Auto Aclaratorio TS, 31 de Octubre de 2018

Con fecha de 16 de julio de 2018, esta Sala Tercera, Sección Primera, del Tribunal Supremo, dictó Auto en la que se declaró la inadmisión del recurso de casación número 2718/2018, interpuesto por la representación procesal de la entidad MARINA DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2017 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso 279/2016.

Con fecha de 12 de septiembre de 2018, el procurador don José Andrés Cayuela Castillejo, en representación de la entidad recurrente, presentó escrito poniendo de manifiesto la existencia de un error en el Auto de 16 de julio de 2018 - por cuanto el contenido del mismo se refería a otro asunto, relativo al recurso de casación 41/2018 -.

1. El procurador don José Andrés Cayuela Castillejo, en representación de la entidad MARINA DE SANTANDER, S.A. (en lo sucesivo "MARINA"), mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2018 preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2017 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso 279/2016, interpuesto por la citada entidad contra la Resolución adoptada de fecha 10 de diciembre de 2015 en materia de tasas portuarias, por el Tribunal Económico-Administrativo Central.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como infringidos por ésta una serie de preceptos que fueron alegados en el proceso y han sido tomado en consideración por la Sala a quo.

   2.1. Se consideran infringidos los preceptos legales que rigen la determinación de la base imponible, mediante su valoración y actualización, de la tasa de ocupación del dominio público portuaria, e indirectamente de la tasa de actividades comerciales, industriales y de servicios, exigidas a la entidad recurrente, titular de una concesión en el Puerto de Santander para la construcción y explotación de un puerto deportivo, otorgada en el año 1977. La liquidación de las citadas tasas fue realizada por la Autoridad Portuaria, desde el año 2003, al amparo de la disposición transitoria 1ª de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general (BOE de 27 de noviembre) ["Ley 48/2003"] y, a partir de una valoración de los terrenos realizada en una Orden de 30 octubre 1987. La citada valoración y actualización, a juicio de la recurrente, infringe los artículos 47.a) y c) y 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (BOE de 18 de julio) ["LPA"]; artículo 19 de la Ley 1/1966, de 28 de enero, sobre régimen financiero de los puertos españoles (BOE de 29 de enero) ["LRFPE/1966"]; artículos 5, 10 y Disposición transitoria 1ª de la Ley 48/2003; artículos 161, 165 y 173, del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (BOE de 20 de octubre) ["TRLPEyMM"]; y artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española ["CE"].

   2.2. La sentencia infringe, o al menos no ha interpretado correctamente las normas reguladoras del canon de ocupación (artículos 5 y 10 TRLPEyMM), al entender que el canon de ocupación debe referirse a la totalidad de los terrenos comprendidos en la concesión sin distinción alguna en función de si tienen o no un destino rentable para el concesionario.

   2.3. Se consideran también infringidos por la sentencia recurrida: a) los preceptos legales relativos a las bonificaciones en las tasas litigiosas, que reconocen el derecho a bonificación fiscal de los concesionarios que realizaron inversiones en obras de relleno, consolidación o mejora de los terrenos ( artículos 7.f), 10, 19.9.a) y disposición transitoria 1ª de la Ley 48/2003; y artículos 165, 177, 178 y 181 TRLPEyMM y el articulo 2.6 de la Orden FOM/818/2004); y b) el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) en su vertiente de derecho a la congruencia de las resoluciones judiciales por cuanto la sentencia se limita a afirmar que la aplicación de las bonificaciones corresponde solicitarlas al órgano gestor. Presentado escrito de complemento de la sentencia por falta de pronunciamiento sobre el punto relativo a la ilegal inaplicación de las bonificaciones (conforme al criterio reflejado en el Auto TS de 1 de marzo de 2017) la Sala desestimó el complemento en Auto de 9 de febrero de 2018.

3. El razonamiento de que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo adoptado en la sentencia recurrida, se realiza de forma genérica de la siguiente forma: "atendiendo al grado de detalle de lo razonado precedentemente, y a la limitación de caracteres y páginas fijado para el escrito de preparación, parece evidente que los motivos invocados son, todos y cada uno, relevantes para la decisión que alcanza la Sentencia que recurrimos, de forma que su estimación determinaría un resultado sustancialmente diferente del alcanzado por aquélla. Una correcta interpretación de aquellos preceptos determina, necesariamente, un resultado diametralmente opuesto al que alcanza la Sentencia, que tendría que haber estimado las pretensiones de mi representada y anulado las liquidaciones recurridas" (sic).

4. Manifiesta que las normas supuestamente infringidas forman parte del Derecho estatal.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación preparado, por concurrir la presunción del artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"] así como las circunstancias previstas en el artículo 88.1.c) LJCA (refiriéndose al artículo 88.2.c) LJCA y en el artículo 88.2.e) LJCA.

   5.1. Sobre las cuestiones vinculadas con la valoración y actualización de las tasas, así como el régimen de impugnación de las valoraciones de terrenos anteriores a la Ley 48/2003 y al TRLPEyMM, afirma la recurrente que "presentan una relevancia destacable en términos objetivos, para contribuir al control de las decisiones administrativas". Además, entiende que permitiría a la Sala establecer doctrina sobre una cuestión de extraordinaria relevancia que presenta interés casacional conforme al artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"] y también conforme al artículo 88.2.c) LJCA al trascender del caso objeto del proceso y ser susceptible de aplicación a otras situaciones, que se encuentran en la actualidad en tramitación.

   5.2. Entiende la recurrente que la cuestión relativa a cuál es la correcta interpretación y aplicación de las normas reguladoras del canon de ocupación ( artículos 5 y 10 de la Ley 48/2003 y 161 y 173 TRLPEyMM) y, más concretamente, si debe gravarse únicamente los terrenos lucrativos, pero no aquellos carentes de rentabilidad, presenta, también, interés casacional al no existir jurisprudencia al respecto ( artículo 88.3.a

   LJCA) y al trascender del caso objeto del proceso ( artículo 88.2.c) LJCA), siendo conveniente precisar que debe excluirse la superficie no susceptible de aprovechamiento por el concesionario, que en el caso litigioso es una proporción muy relevante del terreno. Apunta que la cuestión planteada se alinea con el interés casacional analizado en la reciente Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2017 (RCA 257/2016, ES:TS:2017:963) y a la cuestión admitida en el Auto de 12 de julio de 2017 (RCA 1689/2017, ES:TS:2018:2647) en el que se ha planteado la siguiente cuestión con interés casacional: "dilucidar si la exención del artículo 62.1.a) TRLHL a favor de bienes inmuebles directamente afectos a servicios educativos se aplica a un hospital universitario en el que, por imperativo legal, se imparte, también y simultáneamente a los servicios hospitalarios, los de enseñanza en cumplimiento de diversos conciertos celebrados con una Universidad".

   5.3. La incongruencia omisiva en que incurre la sentencia en relación con la cuestión relativa a la indebida inaplicación de las bonificaciones fiscales ( artículos 19.9.a) de la Ley 48/2003, 181.1.a) TRLPEyMM y 2.6 de la Orden FOM/818/2004) presenta interés casacional ( artículo 88.2.e) LJCA) en la medida en que la sentencia impugnada aplica erróneamente la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la congruencia de las resoluciones judiciales ( artículo 24 CE).

   5.4. Finalmente, apunta, de forma un tanto genérica, lo siguiente: "[p]or otra parte, la cuestión presenta también interés casacional de acuerdo con el art.88.3.a y 88.1.c) LJCA, puesto que no existe jurisprudencia que interprete la disposición transitoria 1ª de la Ley 48/2003 y aclare que las bonificaciones fiscales deben aplicarse también a los concesionarios con títulos antiguos, que si están sujetos a todos los efectos al nuevo régimen de tasas, lo están no sólo en sus aspectos gravosos sino también en los que les benefician. Por otro lado, convendría aclarar igualmente que las bonificaciones fiscales han de aplicarse de oficio por las autoridades portuarias al calcular la cuota líquida de las tasas si que puedan proceder como si las bonificaciones fueran de aplicación rogada. El establecimiento de una doctrina clara en este sentido es susceptible de afectar, como es evidentemente, a un gran número de situaciones, al trascender del caso objeto del proceso y resultar de aplicación a otras liquidaciones y a otras autoridades portuarias" (página 14).

- 1. La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación en Auto de 10 de abril de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes procesales para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

2. La representación procesal de la entidad recurrente ha comparecido el 16 de mayo de 2018 dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA. Asimismo, se ha personado, dentro del citado plazo, el Abogado del Estado, quien se ha opuesto a la admisión del recurso alegando, en síntesis, lo siguiente: 1º). Nos encontramos con cuestiones de valoración de elementos probatorios y cuantificación y también frente a problemas facticos; 2º) La Sala no ha incurrido en ninguna incongruencia omisiva respecto a las bonificaciones; 3º) Las normas infringidas, y su relevancia, ni se concretan ni se relacionan con su aplicación por la sentencia recurrida; 4º) No se justifica suficientemente el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y la entidad MARINA se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados y se identifican las normas del ordenamiento jurídico estatal que se reputan infringidas, normas que fueron alegadas en el proceso y tomadas en consideración por la Sala de instancia [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b) y e)].

3. Resulta sin embargo insuficiente la justificación ofrecida en el escrito de preparación respecto de que las infracciones imputadas hayan sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir, conforme a lo exigido por el artículo 89.2.d) LJCA (página 12 del escrito). El recurrente identifica dos bloques de infracciones, incluso haciendo referencia a preceptos, ya derogados, que ni siquiera han sido tenidos en cuenta por la sala de instancia (v. gr., el artículo 47.a) y c) LPA o el artículo 19 LRFPE/1966). Al respecto, esta Sección ya ha tenido ocasión de advertir que el artículo 89.2.d) LJCA exige que, junto a la identificación precisa de las normas que se denuncian infringidas, se justifique su "presencia" en el proceso o bien que, en el caso de "ausencia", se argumente que la Sala hubo de tenerlas en cuenta (Auto de 17 de noviembre de 2017, RQ 450/2017), siendo carga de quien prepara el recurso de casación realizar el juicio de relevancia, en el sentido de razonar de forma expresa cómo, por qué y en qué forma la infracción que se

   denuncia ha sido determinante del fallo [ vid. los autos de 27 de noviembre de 2017 (recurso de queja 396/2017; ES:TS:2017:11327A) y 22 de mayo de 2017 (recurso de queja 207/2017; ES:TS:2017:4983A), por todos].

4. A la insuficiencia del juicio de relevancia, se añade la insuficiente justificación, "con singular referencia al caso", del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del recurso de casación preparado y de la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA]. Y ello por los siguientes motivos.

   4.1. En relación con el primer y segundo bloque de infracciones, cuestiones vinculadas con la valoración y actualización de las tasas, así como con la determinación de su base imponible (y la exclusión de los terrenos no lucrativos), la recurrente trata de justificar el interés casacional objetivo en la ausencia de jurisprudencia ( artículo 88.3.a) LJCA). No obstante, la recurrente se refiere a cuestiones fácticas, de índole probatoria (excluidas expresamente de la casación en el artículo 87 bis LJCA), como es la valoración de una concesión administrativa que le fue otorgada en 1977, resultando, además, de aplicación una Disposición Transitoria de la Ley 48/2003. Igualmente, se refiere a la exclusión de la base imponible de la tasa de unos específicos terrenos de la entidad recurrente, por los cuales, se señala, no puede obtener rentabilidad alguna y que no puede aprovechar privativamente (página 9 del escrito). Ello nos enfrenta a una situación individualizada y particular, carente de la dimensión hermenéutica del ordenamiento jurídico que permita apreciar su proyección o repercusión al menos potencial sobre otros posibles asuntos, lo que hace manifiesta su carencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, pues no reúne la nota de generalidad que resulta exigible a tal fin [vid. Autos de 22 de marzo de 2017 (RCA 3/2017; ES:TS:2017:2190A), 5 de abril de 2017 (RCA 99/2017 ; ES:TS:2017:2758A), 14 de junio de 2017 (RCA 635/2017; ES:TS :2017:5774A), entre otros]; sin que resulte conveniente el intento de asemejar estas cuestiones particulares de la entidad recurrente con la resuelta en la Sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo de 13 de mayo de 2017 y la planteada en el Auto de 12 de julio de 2017, en la medida en que no existe identidad alguna ni relación con el caso objeto de litigio.

   4.2. Tampoco se ha dilucidado por la recurrente, en su escrito de preparación del recurso, en qué medida la doctrina de la sala de instancia, en relación con los dos primeros bloques de infracciones denunciados, afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso ( artículo 88.2.c) LJCA). En relación con esta circunstancia de interés casacional objetivo, ya hemos advertido del deber especial que incumbe al recurrente de que, en el escrito de preparación (i) haga explícita esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, (ii) sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas, que presupongan sin más tal afección, (iii) ni tampoco baste la afirmación de que se produce por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca (Auto de 8 de marzo de 2017 [ES:TS:2017:1802A]).

   4.3. Por último, en relación con la cuestión relativa a la indebida inaplicación de las bonificaciones fiscales y a la denunciada infracción de los artículos 7.f), 10, 19.9.a) y disposición transitoria 1ª de la Ley 48/2003; y artículos 165, 177, 178 y 181 TRLPEyMM y el articulo 2.6 de la Orden FOM/818/2004; puesta en relación con el artículo

   24 CE, tampoco se cumplen los requisitos señalados por el legislador para dar curso a una casación, por no fundamentar suficientemente las razones que permiten aseverar que la sentencia de instancia interpreta y aplica "aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional" ( artículo

   88.2.e) LJCA). No se aprecia, en este sentido, una argumentación específica de la concurrencia del interés casacional objetivo en términos sustantivos; en concreto, no se detallan de manera clara y rigurosa los requisitos contenidos en el citado artículo 88.2.e), a saber: "i) qué interpretación o aplicación de la doctrina constitucional ha realizado a juicio del recurrente el órgano jurisdiccional a quo; ii) qué razón conduce a pensar que la doctrina constitucional se ha aplicado por error; y iii) cómo se verifica que todo ello ha constituido el fundamento de la decisión alcanzada" (véanse, entre otros, los Autos de 2 de julio de 2018 [RQ 206/2018, ES:TS:2018:7355A y RQ 712/2017, ES:TS:2018:7373A]).

Las razones expuestas determinan que el recurso de casación preparado deba ser inadmitido a trámite, lo que comporta imponer las costas procesales causadas a la parte recurrente, para las que se fija un límite máximo total de 2.000 euros, todo ello de conformidad con el artículo 90.8 LJCA.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión acuerda:1º) Inadmitir a trámite el recurso de casación RCA/2718/2018, preparado por don José Andrés Cayuela Castillejo, en representación de la entidad MARINA DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2017 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, recurso 279/2016.

2. ) Imponer a la recurrente las costas procesales causadas, en los términos expresados en último razonamiento jurídico de esta resolución.

Así lo acuerdan y firman>>.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Luis María Díez-Picazo Giménez Rafael Fernandez Valverde

Maria del Pilar Teso Gamella José Antonio Montero Fernández

Jose Maria del Riego Valledor Inés Huerta Garicano