ATS, 6 de Noviembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Motril se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2016, en el procedimiento n.º 108/2015 seguido a instancia de D. Benigno contra AXA Seguros Generales SA; Allianz SA, Ferroinsa Fortes SL, Ferroinsa Aceros y Ferrallas Industriales SA, Ferrovial Agroman SA y Montajes de Ferralla Acermón SL, sobre materias laborales individuales, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 20 de abril de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de octubre de 2017 se formalizó por el letrado D. Diego Ponce Godoy en nombre y representación de D. Benigno, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 6 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 3241/2014), 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014), 12 y 26 de enero de 2017 ( R. 1608/2015 y 115/2016) y 28 de febrero de 2017 (R. 2698/2015)].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 20 de abril de 2017 (R. 2822/2016) [con auto de 31 de julio de 2017, que desestima la solicitud de complemento], desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda, deducida frente a su empleadora, Montajes de Ferralla Acermón SL, y varias empresas contratistas y subcontratistas, por la que solicita la cuantía de 4.910 euros por entender que se le ha de abonar la indemnización prevista por invalidez permanente total conforme al Convenio Colectivo de la Construcción (que contempla 28.000 euros) en lugar de la prevista en el Convenio Colectivo de la Ferralla, por el que se le ha abonado la cuantía de 23.090 euros.

Consta que el actor prestó sus servicios laborales para la empresa demandada como Oficial de Primera Ferrallista, sufriendo en fecha 25/06/2013 un accidente de trabajo. En suplicación la Sala desestima todas las solicitudes de revisión fáctica, en particular, y en lo que aquí interesa, la primera, en la que se pretendía incluir que en el contrato de trabajo se pactó la sujeción al CC de la Construcción, por ser predeterminante del fallo. En cuanto a la censura jurídica, se denuncia por el actor, de un lado, los arts. 1089, 1255, 1256 y 1258 CCivil, en relación con el art 3.1.c) ET y los arts. 5, 7, y 61 del CC Provincial de Granada para las Industrias de Construcción y Obras Públicas [por entender que dicho convenio ha sido fijado como regulador de la relación entre las partes en el contrato de trabajo suscrito -y partiendo de que la revisión fáctica ha sido estimada-]; y, subsidiariamente, infracción por no aplicación del art. 82.3 del ET, y de diversos preceptos del ET y de dicho Convenio por considerar, que, en todo caso, es aplicable el mismo; y, en fin, falta de aplicación del art. 3.1.b) ET sobre responsabilidad de todas las mercantiles demandadas. Pero no se estiman. Señala el Tribunal Superior que el actor tiene como categoría profesional Oficial primera Ferrallista y que el objeto social de la empresa que lo contrata se incluye en el ámbito del CC de la Ferralla, en consonancia, por otra parte, con lo que dispone el art. 82.3 ET. A mayor abundamiento, dentro del Anexo del CC de la Construcción cuya aplicación se pretende por el recurrente, no aparece la empresa que contrató al actor en cuando dedicada a la Ferralla. Así pues, teniendo en cuenta que el trabajador fue contratado por una empresa cuyo objeto y actividad económica era la ferralla, con independencia de que en el contrato de trabajo pudiese figurar de manera genérica como convenio de aplicación el de la Construcción, siendo además su categoría profesional la de Ferrallista, cuando no solo el objeto y actividad económica, sino también la actividad profesional del trabajador coinciden en la ferralla, cuando la empresa ha cumplido con la obligación señalada en el indicado CC de asegurar las contingencias que como mejora voluntaria de Seguridad Social aparecen, y cuando la indemnización derivada de dicho riesgo ha sido percibida por el trabajador como consecuencia del cumplimiento de dicho CC de la Ferralla, resulta sorprendente que se pretenda por vía de esta reclamación la cantidad adicional que deriva de la aplicación no de dicho Convenio, sino de otro, al cual no se encuentra vinculado por actividad la empresa que debe hacer frente al pago de la misma.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y consta de tres motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto determinar que la sentencia del Tribunal Superior ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre el motivo en el que se alegaba que las partes fijaron en el contrato como convenio aplicable el CC de la Construcción.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal sentencia del Tribunal Constitucional nº 83/2004 de 10 de mayo (R. 740/2000), que resuelve el supuesto de una trabajadora que había sufrido un grave traumatismo en su rodilla izquierda como consecuencia de un atentado terrorista. En vía administrativa le fue reconocida una lesión permanente no invalidante, presentando demanda en solicitud de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, ampliada frente al Estado reclamando una pensión extraordinaria por acto terrorista al amparo del RD 1576/1990. La sentencia de instancia desestimó la demanda. La actora interpuso recurso de suplicación solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial, sin formular ningún motivo o petición específica relativa a la naturaleza extraordinaria de la pensión por atentado terrorista. La Sala de suplicación declara a la actora en situación de incapacidad permanente total, omitiendo cualquier referencia a la cuantía extraordinaria de la pensión. La demandante solicitó aclaración de la sentencia al objeto de que se modificase el importe de la pensión en aplicación de lo dispuesto en el art. 2 del RD 1576/1990, no siendo acogido "toda vez que el fallo de la sentencia es congruente con el objeto del litigio en los términos que constan en autos".

El Tribunal Constitucional recuerda su propia doctrina en materia de incongruencia omisiva, para razonar seguidamente que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación conlleva que los términos del debate vengan fijados por la actuación procesal de las partes en ese grado jurisdiccional para lo que será determinante el tenor del escrito de formalización del recurso, en el caso concreto, si se aludió o mantuvo de algún modo la petición que quedó sin respuesta, o si, por el contrario, no se hizo ninguna referencia a la misma. El Tribunal Constitucional considera que el recurso de suplicación no contenía motivo alguno ni petición concreta respecto a la especial singularidad extraordinaria de la pensión de incapacidad, pero, pese a ello, entiende que hay diversos elementos que obligaban al Tribunal Superior a pronunciarse sobre ese extremo, y, al no hacerlo, ha incurrido en incongruencia omisiva; identificando como tales lo siguientes: a) que el escrito de recurso trae a colación la naturaleza terrorista del acto que ocasionó la invalidez; b) que igualmente lo hace en su escrito de impugnación el Abogado del Estado; y c) las sucesivas ampliaciones de la demanda en la instancia y los propios hechos probados primero, tercero y sexto de la sentencia recurrida, que ponían de manifiesto al Tribunal ad quem la naturaleza terrorista del acto. Concluyendo el Tribunal Constitucional que, partiendo de esa realidad y pese a que no se citara expresamente el RD 1576/1990, todas estas circunstancias deberían haber sido suficientes para que el Tribunal de suplicación las tuviera en consideración y resolviera sobre la naturaleza terrorista del acto, incurriendo en incongruencia omisiva al no haberlo realizado así.

Que sean distintos los hechos relativos a las infracciones denunciadas en cada resolución, determina que la doctrina de la sentencia de contraste no sea extensible al supuesto contemplado en la sentencia recurrida. Así, en la sentencia de contraste se constata que la Sala de suplicación, aunque reconoce a la actora la situación de incapacidad permanente total, no se pronuncia sobre la naturaleza extraordinaria de la pensión por atentado terrorista; entendiendo el Tribunal Constitucional que ello supone incongruencia omisiva porque, si bien la actora no solicita expresamente en su escrito de formalización del recurso de suplicación la aplicación del RD 1576/1990, de 7 de diciembre, por el que se regula la concesión en el sistema de la Seguridad Social de pensiones extraordinarias motivadas por actos de terrorismo, la misma derivaba necesaria atendiendo a todas las circunstancias concurrentes en el caso: la naturaleza terrorista del acto que ocasionó la invalidez; que el Abogado del Estado se refiere a dicho extremo en su escrito de impugnación, y que así se hace constar en las sucesivas ampliaciones de la demanda en la instancia y en algunos hechos probados de la sentencia recurrida. Mientras que nada similar concurre en la sentencia recurrida, en la que, pese a lo que el recurrente alega, la Sala de suplicación se pronuncia sobre los dos extremos propuestos por la parte para la aplicación del CC de la Construcción sometidos a su consideración: el referido a la inclusión de la empresa en el ámbito de dicho Convenio, lo que no se estima, y el aquí cuestionado, el relativo a que así se pactó en el contrato de trabajo, lo que tampoco se estima, pues el Tribunal Superior no comparte tal consideración cuando indica que "...con independencia de que en el contrato de trabajo figurase de manera genérica como convenio de aplicación el de la Construcción,..."; a lo que debe añadirse que en el contrato suscrito no consta expresamente la sujeción al Convenio Colectivo de la Construcción, sino que la única referencia existente a un convenio reza "...retribución total SEGÚN CONVENIO..." sin que en ningún momento se haya indicado cuál sea este (folios 316-317); y, sobre todo, que el propio recurrente supeditaba el éxito de este motivo de recurso de suplicación al de la modificación fáctica solicitada por la que se pretendía incluir que en el contrato se pactó la sujeción al CC de la Construcción, lo que previamente no ha sido estimado por considerarse predeterminante del fallo.

El segundo motivo tiene por objeto determinar que las partes acordaron en el contrato de trabajo la aplicación del CC de la Construcción.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 24 de enero de 1994 (R. 657/1993). Que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento demandado y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de los actores y declaró su derecho al percibo de la cantidad reclamada como mejora voluntaria de Seguridad Social (2.000.000- ptas.).

En tal supuesto la trabajadora, hija de los actores, había suscrito el 15/10/1991 un contrato a tiempo parcial con el Ayuntamiento de Agreda (Soria) al amparo de lo dispuesto en el RD 1991/1984, para prestar servicios como animadora socio-cultural, especificándose en la cláusula octava que "en lo no previsto en este contrato se estará a lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y, particularmente, en el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores, el RD 1991/84 y el Convenio Colectivo de Enseñanza Privada"; la trabajadora falleció el 08/12/1991 a consecuencia de un accidente sufrido cuando hacía alpinismo en el Moncayo, por lo cual los padres reclamaron al Ayuntamiento el pago de una indemnización de 2.000.000 pts. prevista como mejora voluntaria en el art. 75 del Convenio de Enseñanza Privada.

En suplicación alegaba la Entidad recurrente la aplicación indebida del art. 75 del CC de Enseñanza Privada porque las actividades de animadora socio-cultural no se incluyen en el mismo y, además, no existe centro de enseñanza del Ayuntamiento. Pero no se estima por el Tribunal Superior al considerar que, en cumplimiento del art. 3.1.c) ET y conforme a los criterios interpretativos de los arts. 1.281 y siguientes CCivil, el art. 75 del CC de Enseñanza Privada quedó integrado en la relación jurídica de las partes por la propia voluntad de estas, que expresamente lo asumieron en su contrato.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social toda vez que los hechos acreditados son muy distintos. Así, en la sentencia recurrida se parte de que la empleadora del actor es una empresa sometida al CC de la Ferralla y que también el trabajador llevaba a cabo actividades relacionadas con dicha actividad como Oficial de Primera Ferrallista, siendo dicho Convenio el aplicado, y pretendiendo el actor que lo sea el de la Construcción, si bien, como se ha visto, no se ha estimado la referencia a que en el contrato de trabajo se pacta la sujeción al indicado CC de la Construcción; mientras que en la sentencia de contraste se trata del contrato suscrito por una monitora de tiempo libre con un Ayuntamiento, constando expresamente que la relación se regulará, entre otros, por el CC de la Enseñanza Privada, y siendo este Convenio el que la parte actora pretende aplicar.

El tercer motivo, subsidiario del anterior, tiene por objeto determinar la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 22 de abril de 2003 (R. 2684/2002), que estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando en parte la sentencia del Juzgado de lo Social, en autos sobre reclamación frente a su empleadora Instalaciones Anco SL, y Ferrovial SA, establece la responsabilidad solidaria de ambas respecto del abono de la cantidad a que se condenó a la empresa Anco (30.050,61€) permaneciendo invariables los demás pronunciamientos de la misma.

En tal supuesto el actor sufrió un accidente de trabajo el 10/11/1997, a consecuencia del cual fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta. El Convenio Colectivo aplicable establecía una indemnización (art. 69) para supuestos como el presente de 5.000.000 ptas. La sentencia de instancia estima en parte la demanda condenando al abono de las sumas pedidas y absolviendo a la empresa principal codemandada Ferrovial SA.

En suplicación se alega por el actor que en materia de mejoras voluntarias de Seguridad Social debe condenarse al pago de manera solidaria a la empresa principal a tenor del art. 42.1 ET. La Sala de suplicación considera que dicho precepto no contempla tal responsabilidad solidaria, sin embargo, en el caso concurre una particularísima circunstancia que ha de llevar a la estimación, en concreto, que el art. 30 del CC General de la Construcción dispone la responsabilidad solidaria del empresario principal en los términos del art. 42 ET respecto de "las obligaciones de naturaleza salarial y cotizaciones a la SS", responsabilidad que "se extenderá a la indemnización de naturaleza no salarial por muerte o incapacidad permanente absoluta derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional."

Además de que el fracaso del motivo anterior haría innecesario analizar este último, en todo caso, no es posible apreciar contradicción con la resolución de contraste: En primer lugar, porque la sentencia recurrida, al haber desestimado los motivos que hubieran determinado la condena al abono de la cantidad reclamada por el actor, ya no ha entrado a resolver sobre la eventual responsabilidad de las empresas codemandadas, lo que obsta a la contradicción con la sentencia de contraste que sí aborda el fondo de la cuestión planteada. Y, en segundo lugar, en todo caso, la sentencia de contraste ha apreciado la responsabilidad solidaria de la empresa contratante por así tenerlo previsto el convenio colectivo de aplicación, en el caso, el correspondiente CC General de la Construcción aplicable a la fecha; mientras que en la sentencia de contraste ya se ha visto que, precisamente, el CC de la Construcción que el trabajador pretende no es aplicable.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 20 de septiembre de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 6 de septiembre de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción, respecto de todos los motivos de recurso, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado. Y sin que lo indicado por esta Sala respecto del convenio aplicable sea erróneo, puesto que, precisamente, la sentencia recurrida desestimó el motivo de revisión fáctica del actor que pretendía hacer constar que a la relación laboral le resultaba aplicable el CC de la Construcción, y sin que la remisión que hace el actor al contrato que consta en autos para confirmar su argumentación sea admisible.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.