STS 938/2018, 30 de Octubre de 2018

Con fecha 15 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social número 2 de Valladolid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por D. Carlos Alberto contra VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al demandante la cantidad de 868,48 €., en concepto de plus extrasalarial de transporte".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina: "PRIMERO: D. Carlos Alberto, mayor de edad, con DNI n°, NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001, viene prestando servicios laborales para la empresa VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.Á. desde el 19/04/2007, mediante contrato fijo de obra celebrado al amparo del articulo 28 del Convenio General del Sector de la Construcción, con la categoría de Peón Especializado (Nivel XI). En el mismo consta como lugar de trabajo: "Obras de acceso a Valladolid. Fase I. Tramo: Río Duero-Valladolid Campo Grande. Implantación de tercera vía UIC. Plataforma y vía."

SEGUNDO.- El 1/04/2008 se firma entre el trabajador y la empresa un acuerdo de renovación del contrato fijo de obra ;al amparo de lo establecido en el art. 20 del Convenio General del Sector de la Construcción, con la categoría de Oficial 1a de Oficio, aceptando el trabajador prestar sus servicios en el centro de trabajo "Servicios de mantenimiento de infraestructura , vía y desvíos de la línea de alta velocidad Madrid-Valladolid y ramal de Medina del Campo" situado en Olmedo (Valladolid) a partir del día 1 de abril de 2.008 (folio 337 ).

TERCERO.- El 20/11/2008 se firma entre el trabajador y la empresa un acuerdo de renovación del contrato fijo de obra al amparo de lo establecido en el art. 20 del Convenio General del Sector de la Construcción, con la categoría de Oficial 1.ªde Oficio, aceptando el trabajador prestar sus servicios en p¿l centro de trabajo "MANTENIMIENTO L.A.V. MADRID- VALLADOLID" a partir del día 1 de diciembre de 2.008 (folio 40).

CUARTO .- El 31 de marzo de 2014 el demandante presentó papeleta de demanda, celebrándose el acto de conciliación el 21 de abril de 2014, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Carlos Alberto y Vías y Construcciones, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Valladolid) sentencia con fecha 27 de enero de 2016 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar el recurso interpuesto por el letrado D. Javier Marijuán Izquierdo en nombre y representación de D. Carlos Alberto contra la sentencia de 15 de junio de 2015 del Juzgado de lo Social número dos de Valladolid, en los autos número 387/2014. En su virtud revocamos el fallo de la sentencia de instancia para sustituir la cantidad objeto de condena que fijamos en 3.845,97 euros. Declarar la pérdida de objeto procesal del recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. José Ignacio Hernández Marcos en nombre y representación de Vías y Construcciones, S.A. Decretamos la devolución a Vías y construcciones S.A. del depósito constituido para recurrir."

El letrado D. Jose Ignacio Hernández Marcos en nombre y representación de Vías y Construcciones, S.A. mediante escrito presentado el 16-3-2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 29/12/2003 (recurso nº 755/03), para el primer motivo y la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 13/01/2004 (Rec. 1781/03) para el segundo motivo. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 28 del Convenio Provincial de la Construcción de la Provincia de Valladolid, en relación con el art. 40.4 del Estatuto de los Trabajadores y los arts. 76 y 80 del IV Convenio General del Sector de la Construcción.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y evacuado el trámite de impugnación, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de octubre de 2018 en que tuvo lugar.

El trabajador ha venido prestando servicios por cuenta de Vías y Construcciones, S. A. inicialmente en virtud de un contrato de fijo de obra celebrado el 19 de abril de 2007 , en el que constaba como objeto de la obra centro de trabajo "obras de acceso a Valladolid. Fase I - Tramo: Rio Duero- Valladolid Campo grande. Implantación de tercera Vía U I Plataforma y Vía . En fechas 1 de abril y 20 de noviembre de 2008, el trabajador firmó sendos documentos denominados de renovación del contrato fijo de obra , en los que acepta prestare servicios en " Servicios de mantenimiento y infraestructura, vía y ramal de Medina del Campo", situado en Olmedo (Valladolid) y " Mantenimiento" L. A. V.MADRID - VALLADOLID.

El Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda del trabajador dirigida a obtener el pago del plus de distancia desde el 6 de marzo de 2013 al tener que cubrir el trayecto Valladolid - Olmedo ida y vuelta condenando a la demanda al abono de 868,48 € al considerar de aplicación el concepto de plus extra salarial de artículo 27 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de Valladolid en lugar del regulado en el artículo 28 con arreglo al cual se solicitaba una cantidad superior. Recurrida en suplicación la anterior resolución , la Sala estimó el recurso del demandante elevando el importe de la condena a 3.845,97 € al reconocer íntegramente la reclamada al amparo del artículo 28 del convenio colectivo provincial y desestimó el recurso de la empleadora que sostuvo su postura acerca de la limitación del 7% de la cuantía a reconocer, al tiempo que en su escrito de impugnación manifestaba su oposición al motivo del recurso del actor relativo a la aplicación del artículo 28 del convenio provincial.

Recurre Vías y Construcciones, S.A. en casación para la unificación de doctrina ofreciendo dos sentencias de contraste , una por cada motivo que instrumenta . Para el primer motivo relativo a la censura jurídica de aplicación por la sentencia del artículo 28 del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Valladolid , en relación con el artículo 40 .4 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 76 y 80 del IV Convenio General de la Construcción se aporta la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura .

Para el segundo motivo dedicado al análisis de la aplicación por la sentencia de los artículos 82.3 y 84.1 del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 10, 11 y 12 de los Convenios IV y V General del Sector de la Construcción , los artículos 44.2.b) y 48.2b) de los citados Convenios así como los artículos 20, 27 y 28 del Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Valladolid , la sentencia dictada el 13 de enero de 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Granada .

La sentencia aportada para el primero de los motivos del recurso estimó de oficio la excepción de Litis pendencia relativa a uno de los pedimentos y revocó la sentencia del Juzgado de los Social dejando sin efecto un descuento practicado , condenando al pago de 868,48 euros.

Razona la sentencia, en cuanto al pago de un plus extrasarial regulado en el artículo 38.3 del Convenio Colectivo de la Construcción para la provincia de Cáceres como indemnización por los gastos que deba efectuar por el concepto de distancia y transporte , que será igual para todos los niveles . A su vez el artículo 46 del citado convenio en su punto 2 , para el caso de utilización del propio vehículo que ésta será previamente pactada entre empresa y trabajador y que en ese caso se abonará por Km recorrido la cuantía que se establezca en la tabla salarial . La sentencia entiende que no existiendo pacto expreso entre las partes y contratados ambos trabajadores para prestar servicios en Navalmoral de la Mata donde efectivamente los prestaron no cabe generar abono de kilometraje por el uso de vehículo propio y cosa distinta sería que escojan otro lugar para residir , sin perjuicio del abono del plus de distancia y transporte en cuantía fija e igual para todos los trabajadores , llegando a igual conclusión en cuanto a las dietas.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

Entre ambas resoluciones no cabe establecer la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la ley de la Jurisdicción Social, L.J.S. pues con independencia de que las normas de aplicación sean distintas , Convenio Colectivo de la Construcción para la provincia de Valladolid en la recurrida y Convenio Colectivo de la Construcción para la provincia de Cáceres en la de contraste , también los supuestos de hechos son distintos .

En la sentencia recurrida la reclamación del trabajador tiene su origen en el hecho de haber sido modificado el lugar de prestación de sus funciones mediando acuerdo, pasando a ser Olmedo en lugar del inicial en Valladolid capital en tanto que en la sentencia de comparación los trabajadores siempre han prestando servicios en Navalmoral de la Mata , lugar para el que fueron contratados si bien la empresa tiene su domicilio en Montijo. Por otra parte se cuenta con el dato específico en el Convenio que es aplicación de la exigencia de pacto previo entre las partes acerca del pago de abono de kilometraje , distinto del plus de distancia y transporte.

Nos hallamos en presencia de dos factores que impiden la contradicción.

En primer lugar lo que discute la recurrente es la propia categoría o adscripción convencional de la compensación que el actor reclama, pues éste solicita una cantidad a abonar por kilómetro recorrido con su vehículo y lo que la empresa considera que debería ser objeto de reclamación es el plus extrasalarial regulado en tablas anexas a las que nos referiremos al examinar el segundo motivo.

En segundo lugar, en la presente litis el único pacto al que se hace referencia es el que hubo entre las partes para alterar el inicial lugar de trabajo sin que figure la exigencia de pacto previo relativo al pago de kilómetros recorridos en ninguno de los preceptos que regulan transporte, distancias, desplazamientos en el convenio provincial de Valladolid, cuando por el contrario dicha exigencia figura en el convenio provincial de Cáceres y a ella se atiene la sentencia de contraste.

En la sentencia aportada para el segundo motivo, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estima el recurso de la empleadora llegando a la conclusión de que en el debate acerca de si el plus de distancia se rige tan solo por el Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Jaén o está también sometido al de General aplicación, no existe contradicción entre ambos ni razón para que lo establecido en cada uno de ellos no sea aplicable al trabajador demandante. A la vista del artículo 66 del Convenio de general aplicación, refiriéndose al II Convenio dado el período al que se refiere la reclamación, el plus de distancia y transporte , es para dicho convenio una mera posibilidad la fórmula de pago que actuará en la medida en que sea reconocida en los convenios de ámbito inferior y como quiera que en el Jaén no se sigue el sistema del General y se regula en forma separada cada uno de los pluses , el actor tiene derecho a que se le abone en la forma prevista por el Convenio provincial si bien subordinada al concepto y estructura que rigen según el Convenio general , materia reservada a éste en el artículo 10, disponiendo su artículo 56 que los pluses extrasalariales entre los que están el de distancia y el de transporte, estarían comprendidos , sumados, entre el 5% y el 7% del total anual de las tablas del convenio para cada categoría o nivel retributivo . De ahí que la sentencia limite la percepción a la suma del 873,63°equivalente al 7%, habiendo recibido 980,25€, cantidad superior a la cifra anterior por lo que nada tiene que reclamar .

En la sentencia recurrida se analiza la pretensión del único motivo de recurso de la empresa relativo a la aplicación del límite del 7% a la cuantía razonando que estaríamos ante un caso de espigueo por cuanto al citado límite es una limitación establecida en el V convenio General y la cláusula contractual del demandante fue pactada al amparo del III convenio general y a propósito de un concepto regulado sin tal limitación en el convenio provincial del sector. Afirma que ni la limitación procede de la norma que establece la compensación ni del pacto contractual siendo mejorables las condiciones del convenio por el pacto individual y además porque se trata de una compensación por gastos de desplazamiento como consecuencia del cambio del centro de trabajo sin que quepa considerar pese al nomen adoptado en el artículo 28 un mero plus extrasalarial .

En ambos casos nos hallamos en presencia de trabajadores que suscribieron contratos en la modalidad de fijo de obra ,cuya naturaleza y validez no se discute, en fechas anteriores a la entrada en vigor del V Convenio Colectivo General de la Construcción , el 19 de abril de 2007 en la recurrida y el 21 de mayo de 2001 en la sentencia de contraste .

Tanto el V Convenio General como los que le precedieron han regulado la figura del contrato fijo de obra en los mismos términos a propósito de la compensación de los gastos para acudir a sus puestos de trabajo mediante un plus extrasalarial y han contemplado la norma que denominan de proporcionalidad dirigida a los convenios de ámbito inferior consistente en establecer un límite al importe de la suma de los pluses comprendido entre el 5% y el 7% .En todos los convenios se ha establecido como normas de exclusiva competencia negociadora, entre otras materias, la que afecta al citado porcentaje .

Ciertamente son distintos los convenios de ámbito inferior aplicables en cada caso , en la recurrida se ha aplicado el de la provincia de Valladolid en vigor desde el 1 de enero de 2012 respecto de cantidades devengadas a lo largo de 2013, y en la de contraste el de la provincia de Jaén de 2000 en relación a cantidades devengadas en los años 2001 y 2002, sin que en ninguno de los dos se aluda al porcentaje límite .

Las soluciones son dispares resolviendo la sentencia de contraste que ambos convenios, Provincial y General, son compatibles y que siendo la cuestión del porcentaje límite materia reservada a la negociación de ámbito superior a ésta habrá que estar para fijar el importe que deberá abonarse al trabajador .

La sentencia recurrida tras una amplia exposición de lo que entiende por plus de transporte y de distancia llega a la conclusión de que no existiendo dicha limitación en el Convenio provincial y habiéndose pactado la cláusula contractual, al amparo del III Convenio General afirma que el mandato de limitar los conceptos económicos excluidos de naturaleza salarial no puede entenderse como prohibición de compensar íntegramente a los trabajadores por los gastos ocasionados por el trabajo al que tengan derecho .

Pese al aparente paralelismo entre los aspectos de hecho y de Derecho que acabamos de examinar existe un impedimento que obliga a declarar la falta de contradicción adentrándonos, eso sí, en una serie de pormenores que aun siendo semejantes a un análisis del fondo de la cuestión en realidad solo van a servir para justificar la decisión de la Sala sobre la falta de contradicción.

Ante todo es necesario partir de un elemento de la acción ejercitada que, formando parte de los pronunciamientos de la sentencia ha devenido firme por falta de contradicción apreciada en cuanto al primer motivo de recurso.

Nos referimos al importe reclamado, 0,19 € por kilómetro.

La sentencia del juzgado de lo Social no reconoció el derecho a tal importe sino que adscribió el concepto reclamado a la categoría de plus extrasalarial establecido en el artículo 27 del Convenio Colectivo Provincial de Valladolid vigente desde el 1-1-2012, cuyos importes concretos figuran en las tablas del Anexo VI.

En suplicación el actor reiteró su petición de reconocimiento de la compensación económica según el importe reclamado en la demanda de 0,19 € por kilómetro y la sentencia recurrida ha estimado su recurso.

En casación unificadora la demandada combate la anterior decisión mediante un motivo que no pudo prosperar por falta de contradicción.

La consecuencia de todo ello es que la comparación deberá establecerse entre el plus que el Convenio Provincial de Valladolid denomina de distancia , regulado en el artículo 28 y al que asigna un importe de 0,19 € por kilómetros, al margen de las tablas del anexo VI en las que tan solo recoge las cuantías del plus de transporte regulado en el artículo 27, y el que contempla la sentencia referencial.

El plus extrasalarial que la sentencia de contraste ha reconocido es el equivalente al plus extrasalarial regulado en el artículo 27 del Convenio Provincial de Valladolid dada la mención a la tabla anexa.

Las previsiones de los Convenios Generales III y V de la Construcción sobre el particular aparecen reflejadas en los artículos 10 y 56 del III Convenio y 12 , 47 y 48 del V Convenio.

Como se advierte de la lectura de las normas de los sucesivos convenios de ámbito sectorial, el mandato de proporcionalidad, limitación entre el 5% y el 7% del valor de las tablas salariales básicas a aplicar a los pluses de distancia y las partes, no es una opción porcentual dirigida a las partes sino un mandato impuesto a los negociadores de ámbito inferior que éstos deberán trasladar a las tablas anexas, como seguramente se ha hecho en los convenios provinciales de Jaén y Valladolid. Pero junto a dichos pluses existe otra compensación que obedece a otras razones indemnizatorias, que por decisión de la Sala de Suplicación es la que rige en este caso la cantidad reclamada sin que sea dable a este Tribunal entrar a conocer sobre dicha decisión por cuanto se ha expuesto en el anterior fundamento de Derecho.

A esa decisión queda a su vez subordinada la cuestión de este motivo en el que también, por cuanto se ha razonado, debe apreciarse la falta de contradicción, oído el Ministerio Fiscal.

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J.S