STS 1748/2018, 10 de Diciembre de 2018

En el recurso n.º 445/2014, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el 5 de febrero de 2016 se dictó la sentencia n.º 66/2016 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Leonor contra la Orden de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de 23 de julio de 2014, por la que se estima en parte el recurso de alzada formulado contra resolución de 19 de julio de 2013 de la Dirección General de Recursos Humanos y Calidad Educativa, por ser dicho acto conforme a derecho en lo aquí discutido; con imposición de costas a la parte actora".

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación doña Leonor, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2016, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito de 20 de abril de 2016, la procuradora doña Alicia Oliva Collar, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado que articuló en dos motivos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción. En el primero alega que la sentencia se aparta de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 22 de mayo de 2012 (casación 2574/2011) según la cual "las bases de convocatoria vinculan tanto a la Administración como a los participantes e interesados en el procedimiento", infringiendo, además, el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada ley.

Y en el segundo, denuncia la vulneración del Decreto 42/2003, de 9 de mayo, con infracción de los Estatutos de la Universidad de Murcia, aprobados por Decreto 85/2004, de 27 de agosto, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre de 2001, de Universidades. Alegando, también, que la sentencia se aparta totalmente de la doctrina jurisprudencial sentada respecto "a la subsanación de defectos documentales en procesos selectivos, en vulneración del Art. 71 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vulnerando, además, lo dispuesto en las Bases de la Convocatoria".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia, en la representación y defensa que ostenta, formuló su oposición por escrito de 11 de noviembre de 2016 en el que suplicó a la Sala la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas --dijo-- a la recurrente.

Por su parte, el procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en representación de doña Marina, se opuso al recurso por escrito de 21 de noviembre de 2016 solicitando, asimismo, la desestimación del presente recurso.

Mediante providencia de 27 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el 27 de noviembre siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 27 de noviembre de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 4 de diciembre siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia .

Doña Leonor participó en el proceso selectivo convocado por Orden de la Consejería de Educación, Cultura y Universidades de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 21 de marzo de 2013 para el ingreso en el Cuerpo de Maestros en la especialidad de "Audición y Lenguaje". Superó la fase de oposición y disconforme con la puntuación que se le asignó en la fase de concurso interpuso recurso de alzada contra la resolución de 19 de julio de 2013 del Director General de Recursos Humanos y Calidad Educativa que hizo público el resultado del concurso y la relación provisional de seleccionados. A resultas del mismo vio incrementada hasta 0,05 puntos la recibida, quedando así en 7,4742 puntos, pues se le había valorado un trabajo del que era autora única como si hubiera sido elaborado en equipo. La Orden de 23 de julio de 2014 que estimó parcialmente sus pretensiones redujo también la puntuación que se la asignó a otra aspirante, doña Marina --que así quedó fuera de la relación de seleccionados con 7,4861 puntos-- y como consecuencia fue incluida en ella una tercera aspirante, doña Silvia, que logró 7,5782 puntos.

En la instancia la Sra. Leonor sostuvo, por un lado, que la comisión de selección había fijado un criterio de valoración que, en realidad suponía introducir un nuevo requisito a consecuencia del cual no se le valoraron cuarenta y siete artículos publicados en formato digital. El criterio en cuestión consistía en no valorar los trabajos publicados en revistas digitales cuyas editoriales no aseguraran un filtro de calidad. Por considerarlo contrario a las bases de la convocatoria, la Sra. Leonor pidió a la Sala que anulara ese criterio y le reconociera el derecho a que se le puntuaran los cuarenta y siete artículos no valorados. Alegó sobre ello que en un proceso anterior sí se puntuaron trabajos publicados en esas revistas al igual que a otra funcionaria docente de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia --que identifica-- se le puntuaron los suyos aparecidos en los mismos lugares en un concurso de traslado.

Por otro lado, la demanda mantuvo que el tribunal n.º 1 de la especialidad "Audición y Lenguaje" debió puntuar, siempre conforme al baremo previsto para la convocatoria, una ponencia impartida por la Sra. Leonor el 11 de abril de 2013, de 09:00 a 14:00 horas, sobre "Prevenir la disfonía en la docencia", en una actividad de formación del profesorado realizada por el Instituto Superior de Enseñanza, centro adscrito a la Universidad de Murcia, y que no había sido tenido en cuenta porque el certificado correspondiente no indicaba, como exigían las bases, las horas impartidas ni venía firmado por el Rector o por un vicerrector de la Universidad según exige la Orden de 13 de junio de 2005 que regula las actividades de formación permanente del profesorado.

La sentencia objeto del presente recurso de casación desestimó el recurso de la Sra. Leonor.

En sus fundamentos, además de recoger las posiciones de las partes y reproducir las bases de la convocatoria relevantes, explica que no procedía acoger la pretensión de la recurrente respecto de las publicaciones digitales no consideradas porque el criterio en cuya virtud no se tuvieron en cuenta fue adoptado por la comisión de selección en razón de la habilitación que le conferían las bases para establecer los criterios de actuación de los tribunales y de homogeneización de los mismos. El aplicado consistía en no valorar los artículos publicados en revistas digitales cuyas editoriales no tuvieran establecidos filtros de calidad de las publicaciones. Para la sentencia tal exigencia estaba comprendida en el apartado 6.7.2. b) del Anexo XII a la convocatoria y, además, se aplicó por igual a todos los aspirantes. Del mismo modo, rechazó la alegación de que esos trabajos sí se le hubieran valorado a la Sra. Leonor en un proceso selectivo anterior y que a una funcionaria docente se le valoraran en un concurso de traslado publicaciones en las mismas revistas. Según la sentencia no había constancia de que los trabajos fueran los mismos que en este caso y de todas formas se trataba de procesos selectivos diferentes además de que no se acreditó que en ellos se hubiera adoptado el criterio seguido en éste.

En cuanto a la falta de valoración por el tribunal n.º 1 de la especialidad "Audición y Lenguaje" de la ponencia sobre "Prevenir la disfonía en la docencia", la sentencia explica que no se justificó en debida forma ya que no estaba firmado por el Rector o el vicerrector el certificado sino por el Gerente del Instituto Superior de Enseñanza, no precisaba si la recurrente fue la única ponente, ni reflejaba el número de horas y tampoco constaba que se hubiera impartido esa ponencia en actividades de formación del profesorado, requisitos exigidos por el artículo 31 de la Orden de 13 de junio de 2005 y por el apartado 3.2 del Anexo XII a la convocatoria. Por último, la sentencia aclaró que no cabe la subsanación en procesos de concurrencia competitiva como el de autos.

Los motivos de casación de doña Leonor.

Una vez expuestos en los antecedentes los dos motivos de casación que doña Leonor dirige al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción contra esta sentencia, veamos, en síntesis, las razones en las que los fundamenta.

El primer motivo combate la falta de valoración de cuarenta y siete artículos publicados en formato digital y sostiene esencialmente al respecto que la sentencia infringe la jurisprudencia sobre el carácter vinculante de las bases de la convocatoria ya que, en realidad, la comisión de selección, en decisión cuya legalidad fue confirmada por la sentencia, vino a establecer un nuevo requisito no previsto en el Anexo XII de la convocatoria. Explica, en efecto, que las bases no contienen la exigencia de que las editoriales digitales de las revistas de esa naturaleza en que se publiquen los trabajos aportados tengan establecido un filtro de calidad como condición imprescindible para que sean valorados. Apunta las dudas reflejadas por la comisión de selección sobre cómo debía efectuar la valoración de los méritos e invoca las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2012 (casación n.º 2574/2011), a propósito de la fuerza vinculante de las bases de la convocatoria, y de 17 de octubre de 2011 (casación n.º 6198/2008), sobre la improcedencia de que los tribunales calificadores vía interpretación de esas bases añadan requisitos o exigencias no previstos por ellas. Y, en especial, invoca la sentencia de 25 de octubre de 2012 (casación n.º 1417/2011) que, dice, en un caso idéntico al presente, recalcó que las bases no permiten valorar la calidad de los trabajos, sino solamente su existencia y difusión.

Insiste el motivo que en ningún lugar de las bases se exige que las editoriales cuenten con ese filtro y reprocha a la comisión de selección que, con el criterio impuesto ilegalmente, haya pretendido eximirse de su obligación de examinar los artículos desviando su cometido al de la comprobación de la existencia de ese control de calidad en la editorial al tiempo que, también ilegalmente, impone al aspirante la carga de probar la calidad de la editorial.

Añade que, tal como resulta de la prueba practicada --ignorada por la sentencia--, dice, una de las revistas digitales en que publicó veintitrés de sus artículos -- Andalucíaeduca-- cuenta efectivamente con un control de calidad de los contenidos por ella publicados y explica las reglas que observa para ello, las cuales se pueden consultar en su página web. Asimismo, indica que en la página web del Instituto Nacional de Tecnología Educativa y de Formación del Profesorado del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte se incluye a las revistas digitales Andalucíaeduca y Docente XXI --en la que publicó siete artículos-- en el sitio recursostic.educacion.es . Igualmente, recuerda que la propia Administración murciana le valoró trabajos aparecidos en las mismas revistas digitales y critica a la sentencia por decir que no se acreditó que los artículos fueran los mismos que los presentados en este proceso selectivo porque lo relevante, lo que adujo en la instancia, fue que el publicar en dichas revistas digitales no era obstáculo para que fueran valorados.

Señala, por último, sobre este punto la Sra. Leonor que corrobora todo lo que viene sosteniendo el hecho de que la propia Administración murciana, en la Orden de 11 de abril de 2016, de convocatoria del proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros correspondiente a 2016, haya incluido expresamente el requisito impuesto por la comisión de selección en este caso. Prueba evidente, nos dice el escrito de interposición, de que no se contemplaba con anterioridad.

En fin, termina el motivo indicando que la alegación de la demanda sobre la vulneración por la Administración del artículo 20.1 de la Constitución no tenía que ver con el contenido de sus artículos sino con la decisión arbitraria de no valorarlos por razón de las editoriales de las revistas digitales en que se publicaron.

El segundo motivo, encaminado a defender la procedencia de la valoración de la ponencia sobre "Prevenir la disfonía en la docencia", invoca la aplicación indebida de la Orden de 13 de junio de 2005, la inaplicación del Decreto 42/2003, de 9 de mayo, de los Estatutos de la Universidad de Murcia, aprobados por el Decreto 85/2004, de 27 de agosto, y de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, así como la infracción del artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de las bases de la convocatoria.

Mantiene aquí la Sra. Leonor que, como se acreditó en la instancia, conforme a la regulación universitaria --recuerda que el Instituto Superior de Enseñanza es un centro adscrito a la Universidad de Murcia-- no es al Rector ni al vicerrector al que corresponde firmar certificados como el que aportó. Dice que la Orden de 13 de junio de 2005 se refiere a actividades formativas del profesorado organizadas por las Administraciones educativas, no por las Universidades. Añade que se demostró que era la única ponente, que la ponencia la impartió a alumnos de Grado de Educación Primaria de 2º y 3º curso --es decir, a futuros profesores-- y que, reflejando su certificado que el desarrollo tuvo lugar entre las 9 y las 14 horas, era obvia la duración: cinco horas. Por último, subraya que, en contra de lo afirmado por la sentencia, la jurisprudencia --que cita-- sí admite la subsanación en los procesos selectivos y que a ella no se le requirió para que la efectuara.

La oposición del letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y las alegaciones de doña Marina.

El letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia opone al primer motivo que el apartado 6.2.7. del Anexo XII establece entre las funciones de la comisión de selección "la determinación de los criterios de actuación de los tribunales y homogeneización de los mismos". Invoca, además, la sentencia n.º 993/2007, de 27 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sin indicar de cuál de sus Salas ni el número del recurso, que afirma que la competencia de los órganos de selección de los procesos selectivos para interpretar, integrar y aplicar las bases de la convocatoria, incluye la precisión sobre cómo han de aplicarse. También recuerda, a propósito del apartado 3.1. del Anexo XII de la convocatoria, que el Manual de Apoyo para Órganos de Selección del Personal Docente indica que las comisiones de selección están facultadas para establecer criterios objetivos para baremar los méritos y que esto es lo que se hizo en este caso con los relativos a las publicaciones. Y que, precisamente, en aplicación del criterio sentado, no se valoraron los artículos publicados digitalmente porque las editoriales de las revistas digitales en que aparecieron no aplicaban filtros de calidad. También dice que no se le impidió a la Sra. Leonor ejercer su libertad de expresión.

Al segundo motivo objeta que no se valoró la ponencia "Prevenir la disfonía en la docencia" porque no precisó el número de horas impartidas ni se trataba de una actividad homologada por la Administración educativa. Se remite aquí al artículo 6 de la Orden de 13 de junio de 2005 y dice que la Universidad no es ninguna de las entidades que pueden impartir formación al profesorado previstas en ese precepto y que tampoco consta convenio entre la Comunidad Autónoma y la Universidad de Murcia que diera cobertura a la actividad alegada por la recurrente. Por otra parte, señala que su artículo 12 exige precisar las horas de duración y que el certificado presentado en su día por la Sra. Leonor no lo hace de igual modo que no aclara si hubo más ponentes. En fin, observa que el artículo 31 de esa Orden requiere, cuando se trate de actividades formativas realizadas por Universidades, que el certificado lo firme el Rector o el vicerrector.

Por su parte, la Sra. Marina manifiesta su adhesión a la posición de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Explica, además, que su personación obedece a su interés por conocer la sentencia una vez que la demanda de la Sra. Leonor pidió a la Sala de instancia que confirmara lo resuelto por la Administración al estimar parcialmente su recurso de alzada respecto de la Sra. Marina y de la otra aspirante a la que se le incluyó en la relación de aprobados. Ahora bien, dice que, no habiéndose referido el escrito de interposición a ese extremo, nada más tiene que alegar en este proceso.

El juicio de la Sala.

El primer motivo debe ser estimado.

En efecto, los subapartados 3.1.1. y 3.1.2. del Anexo XII de la convocatoria no incluían, como exigencia para valorar las publicaciones digitales, que contaran con un filtro de calidad de los trabajos que aparecían en sus catálogos. Tampoco las notas relativas a los subapartados que los acompañaban hacían referencia a tal extremo. Fue la comisión de selección la que lo estableció y tal decisión no puede reducirse, como entendió la Administración y confirmó la Sala de Murcia, a la mera aplicación de la previsión que faculta a los órganos de selección para establecer criterios de actuación de los tribunales pues comporta un añadido sustantivo. La circunstancia de que la propia Comunidad Autónoma resolviera incluir como requisito expreso el que vino a reclamar la comisión de selección en este caso es, como dice el escrito de interposición, buena prueba de ello. También tiene razón la recurrente cuando dice que la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 25 de octubre de 2012 (casación 1417/2011) resolvió un asunto que, si bien no es idéntico a este, sí guarda con él la suficiente semejanza para que podamos trasladar aquí su conclusión de que las bases no autorizan a ir más allá de la comprobación de los extremos que precisan, entre los que no se cuenta la existencia del filtro de calidad del que se viene hablando. En el mismo sentido de la improcedencia de requerir calidad en las editoriales o de las publicaciones cuando las bases no lo prevén se manifiestan las sentencias de la sección Séptima de 25 de marzo de 2014 (casación n.º 362/2013) y de 30 de junio de 2014 (casación n.º 2821/2013).

Por otro lado, no se desvirtuaron en la instancia, aunque la sentencia las descarte, las alegaciones de la Sra. Leonor sobre la valoración por parte de la Administración de trabajos publicados en las mismas revistas digitales en que aparecieron los textos que presentó en este proceso selectivo, en otro anterior o en un concurso de traslado. Tampoco se ha negado que Andalucíaeduca sí cuenta con filtro de calidad ni que esa revista y Docente XXI figuran en la relación del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte a que se refiere la recurrente.

En definitiva, como se ha anticipado, procede acoger este motivo de casación.

También debemos estimar el segundo motivo.

En contra de lo que afirma la sentencia, la jurisprudencia viene admitiendo la aplicabilidad del artículo 71 de la Ley 30/1992 en los procesos selectivos. Así resulta de la sentencia de 17 de octubre de 2011 (casación n.º 6198/2008) y de las que en ella se citan al igual que de las posteriores n.º 1186/2018, de 10 de julio (casación n.º 246/2016) y las que en ella se citan.

Por tanto, habiendo alegado en tiempo la Sra. Leonor el mérito consistente en su ponencia "Prevenir la disfonía en la docencia", al apreciarse en el certificado que presentó deficiencias o carencias, se le habría debido requerir para que los subsanase. Como no se hizo así y la sentencia consideró ajustada a Derecho esa actuación, infringió el artículo 71 citado y la jurisprudencia referida.

El juicio de la Sala. La estimación del recurso contencioso-administrativo.

La estimación de los motivos de casación comporta la anulación de la sentencia recurrida y, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, nos obliga a resolver la controversia en los términos en que aparece planteado el debate.

Pues bien, de cuanto se ha expuesto se desprende que procede la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de la actuación impugnada exclusivamente en lo que se refiere a la Sra. Leonor.

En particular, esa estimación comporta reconocerle el derecho a que se valoren los artículos digitales que presentó y no fueron puntuados. Es decir, los veintitrés artículos publicados en las revistas digitales "Andaluciaeduca", los doce publicados en "Revistadidáctica", los siete publicados en "Docente XXI" y los cinco publicados en "Pedagogía Magna" deberán ser valorados conforme al apartado 3.1.1. del Anexo XII a la convocatoria.

Asimismo, habrán de ser valorados conforme al apartado 3.1.2. de ese Anexo XII los tres artículos que presentó y se publicaron en "Andaluciaeduca", "Revistadidáctica" y "Pedagogía Magna", respectivamente.

Por último, procede la valoración según el apartado 3.2.2. del Anexo XII de la ponencia "Prevenir la disfonía en la docencia". Como se ha dicho, las deficiencias que para la Administración impedían calificarlo debieron conducir a ofrecer plazo a la Sra. Leonor para que las subsanara. No se hizo así y ya hemos visto que la sentencia, incorrectamente, consideró que no procedía esa subsanación. En este momento, habiendo acreditado en la instancia la Sra. Leonor que fueron cinco las horas en las que ella misma impartió dicha ponencia y que lo hizo por iniciativa del Instituto Superior de Educación, adscrito a la Universidad de Murcia, y habiendo manifestado el secretario general de la Universidad de Murcia que no correspondía al Rector ni al vicerrector la firma del certificado correspondiente a la actividad formativa pues era el Gerente del Instituto quien debía hacerlo de acuerdo con la normativa universitaria, consideramos que han de decaer las razones que, para la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, impedían valorar este mérito: el número de horas impartidas, la falta de firma del Rector o del vicerrector y la falta de homologación por la autoridad educativa de la actividad de formación.

En efecto, está claro ese número, cinco horas. También parece que no deben prevalecer sobre las exigencias del apartado 3.2.2. del Anexo XII a la convocatoria requisitos no incluidos entre ellas, como son los relativos a la firma del Rector o del vicerrector de la Universidad que, por otra parte, sabemos que no es precisa en este caso según la normativa especial universitaria, ni la falta de homologación de la actividad de formación ya que ni el enunciado del apartado 3.2. ni las notas que le acompañan requieren lo uno ni lo otro. Solamente precisa el punto 1 de tales notas lo siguiente:

"Se entiende por actividades de formación permanente del profesorado, las contempladas en el Capítulo IV (Modalidades y características de las actividades de formación) de la Orden de 13 de Junio de 2005 (BORM del 22)".

En dicho capítulo ninguna referencia se hace a quién ha de firmar el certificado ni tampoco se requiere homologación de las actividades formativas realizadas por las Universidades, las cuales expresamente se aceptan como mérito por la convocatoria (apartado 3.2.1. al que se remite el 3.2.2, ambos del Anexo XII).

Por último, si la puntuación que, de acuerdo con el baremo del Anexo XII a la convocatoria, ha de darse a los méritos indicados de la Sra. Leonor, sumada a la que se le asignó en la fase de concurso y añadida, conforme a las bases, a la de la fase de oposición, condujera a una calificación final igual o superior a la del último aspirante que fue seleccionado, se le ha de reconocer el derecho a ser incluida en la relación de quienes obtuvieron plaza con todos los efectos correspondientes desde la fecha en que surtieron para los demás.

No procede, en cambio, hacer ningún pronunciamiento sobre la Sra. Marina, habida cuenta de que el escrito de interposición de la Sra. Leonor se ha aquietado expresamente al silencio observado por la sentencia de instancia al respecto y aquélla se ha limitado a adherirse a la oposición de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y tampoco en la instancia por las dificultades que comportan las cuestiones debatidas.