamientos que han llevado al Tribunal a formar su convicción "más allá de toda duda razonable" para concluir que no han sido tales manifestaciones, ni las únicas y tan siquiera las principales, para llegar a las conclusiones fácticas alcanzadas.

   La sentencia expone también las conclusiones del Tribunal a las que llega tras relacionar todas y cada una de las pruebas recabadas frente a los acusados a través del material probatorio obtenido en el acto del juicio oral y relaciona las circunstancias o elementos que han llevado al Tribunal a conferir credibilidad a unas manifestaciones frente a otras.

   De esta forma toma en consideración la declaración de la víctima, la cual resulta consistente y suficiente para considerar acreditada la existencia de relaciones sexuales inconsentidas. Si tal declaración resulta creíble ha de serlo en su totalidad y no por parcelas aisladas cuando se trata de un suceso continuado y unitario, como el de autos.

   Además, la Audiencia ha estimado que concurren circunstancias que respaldan la versión de la víctima, como son la declaración de su amiga Doña Debora, con la que coincide en lo esencial en los extremos que presenció, como la relación que mantuvo Doña Elisenda con los acusados en el local, la ingesta por ésta de una sustancia disuelta en la bebida y los efectos que le produjo, así como el mensaje que recibió Doña Debora de Doña Elisenda cuando ésta aún se encontraba en casa de Don Porfirio, después de acontecer los hechos enjuiciados. También se refiere a la prueba de ADN y al estado del vestido y ropa de Elisenda con salpicaduras de semen de los tres acusados, lo que no concuerda con la versión que mantienen los acusados en el sentido de que primero Doña Elisenda mantuvo relaciones sexuales con Don Porfirio en su habitación desprendiéndose ella misma de forma voluntaria de su ropa, y que al mediodía, cuando Doña Elisenda se encontraba solo vestida con su ropa interior, tuvo otra relación sexual consentida con Don Rodolfo en la habitación de éste (cuando la ropa había quedado en la habitación de Don Porfirio); y desde luego tampoco concuerda con que no tuviera relación alguna con Don Samuel.

   En su fundamentación jurídica el Tribunal pone de manifiesto, no que la víctima hubiera señalado a Don Samuel como la tercera persona que mantuvo con ella relaciones sexuales inconsentidas, sino que "lo identificó como uno de los partícipes presentes en el escenario donde se desarrollaron los hechos". Junto a ello resalta el resultado de la analítica del ADN que establece la existencia de restos de semen del citado acusado en el vestido de la víctima. Finalmente pone de manifiesto la inconsistencia de la tesis exculpatoria novedosa e ingeniosa que introdujo en el acto del juicio, y que no se le había ocurrido durante los seis años transcurridos entre el acaecimiento de los hechos y la celebración del juicio, lo que lleva al Tribunal a restarle credibilidad. No debe olvidarse, además, que, aun cuando Doña Elisenda no haya reconocido directamente a Don Samuel como una de las personas que mantuvieron con ella relaciones sexuales, siempre ha indicado que fueron al menos tres personas. Y en el domicilio únicamente se encontraba, además de los tres acusados y Doña Elisenda, el testigo Don Héctor, cuyo perfil genético es el único no hallado en las muestras analizadas. Igualmente destacable es que la defensa no haya facilitado el nombre de la mujer con la que Don Samuel afirma que mantuvo relaciones en el interior del vehículo, y que tampoco haya sido propuesta como testigo. Sin olvidar que Doña Elisenda indicó que los tres acusados, dentro de la discoteca, formaban parte del grupo que hizo el corrillo cuando fue introducida la sustancia en su copa. Tal manifestación fue corroborada por Doña Debora la que declaró que Don Rodolfo y Don Samuel estaban dentro de la discoteca.

   En este punto, conforme señala el Ministerio Fiscal, debe recordarse como tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han venido declarando que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, si a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, la falta de una explicación alternativa plausible, refuerza la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada ( sentencia núm. 758/2006, de 4 de julio); de esta forma, la explicación absurda o inverosímil del inculpado, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad como único indicio, sí puede ser utilizada, razonablemente para reforzar la propia cadena de las pruebas de cargo o indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97 ó 61/2005) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray, de 6-6-2000 caso Averill contra Reino Unido; sentencia del TEDH de 4-10-2005 caso Shanon contra Reino Unido).

   Desde esta perspectiva, sin duda la explicación ofrecida por el acusado Don Samuel, huérfana de toda corroboración probatoria, no hace sino asentar todavía más la robustez de la tesis acusatoria.

   Por lo que se refiere a la concreta participación de Don Samuel en los hechos, aun cuando la víctima, Doña Elisenda, en el acto del juicio oral expuso que no recordaba algunas cosas y manifestó que ello se debía al tiempo transcurrido y a que había rehecho su vida y no quería recordar, tal y como se recoge en la sentencia, a preguntas de la acusación particular manifestó en relación a su declaración prestada ante la policía el día 3 de junio de 2012 que ratificaba la misma, ya que era más reciente y por ello en aquel momento se acordaba de todo. En todo caso hay que tener presente que en el juicio oral la víctima manifestó y ratificó que tres o cuatro varones mantuvieron relaciones sexuales con ella, algunas de ellas de forma simultánea.

   También ha valorado la Audiencia las imágenes recogidas por la cámara de seguridad del edificio, imágenes que no se ajustan a parte de la declaración que hacen los acusados sobre la salida de Don Samuel, Don Héctor y Don Rodolfo para comprar tabaco ya que transcurrieron únicamente dos minutos desde que salieron hasta que volvieron a entrar. Por último, valora la búsqueda de auxilio en su amiga, la comunicación que efectúa a sus padres tras su llegada a su domicilio y la inmediata denuncia y reconocimiento médico a que se sometió.

   Igualmente pone de manifiesto el Tribunal la falta animadversión de Doña Elisenda y Doña Debora frente a los acusados. Doña Elisenda conocía a Don Porfirio y tenía buena relación con él. Doña Debora no conocía a ninguno de los acusados ni tuvo incidente alguno con ellos. Y ninguno de los acusados ha expresado tampoco circunstancia personal alguna o de otro tipo que pueda determinar un ánimo de venganza o animadversión de ambas frente a ellos.

   Señala la defensa del Sr. Porfirio que debe valorarse para dudar de la veracidad de la declaración de Doña Elisenda, la anorexia y bulimia que padecía y el hecho de que sus padres la estuvieran esperando en el domicilio y la interpelaran y pidieran explicaciones a su llegada. Tal parecer no es más que una hipótesis de parte que carece de sentido y de base objetiva que pueda justificar la ausencia de verosimilitud de su declaración.

   En definitiva, la sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo el Tribunal ha llegado a formar su convicción, confiriendo credibilidad al testimonio de la víctima y rechazando las alegaciones que los acusados efectuaron en su descargo.

   Con ello se evidencia que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que los acusados Don Porfirio, Don Rodolfo y Don Samuel participaron de forma activa, eficaz y decisiva en los delitos de abuso sexual por los que han sido acusados; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   Tal y como reiteradamente viene declarando este Tribunal (sentencia 644/2013, de 19 de julio, con expresa cita de las sentencias núm. 187/2012, de 20 de marzo, 688/2012, de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre) "... la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual. También es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que la credibilidad del testimonio de las víctimas corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación. Lo que le corresponde a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Es constante la doctrina que insiste en que para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   La misma doctrina jurisprudencial reitera que la falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado- víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012).

   El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). ...

   ... El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a la jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes."

   Ya hemos analizado la valoración que la Audiencia ha conferido a la declaración de Doña Elisenda a la que atribuye plena credibilidad.

   También se han expresado por el Tribunal de instancia los elementos objetivos de corroboración, en los términos que han sido expuestos.

   Igualmente tal testimonio ha sido persistente en el tiempo, desde el acontecimiento de los hechos en el año 2012 hasta el acto del juicio oral, casi seis años después. Las contradicciones expuestas por las defensas de los acusados fueron rechazadas por el Tribunal. No se trata de graves o relevantes contradicciones, ni las variaciones entre las distintas manifestaciones prestadas por cada una de ellas, ni entre las declaraciones prestadas por ambas, siendo aceptables si tenemos en cuenta el estado emocional de cada momento y el largo tiempo transcurrido entre las distintas declaraciones. Las testigos, en todo caso han mantenido en lo esencial sus declaraciones. Ambas coinciden en señalar que los acusados echaron alguna sustancia en la copa de Doña Elisenda y que ésta "no se tenía en pie" como describe Doña Debora, o se sentía mareada, desorientada y con pérdida de la noción del tiempo como explicó Doña Elisenda. Esta circunstancia fue puesta de manifiesto por esta última ya en su primera declaración ante el Juez de Instrucción, refiriendo la posibilidad de que Don Porfirio le hubiera echado algo en la copa. Igualmente explicó en el juicio que no recordaba bien los hechos al haber transcurrido seis años y tampoco había querido recordarlo porque había rehecho su vida y tenía dos hijos. Ello, junto al hecho de no señalar directamente a Don Samuel como uno de sus agresores, apoya la consideración de su falta de animadversión frente a los acusados. Por último, ambas explicaron en el acto del juicio oral las posibles contradicciones observadas por las defensas y sobre las que fueron interrogadas, por éstas y por las acusaciones.

   El resultado del análisis de orina no desvirtúa sus testimonios teniendo en cuenta que la muestra analizada fue obtenida en la tarde del día 3 de junio habiéndose producido la ingesta la noche anterior (del 2 al 3 de junio), y tal y como expuso la Médico Forense Sra. Gabriela, las drogas de sumisión están muy poco tiempo en el organismo.

   En consecuencia, como ya se anticipaba, concurre prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y su valoración por el Tribunal sentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de los recursos formulados por Don Rodolfo y Don Samuel se articula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho fundamental a la presunción de Inocencia, ex artículo 24.2 de la Constitución Española.

Consideran que existe una insuficiencia probatoria referida al conocimiento por parte de ambos acusados de la falta de consentimiento por parte de la víctima. Por ello estiman que concurre error sobre la ausencia de consentimiento, que actuaría como error sobre uno de los elementos del tipo, excluyendo el dolo ( artículo 14.1 del Código Penal).

Tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, aunque los recurrentes fundan erróneamente el motivo por vulneración de derechos fundamentales, plantean en realidad la infracción de un precepto sustantivo sin respectar el "factum" en el que se declara probado que los acusados eran conscientes de la introducción de la sustancia en la bebida que consumía la víctima.

Señalan los recurrentes en este apartado que no se ha practicado prueba suficiente que acredite que conocieran que Doña Elisenda fuese drogada y que conscientemente se aprovecharan de la situación en la que se hallaba la víctima, así como que su desorientación fuera de tal envergadura que no pudiera pasar desapercibida para ellos. Por ello entienden que debió haberse apreciado un error invencible o, cuanto menos, un error vencible, que necesariamente debió conllevar a la absolución.

Lo que pretenden realmente los recurrentes es que procedamos en este momento a revalorar el testimonio de la víctima y de su amiga Doña Debora y nos pronunciemos acerca de la credibilidad del testimonio prestado por aquélla en el plenario. Tal pretensión desborda los límites de la vía que ofrece el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que debería haber sido la utilizada por los recurrentes, cuya prosperabilidad está asociada a la aceptación del hecho probado como punto de partida del discurso impugnativo.

En todo caso, ya ha sido comprobada en el fundamento anterior la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo efectuado por la Audiencia, a través de los cuales el Tribunal de instancia ha considerado probados unos hechos con los que resulta incompatible el desconocimiento del carácter inconsentido de las relaciones sexuales mantenidas entre los acusados y la víctima.

En consecuencia, el motivo se desestima.

1. A través de los motivos cuarto y quinto del recurso formulado por Don Rodolfo, deducidos respectivamente por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal, señala el recurrente que existe insuficiencia de prueba de cargo que permita sustentar la figura de la continuidad delictiva, y que, aun acogiendo los hechos probados, no cabría jamás la aplicación del delito continuado.

Considera el recurrente que la víctima no fue capaz de individualizar en el acto del juicio oral la conducta de cada uno de los varones con los que mantuvo relaciones sexuales, por lo que el Tribunal se ha basado en declaraciones sumariales para establecer los hechos que se han declarado probados. Considera igualmente que la sentencia no expone razonamiento jurídico alguno que justifique la condena del acusado como autor de un delito continuado.

Igualmente señala que aun partiendo del relato de hechos que se recoge en la sentencia, no podría ser apreciada la continuidad delictiva en la conducta que en ellos se describe como realizada por el acusado.

2. En relación a la primera de las cuestiones que se plantean, procede nuevamente remitirnos a lo ya expuesto en el fundamento de derecho tercero, recordando en este momento que aun cuando en el acto del juicio oral la víctima no recordaba algunas cosas y manifestó que ello se debía al tiempo transcurrido y a que había rehecho su vida y no quería recordar, tal y como se recoge en la sentencia, manifestó que ratificaba su declaración prestada ante la policía el día 3 de junio de 2012 cuando fue preguntada expresamente por la acusación particular sobre algunos de los extremos contenidos en ella, ya que era más reciente y por ello en aquel momento se acordaba de todo. En todo caso, además, en el juicio oral la víctima manifestó y ratificó que tres o cuatro varones mantuvieron relaciones sexuales inconsentidas con ella, algunas de ellas de forma simultánea. Parte de estas relaciones además han sido admitidas por Don Porfirio y Don Rodolfo aunque discrepan en la forma en que tuvieron lugar los hechos y en la falta de consentimiento de Doña Elisenda.

3. Este Tribunal ha apreciado la continuidad delictiva en aquellos supuestos en que se trata de ataques a un mismo sujeto pasivo ejecutados en el marco único de una relación sexual, de una cierta relación, mantenida en el tiempo y obedeciendo a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo ( SS 10 de julio de 2002, 13 de mayo de 2005, 5 de noviembre de 2008 y 19 de abril de 2010). Por el contrario se ha estimado que existe unidad natural de acción cuando se dan dos o más penetraciones si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, en cuyo caso no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno solo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, sin que se trate de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación y sobre una misma persona ( Sentencia de 19 de abril de 2010 y auto de 10 de abril de 2014).

   La sentencia núm. 265/2010 de 19 de febrero señala que "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva".

   Los hechos probados de la sentencia relacionan hasta cinco actos sexuales. Una primera penetración vaginal realizada por Don Porfirio; dos penetraciones bucales perpetradas sucesivamente por Don Rodolfo y Don Samuel mientras que de forma simultánea Don Porfirio la volvía a penetrar vaginalmente; y una quinta relación sexual inconsentida mantenida con Don Rodolfo.

   Centrándonos en los hechos que se atribuyen a Don Rodolfo, la sentencia relata dos hechos diferentes: una primera relación que tiene lugar cuando los tres acusados se encuentran en la habitación de Don Porfirio, llevando a cabo Don Rodolfo su acción simultáneamente con la penetración vaginal que llevó a cabo Don Porfirio y sucesivamente a la penetración bucal que protagonizó Don Samuel, y una segunda que se produce después de que Don Samuel abandonara la vivienda en compañía de Héctor, desconectada totalmente de ese primer episodio y aprovechando que Doña Elisenda deambulaba por la casa buscando sus pertenencias aprovechándose de la misma situación en que ella se encontraba.

   Nos encontramos pues, no ante una unidad de acción, sino ante al menos dos acciones homogéneas realizadas en distinto tiempo pero en análoga ocasión. Cada una de ellas representa por sí misma un delito consumado de abuso sexual, pero al tratarse de acciones homogéneas realizadas aprovechando similar ocasión, en ejecución de un mismo plan y con designio criminal común, debe aplicarse la continuidad delictiva.

4. La jurisprudencia que alega el recurrente parte de la existencia de un único agresor y una víctima, produciéndose en la agresión varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas, y en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad.

   En el presente caso, sin embargo, nos encontramos ante la actuación conjunta de varios sujetos activos cada uno de los cuales fue autor material de una penetración sobre el mismo sujeto pasivo, con el apoyo y colaboración de los restantes. De esta forma, Don Rodolfo no solo aparece responsable como autor material de los actos sexuales por él ejecutados, sino que es autor por cooperación necesaria de los ejecutados por Don Porfirio y Don Samuel. Se trata de una pluralidad de delitos que permite la punición del conjunto como una continuidad delictiva.

   En este sentido, esta Sala de forma reiterada viene afirmando, en caso de agresión múltiple, la comisión de uno o varios delitos continuados, tantos como autores concurran a la agresión múltiple ( sentencia núm. 849/2009, de 27 de julio). De esta forma, considera que en estos casos "... existe unidad de sujeto activo para cada uno de los autores, es decir, cada uno de ellos será autor único de un delito continuado de violación. Uno, porque intimida y otro porque accede carnalmente, ambos conjugan el verbo nuclear del tipo; ambos son autores del número 1º del art. 28 del Código Penal. Tampoco sería una dificultad insuperable considerar que uno es autor y otro partícipe a título de cooperador necesario, puesto que a todos ellos considera autores el Código Penal en tal precepto, y desde luego que lo serían a los efectos de aplicar el art. 74 que disciplina una construcción más favorable para ellos. Luego desde esta perspectiva no existe dificultad para la aplicación del delito continuado ... ,

   ... Que exista un episodio de violencia o intimidación no es tampoco obstáculo, pues el art. 74 para los casos de delitos contra el honor y contra la libertad sexual permite a los Tribunales la posibilidad de aplicar ese concurso delictivo de características especiales (y esta Sala así lo ha hecho en múltiples ocasiones). Que existe una pluralidad de delitos en una misma ocasión espaciotemporal, está fuera de toda duda en los casos de agresiones conjuntas.

   Hemos dicho también que esta solución ofrece una mayor facilidad de calificación jurídica. Así es. Cuando se acude al resorte de considerar como delitos autónomos cada uno de los accesos (bucal, anal o vaginal), construyendo dos delitos, uno para el autor material -el que accede- y otro por cooperación necesaria -el que intimida-, para seguidamente cambiarse los papeles, la jurisprudencia de esta Sala exige que la agravante de actuación conjunta no se valore en el partícipe pues viene requerida ya por su posición intimidatoria acompañando al autor material. Cuando se cambian las posiciones, la construcción jurídica es la contraria. Sin embargo, al aplicar el delito continuado, uno por cada uno de los partícipes, esta agravación entra en juego sin ninguna dificultad en el concurso, de manera que procede la imposición de la pena agravada en este sentido.

   Desde este mismo plano de facilidad de calificación se puede aducir el argumento de que en supuestos de la concurrencia de más de dos atacantes, ha de convenirse que se cometerían tres delitos en cada acceso carnal, uno por el autor material y otros dos delitos por cada uno de los partícipes, llegando a resultados poco conformes con la moderna dogmática.

   Finalmente, desde un plano de proporcionalidad de la respuesta punitiva, está fuera de toda duda que la concurrencia de al menos dos delitos impone dos penas tan abultadas que necesariamente reclamarán la aplicación de las limitaciones penológicas del art. 76, llegando ordinariamente a imponerse un máximo de veinte años de prisión.

   Es por ello que debe estimarse en estos casos de agresiones sexuales conjuntas que los hechos han de ser calificados ordinariamente como un delito de agresión sexual de carácter continuado, de los arts. 74, 179, y 180.1.2ª, esto es, cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas".

   El motivo no puede por tanto acogerse.

1. El sexto motivo del recurso formulado por Don Rodolfo y el quinto motivo del recurso formulado por Don Samuel se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal. Consideran que la misma debe ser aplicada como muy cualificada, o, en su defecto como atenuante simple bajando la pena al mínimo legal previsto.

Tal cuestión no fue planteada oportunamente ni debatida ante la Audiencia, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal al que únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. La admisión de cuestiones extemporáneas obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

En el supuesto examinado, el motivo alegado por el recurrente está basado en la infracción de un precepto legal sustantivo y en la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española que reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Por ello, procede examinar el motivo propuesto, ateniéndonos a los hechos declarados probados.

2. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Tal precepto prevé como atenuante, "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

3. En el caso de autos, a través del apartado de hechos probados podemos conocer que los hechos acontecieron en la noche del 2 al 3 de junio de 2012. La sentencia se dictó el día 19 de febrero de 2018.

   La causa ha tenido una tramitación lenta, habiendo transcurrido cerca de seis años desde la fecha de la declaración de los acusados como imputados (07/06/2012 Porfirio y Rodolfo y 30/04/2013 Samuel) hasta la celebración del juicio oral (15/02/2018) y la sentencia (19/02/2018). Tal duración no encuentra justificación en la complejidad de la causa en la que, si bien la intervención de varios juzgados no ha supuesto retraso para la misma al haber tenido ésta lugar de manera simultánea, básicamente se han practicado, además de las declaraciones de los acusados, las declaraciones como testigos de Doña Elisenda (07/06/2012 y 14/02/2013), Doña Debora (29/05/2013) y Don Héctor (30/05/2013), tres pruebas periciales (Médico Forense el 03/06/2012, ADN el 09/07/2014 y orina el 18/07/2012 y 16/12/2015). Tal y como señalan los recurrentes, se dictó auto de incoación de sumario en fecha 26 de enero de 2015, y auto de procesamiento un año y tres meses después, esto es, en fecha 15 de abril de 2016, sin que la ampliación de informes solicitada justificara tal dilación. Finalmente se dictó auto de conclusión del sumario el día 10 de junio de 2016. La Audiencia Provincial dictó auto de apertura de juicio oral el día 19 de septiembre de 2017 y auto admitiendo pruebas el día 25 de enero de 2018, señalándose juicio oral mediante diligencia de ordenación dictada ese mismo día para el día 15 de febrero 2018. La sentencia que se recurre se dictó el día 19 de febrero de 2018.

   En definitiva, aun cuando la causa no ha estado paralizada por tiempo exagerado en ningún momento, la duración total del procedimiento ha sido excesiva en relación a un estándar ordinario por causa de la complejidad de la investigación que los hechos exigían y el número de partes intervinientes, habiéndose limitado la instrucción, cuya duración ha sido de seis años, a la toma de declaración de tres acusados, tres testigos y la práctica de tres pruebas periciales. Además, el retraso producido no puede imputarse a los acusados.

   Por lo expuesto, debe concluirse estimando que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en relación con la complejidad de la causa de entidad suficiente para estimar la atenuante de dilaciones indebidas, aunque únicamente como atenuante simple.

   La apreciación de esta circunstancia, deberá hacerse extensiva a también al acusado Don Porfirio, aunque no haya recurrido por este motivo, por ser su situación idéntica en este punto a la de Don Rodolfo y Don Samuel, conforme a lo previsto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Don Porfirio, contra la sentencia número 100/2018, de fecha 19 de febrero de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala 49/2017, dimanante de la causa de Procedimiento Sumario número 1/2015, instruida por el Juzgado de Instrucción n.º 18 de Valencia.

2. ) Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones de D. Rodolfo y D. Samuel, contra la sentencia n.º 100/2018, de fecha 19 de febrero de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala 49/2017, dimanante de la causa de Procedimiento Sumario núm. 1/2015, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Valencia, y en consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

3. ) Declarar de oficio, las costas causadas en el presente recurso.

4. )Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, en su día remitida, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10254/2018 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 11 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto en la causa Rollo de Sala número 49/2017, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, dimanante del Sumario n.º 1/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 18, de los de Valencia, por un delito continuado de abusos sexuales, contra los acusados: D. Porfirio, nacido en Valencia el día NUM001 de 1988, hijo de Augusto y María, con DNI n.º NUM002; D. Rodolfo, nacido en Valencia el día NUM003 de 1993, hijo de Cayetano y Paulina, con DNI n.º NUM004 y D. Samuel, nacido en Yerevan (Armenia), el día NUM005 de 1993, hijo de Eugenio y Vanesa , se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el día 19 de febrero de 2018, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.