ATS, 16 de Octubre de 2018

Con fecha 8 de mayo de 2018 esta Sala dictó su sentencia 471/2018, resolviendo el recurso de casación para la unificación de doctrina 2555/2017 interpuesto por D. Silvio, representado y defendido por el Letrado Sr. Fernandez-Montesinos Aniorte, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 28 de abril de 2017, en el recurso de suplicación nº 7662/2016, interpuesto frente a la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus, en los autos nº 465/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación de cantidad.

La cuestión que se plantea en el recurso de casación unificadora versa sobre los efectos jurídicos que despliega el silencio administrativo positivo en orden al reconocimiento y pago de las prestaciones de garantía salarial por el Fondo de Garantía Salarial. En concreto, se trata de determinar el alcance del acto estimatorio presunto cuando lo solicitado excede los límites establecidos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Tras exponer los términos de la controversia (Fundamento Primero), nuestra sentencia analiza si concurre el preceptivo presupuesto de la contradicción entre las sentencias comparadas por el recurrente (Fundamento Segundo).

Por las razones allí expuestas con detalle, nuestra decisión (Fundamento Tercero) desembocaba en la desestimación del recurso. En consecuencia, al igual que en supuesto similar (rec. 1366/2017) se consideraba ausente el presupuesto procesal de la contradicción y ello abocaba al referido fracaso del recurso.

Con fecha 3 de julio de 2018 el Abogado y representante del trabajador presenta escrito sobre "incidente de nulidad de actuaciones". Invoca los artículos 14 y 24 de la Constitución, además del art. 240 LOPJ. Alega que numerosas sentencias de esta Sala Cuarta abordan el mismo problema que en el presente caso.

En particular, afirma que la sentencia 479/2018, de 9 de mayo examina una cuestión idéntica y acaba estimando el recurso de los dos trabajadores. Además, la sentencia referencial también es la misma en ambos casos.

Con fecha 20 de julio de 2018 el Abogado del Estado presenta escrito oponiéndose a la pretensión. Considera que la sentencia recurrida no solo ofrece una explicación razonable de su decisión, sino que está en línea con la abundante jurisprudencia constitucional sobre cumplimiento de los requisitos en el acceso al recurso.

Con fecha 13 de septiembre de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite su Informe. Se pronuncia en sentido desfavorable al incidente.

El incidente nulidad de actuaciones.

El incidente de nulidad de actuaciones viene hoy regulado en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ- (conforme a la redacción que le otorgó la Disposición final primera de la Ley Orgánica 6/2007, que modificó también la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y en el art. 228 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que en principio estuvo limitado (L.O. 13/1999, de 14 de mayo) a "los defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo". Actualmente tanto el mencionado art. 241.1 de la LOPJ cuanto el art 228 LEC Tras su modificación mediante Ley 13/2009) contemplan la posibilidad de que, aunque con el mismo carácter excepcional, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo pidan por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada "en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Por ello, como hemos indicado en precedentes ocasiones (así, entre otros, AATS 13/03/2012, R. 147/2010; 19/02/2013, R. 3370/2011; 15/07/2013, R. 84/2011; 22/10/2013, R. 2164/2012; y 23/04/2014, R. 4401/2011) en la resolución del procedimiento instado ha de partirse de dos consideraciones básicas:

Primera.- Que el "incidente de nulidad de actuaciones es (...) un remedio procesal de carácter extraordinario que permite a los órganos judiciales subsanar ellos mismos aquellos defectos que supongan, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos, en relación con los vicios formales causantes de indefensión".

Segunda.- Que el art. 11.2 Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la obligación de los Juzgados y Tribunales de "rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

El legislador, consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta, en cuanto que contraría los principios de celeridad y economía procesal, recuerda al intérprete jurídico ( art. 241 LOPJ) que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones". Esta configuración del incidente de nulidad se refuerza, con la finalidad de evitar situaciones fraudulentas, mediante las reglas que establecen, como norma general, la no suspensión de la ejecución, la condena en costas en caso de desestimación, o la imposición de multas, cuando la interposición se considera temeraria. En la misma dirección apunta el establecimiento de unas reglas simples para la tramitación procedimental y la delimitación del objeto del incidente.

Términos del incidente suscitado.

Como queda expuesto, la solicitud de nulidad de actuaciones depende del cumplimiento de tres exigencias: 1ª) que la solicitada declaración de nulidad se funde en la denuncia de vulneración de un derecho fundamental, 2ª) que esa denuncia no haya podido formularse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, y 3ª) que la resolución en cuestión no sea susceptible de recurso.

1. Cumplimiento de los presupuestos procesales.

   A la vista de lo expuesto hemos de examinar, por tanto, si en la presente ocasión concurren los tres elementos de referencia y procede resolver o sobre el fondo o si, por el contrario, quiebra alguno de ellos y debiera haberse inadmitido a trámite el incidente, lo que en la fase actual equivale a su desestimación. Adelantemos que los presupuestos de referencia los entendemos suficientemente cumplidos.

   1. Sentencia frente a la que se interpone.

      Nuestra sentencia 471/2018 de 8 de mayo, resolviendo el recurso de casación para la unificación de doctrina 2555/2017, contra la que se dirige el incidente, contiene el siguiente fallo: 1º) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Fernández-Montesinos Aniorte, en nombre y representación de D. Silvio. 2º) Declarar la firmeza de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de abril de 2017, emitida en el recurso de suplicación nº 7662/2016, interpuesto frente a la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus, en los autos nº 465/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación de cantidad. 3º) No imponer costas.

      Puesto que se está presentando el incidente contra una sentencia dictada resolviendo recurso de casación unificadora hemos de entender cumplida la exigencia relativa al tipo de resolución judicial frente a la que se plantea.

   2. Derecho presuntamente vulnerado.

      Mediante su escrito interpositorio, el demandante argumenta que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la proscripción de la desigualdad en la aplicación de la ley, invocando al efecto los artículos 24 y 14 CE así como advirtiendo la intención de acudir al recurso de amparo con posterioridad si su pretensión fracasa.

      De este modo puede entenderse concurrente el segundo de los requisitos necesarios para que el incidente se considere bien planteado: el trabajador entiende que nuestra STS 471/2018 de 8 de mayo vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 CE, porque contiene una aplicación discriminatoria de la ley.

   3. Imposibilidad de haber suscitado antes la cuestión.

      Entiende el solicitante que nuestra STS 471/2018 de 8 de mayo se separa del modo en que hemos resuelto otro recurso idéntico, dando lugar a la STS 479/2018.

      Circunscrito el tema a la eventual existencia de si hay un trato desigual, generador de desigualdad constitucionalmente proscrita, la nulidad de actuaciones también ha de considerarse adecuadamente suscitada.

2. La desigual aplicación de la ley.

   A nuestros efectos, interesa recordar que los requisitos exigidos por la doctrina constitucional para poder apreciar la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley o ante la ley ( artículo 14 CE), son los siguientes ( SSTC 307 y 349/2006, de 23 y 11 de octubre; 33, 181 y 201/2007, de 12 de febrero, 10 de septiembre y 24 de septiembre; y 11/2013, de 28 de enero, fj 4):

   1. El término de comparación. Concurrencia de resoluciones judiciales, que llegan a soluciones jurídicas diferentes sobre casos sustancialmente idénticos.

   2. Alteridad. Comparación entre los supuestos contrastados, de manera que a unos ciudadanos se les aplica un criterio, en contraste con otros en su misma situación al que se les ha aplicado un criterio diferente.

   3. Identidad. Resoluciones del mismo órgano judicial, misma Sala o Sección en casos de Tribunales, que dicta las resoluciones contradictorias.

   4. Falta de motivación que justifique el cambio de criterio, quebrando una línea doctrinal previa y consolidada o de un antecedente exactamente igual.

   No se vulnera cuando el Tribunal Supremo matiza su jurisprudencia anterior, de forma razonada y seguida con regularidad posteriormente ( STC 201/2007, de 24 de septiembre, fj 6).

3. Análisis de la desigualdad cuestionada.

   Hay un primer tipo de queja en el escrito que insta la nulidad de nuestra sentencia y que se refiere a que el recurso de casación interpuesto en su día acaba en sentencia desestimatoria, mientras que en otros muchos casos (que cita) se ha estimado el recurso en que se interesaba la existencia de silencio positivo por parte del FOGASA.

   El promotor del incidente manifiesta su disconformidad con la decisión de la sentencia recurrida poniéndola en comparación con otras resoluciones de la Sala que estiman los recursos sobre semejantes cuestiones de fondo, y que por tanto se rompe el principio de igualdad. Y ello es cierto ya que existen resoluciones estimatorias sobre la cuestión del silencio positivo del FOGASA.

   Sin embargo, como advierte el Ministerio Fiscal, el promotor del incidente obvia que en la resolución aquí impugnada la Sala no entra a conocer el fondo del asunto ya que la desestimación del recurso se fundamenta en que al no cumplirse los requisitos de admisibilidad que establece el art. 219 LRJS, este incurre en causa de inadmisión por no ser idéntica y contradictoria la sentencia invocada de contraste, tal y como lo fundamenta la resolución en el Fundamento de derecho segundo. Insistir en el tema de fondo no es acertado, ya que en este caso lo que debiera de haberse atacado versa sobre la admisibilidad del recurso.

   Por tanto, que las sentencias enumeradas por el escrito interpositorio (478, 479, 513, 514, 521, 524 y 525/2018) hayan desembocado en fallos estimatorios no constituye indicio alguno de aplicación desigual de la ley. Porque lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa es que la desestimación obedece a que no se ha entendido cumplido el presupuesto procesal de la contradicción en los términos pedidos por el artículo 219.1 LRJS.

   No es que esta Sala haya dado la razón en esos casos y ahora cambie de criterio. La STS 471/2018 deja imprejuzgado el tema de fondo (consecuencias del silencio administrativo cuando se ha solicitado una prestación al FOGASA) y se limita a aplicar unas exigencias legales, pormenorizadamente explicadas en su Segundo Fundamento de Derecho.

4. Análisis de la diferente solución aplicada al recurso 2792/2017.

   1. En un segundo plano, de mayor concreción, el demandante considera que ha habido aplicación desigual de la ley, comparando al efecto el caso de la STS 471/2018 con el de la STS 479/2018. Veamos con detalle este aspecto.

      Por lo pronto, se trata de dos resoluciones que expresan el resultado de la deliberación celebrada el mismo día (8 de mayo de 208) y con idéntica composición del Tribunal. En consecuencia: 1) Estaríamos ante un claro supuesto de aplicación desigual de la ley si tuviera razón el trabajador. 2) La misma queja, pero en sentido opuesto, podría formular la contraparte (FOGASA) respecto de la STS 479/2018. 3) Debemos comprobar si realmente se está ante una contradicción, constitucionalmente atentatoria del artículo 14 CE.

   2. La razón por la que se descarta la contradicción en el caso del recurso 2555/2017 aparece explicitada por el Fundamento Segundo de nuestra STS 470/2018:

      La contradicción no concurre en este caso pues, aunque en ambos supuestos se presenta solicitud ante FOGASA que no es resuelta en plazo legal, planteándose posteriormente demanda en la que se reclama el importe íntegro de las cantidades por indemnización correspondiente a la extinción del contrato y salarios, es lo cierto que los supuestos sobre los que se emiten los respectivos pronunciamientos presentan diferencias relevantes, con incidencia sobre el fallo.

      La sentencia recurrida parte de la existencia del silencio positivo respecto del derecho mismo, en tanto no se dictó resolución expresa dentro del plazo para resolver, considerando que la parte actora no expresaba cuantía concreta en el modelo de solicitud, y entiende que el Fondo no podía haber reconocido más de lo previsto legalmente, aplicando los topes legales. Por ello, el Organismo Público, al resolver fuera de plazo, lo que hizo fue confirmar el efecto del silencio positivo, esto es, reconocer el derecho prestacional.

      En la sentencia de contraste las cuestiones y el debate se muestran diversos -como ya hemos expresado en pronunciamientos anteriores STS 22 de marzo de 2018, rcud 1366/2017 , entre otros- pues tan solo indica que se reclaman las prestaciones derivadas de la indemnización y salarios de tramitación, declarada la extinción de la relación y la empresa en situación de insolvencia, sin que nada razone sobre el alcance del contenido de dicha solicitud, a la que ninguna referencia se hace a lo largo de la misma sino que, más al contrario, da a entender que las cuantías reclamadas eran las que venían determinadas en la resolución ejecutoria.

   3. Como se observa, nuestra sentencia concede relevancia diferenciadora al hecho de que la solicitud de prestaciones al FOGASA omita la indicación de una cuantía dineraria concreta. Sin embargo, en el debate resuelto por la sentencia de contraste no sucede lo mismo, sino que la persona que solicita las prestaciones del Fondo interesa el abono de las cuantías reconocidas en la resolución ejecutoria.

      Ese dato específico es el que, en nuestra consideración de antes y de ahora, confiere especificidad a los casos que se comparan, según aparezca reflejada en la solicitud de prestaciones una u otra pretensión, accediendo a ese dato fáctico a partir de lo declarado en los hechos probados de cada caso, como es preceptivo en el recurso de casación para la unificación de doctrina.

   4. En su tramo final el escrito promoviendo la nulidad discrepa del criterio adoptado por nuestra STS 471/2018 en orden a la apreciación de que son diferentes los supuestos comparados y argumenta que en realidad el debate versa en los dos casos sobre los efectos del silencio administrativo.

      Tiene razón en ello, lo que sucede es que examinar la corrección de las soluciones adoptadas por las sentencias dictadas en suplicación no es misión de este Tribunal a través del recurso de casación unificadora, sino que la LRJS circunscribe esa posibilidad a los casos en que las sentencias comparadas divergen en su fallo y concurre identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones.

   5. En definitiva, entiende el trabajador que el debate no debe estar en los términos de la solicitud dirigida al Fondo, sino en los efectos del silencio positivo. Se trata de una valoración respecto de dónde se sitúa el núcleo de la contradicción entre sentencias que, por lo expuesto, no compartimos.

      Corresponde a este Tribunal la comprobación de si concurre en cada recurso de casación unificadora el presupuesto legal de la contradicción atendidos los hechos, fundamentos y pretensiones de cada sentencia comparada. Y ya hemos expuesto que consideramos inexistente la identidad en supuestos como el presente.

Desestimación.

De acuerdo con cuanto antecede, entendemos que la sentencia impugnada no adolece de defecto alguno ni vulnera derechos fundamentales. Cuestión diferente es que sus razonamientos coincidan con las opiniones, intereses o expectativas de la parte recurrente; o, incluso, que pueda postularse legítimamente un cambio de nuestro criterio. Pero nada de eso significa que haya habido una aplicación desigual, arbitraria y no razonada, a la hora de determinar si los recursos de casación (por más que fueran iguales y la sentencia de contraste idéntica) resueltos por las sentencias 471/2018 y 479/2018 cumplían con las exigencias del artículo 219.1 LRJS.

En consecuencia, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación de la pretensión de nulidad postulada. Contra este Auto no cabe recurso alguno.