ATS 1360/2018, 25 de Octubre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda) se dictó sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017 (complementada mediante auto de fecha 26 de enero de 2018), en los autos del Rollo de Sala número 6/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado número 56/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION003, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Martin como autor de dos delitos de abuso sexual ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, por cada uno de ellos, de 4 años y 1 mes de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de cada una de las menores víctimas de los delitos, de sus domicilios, centros de estudios y cualesquiera otro frecuentados por las mismas durante 5 años y de comunicarse con las víctimas por cualquier medio, directo o indirecto, por tiempo de 5 años e inhabilitación especial para el desempeño de tareas docentes en relación a menores de edad durante 2 años; le imponemos, así mismo por cada delito, medida de sumisión a libertad vigilada consistente en prohibición de acudir a cualquier centro educativo o docente en el que se impartan clases a menores durante 4 años.

Como responsable civil indemnizará a cada una de las menores en la persona de sus legales representantes en la cantidad de 3.000 euros por el daño moral causado, más el interés legal.

Finalmente, le condenamos al pago de las costas del procedimiento".

Contra la referida sentencia Martin bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Guillermo Rodríguez Petit, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en conexión con el derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iv) Infracción de ley por inaplicación del artículo 21.5 y 6 del Código Penal, al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

v) Infracción del principio de proporcionalidad y del deber de motivación, en relación con los artículos 183.1 y 4 d) y 66.1.1 y 2 del Código Penal.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que fue acusado de un delito (el cometido sobre la menor Maribel.) pese a que durante la fase de instrucción no se le tomó declaración en calidad de imputado.

Afirma que, si bien es cierto que una vez advertido el error por parte del Ministerio Fiscal (después de haberse dictado el auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado) se le tomó declaración en tal concepto (en fecha 25 de mayo de 2016) y se acordó la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado del referido auto, lo cierto es que ya se habían practicado todas las diligencias de investigación en relación al señalado delito.

Por ello, reclama la nulidad de todas las actuaciones y la retroacción del procedimiento hasta el momento en que la madre de la menor Maribel. interpuso denuncia por el referido delito (7 de febrero de 2014) a fin de que se le tome declaración en calidad de investigado por el mismo y, con ello, pueda intervenir en la práctica de las diligencias de investigación que se practiquen y proponer cuantas estime convenientes en el ejercicio de su derecho de defensa.

2. Hemos dicho que, es obvio, que no se conculca el derecho de defensa, si el hecho objeto de condena, se contenía en el escrito de conclusiones. A partir de la sentencia del Tribunal Constitucional número 186/1990, de 3 de diciembre, el derecho fundamental de defensa del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido. A esto hay que añadir que si bien es cierto que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio, también lo es que "a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas". Criterio reiterado también en múltiples sentencias de esta Sala (por todas la de núm. 480/2011, de 13 de mayo), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento ( STS 480/2011, de 13 de mayo, entre otras).

3. El relato de hechos probados de la sentencia expone, en síntesis, que Martin impartía clases como profesor de inglés en la academia " DIRECCION002" en la localidad de DIRECCION003, entre otras, a la menor Maribel. (nacida el día NUM006 de 2004) durante los cursos escolar 2011/12 y 2012/13; y a la menor Tarsila. (nacida el NUM007 de 2006) durante el curso 2013/14.

En fecha no determinada, si bien durante el curso escolar 2011/12, el acusado, durante una clase y con el pretexto de corregir algún ejercicio de Maribel., la sentó en sus rodillas y, para satisfacer sus deseos libidinosos, le metió la mano por debajo de la ropa y le tocó la zona genital.

De igual modo, el día 4 de diciembre de 2013, durante una clase y con igual excusa, el acusado sentó a la menor Tarsila. sobre sus rodillas y con idéntica intención de satisfacer sus deseos sexuales, le metió las manos por debajo de los leotardos y de la ropa interior que vestía y le tocó la zona genital.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

Como hemos anticipado, esta Sala, con sujeción a la doctrina del Tribunal Constitucional, ha considerado que no se produce infracción del principio acusatorio cuando el acusado ha podido defenderse durante la fase de investigación de los hechos por los que fue encausado y, asimismo, cuando conoce de la acusación que se dirige contra él, de modo que pueda preparar su defensa en juicio y proponer prueba a tal efecto.

Esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa, ya que, como reconoce el recurrente y justificó el Tribunal de instancia en sentencia, el Juez de instrucción, a instancias del Ministerio Fiscal, acordó la retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado del auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado a los efectos de tomar declaración en calidad de investigado al recurrente, así como de instruirle de sus derechos, en relación a los hechos relativos a la menor Maribel.

Desde ese momento, así lo destacó el Tribunal de instancia, el recurrente pudo haber solicitado la práctica de las diligencias que hubiese tenido por conveniente (como en efecto hizo), y ello, sin perjuicio de que, a pesar de que no existió imputación formal hasta el día 25 de mayo de 2016 (fecha en la que se tomó declaración al recurrente en calidad de investigado) la defensa del acusado estuvo presente en la práctica de la totalidad de las diligencias practicadas en relación a la referida menor Maribel., hasta el punto de que, de un lado, solicitó la nulidad de la prueba preconstituida consistente en su exploración y del informe psicosocial referido a la misma; y, de otro lado, solicitó en fase de instrucción la práctica de distintas diligencias de prueba (tales como la declaración de la esposa del acusado o la aportación a los autos del listado de alumnos que estuvieron en clase con la víctima en el curso 2012/13).

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que (i) el recurrente intervino en la fase de instrucción en las distintas diligencias de prueba en relación a los hechos afectantes a la menor Maribel.; (ii) que se le tomó declaración en esa misma fase en calidad de investigado; (iii) que tanto en el auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado posterior a tal declaración como en el en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se describieron los hechos constitutivos del delito por el que fue condenado (que, asimismo, habían sido objeto de investigación a lo largo de la fase de instrucción); y (iv), por último, que sobre los mismos se practicó prueba en el acto del plenario en la que, de forma activa, intervino el propio recurrente.

En definitiva, debe afirmarse que el acusado conoció de la acusación que se dirigió contra él sin infracción de su derecho de defensa, pues hemos dicho que "el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento".

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo segundo de su recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en conexión con el derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar, sostiene que se ha infringido su derecho a un proceso con todas las garantías (en su vertiente a no padecer indefensión y a la doble instancia penal) ya que el acta videograbada del juicio oral evidencia que no se grabó debidamente el sonido de la declaración de la víctima Tarsila.

Afirma que, dado que el Tribunal de instancia le condenó con base en tal prueba, debe dictarse una sentencia absolutoria en relación con el delito por el que fue acusado respecto de la menor Tarsila., máxime cuando, aunque no puede oírse lo que esta dijo en el plenario, permaneció "totalmente risueña en todo momento, impropio de una víctima de esta clase de delitos".

En segundo lugar, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo ya que, las únicas pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia para fundar el fallo condenatorio fueron las declaraciones plenarias de las víctimas y la realizada por la menor Tarsila. es nula por falta de audición del acta videograbada y la efectuada por la menor Maribel. no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente a tal efecto (verosimilitud, persistencia en la incriminación y ausencia de ánimo espurio).

Finalmente, realiza una revaloración en sentido exculpatorio de la prueba vertida en el acto del plenario.

Y, en el motivo tercero de recurso denuncia la infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea los siguientes documentos:

- Documento por el que la madre de la menor Maribel. solicitó un cambio de profesor por el motivo de que la niña tenía catequesis los viernes de 5 a 6 horas (coincidentes con el horaria de clases impartido por el recurrente, -folios 218 a 224 de las actuaciones-).

Afirma que el referido documento evidencia que "la razón o el motivo principal por el que la menor solicitó un cambio de clase y profesor es porque le coincidía con la catequesis por lo que acredita que en ningún caso se refirió a la academia que el motivo para el cambio de clase era porque la niña hubiera sido abusada".

- La declaración en fase de instrucción de la menor Gracia. de fecha 24 de febrero de 2015; de Florentino (director de la academia); y las declaraciones del recurrente en fase de instrucción.

Sostiene que las mismas evidencian que no realizó los hechos por los que fue condenado.

- Y, el justificante de pago de 6.000 euros en concepto de reparación del daño (3.000 euros para cada menor), así como el documento por el que se ofrece a cada una de las menores el pago de un curso de inglés completo (folios 568 a 573 y 548 respectivamente).

Afirma que tales documentos demuestran, de un lado, que, "aunque no comprende por qué se le ha denunciado, ha tratado de amortiguar los posibles efectos perniciosos a las menores de su paso por los Juzgados"; y, de otro, que "se siente culpable por si alguna actitud suya ha podido ser malinterpretada por ambas menores en algún momento de los cursos".

La redacción de los motivos expuestos evidencia que el recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia y la infracción de su derecho de defensa y del acceso a la doble instancia y la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

2. La cuestión que el recurso plantea ha sido objeto de tratamiento por esta Sala en diversos precedentes y dio lugar al Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 24 de mayo de 2017, que señala:

   "1.- El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

   Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 LECrim , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.

   2. - Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución".

   En sentencias anteriores a tal Acuerdo ya se indicaron los principios que deben regir en esta materia (véase, la STS 464/2015, de 7 de julio; y la STS 1000/2016, de 17 de enero) y el contenido del mismo ha sido aplicado por diversas sentencias posteriores como la STS 529/2017, de 11 de julio; o la STS 84/2018, de 15 de febrero. En definitiva, y sintetizando la jurisprudencia sobre el particular, una vez constatada la existencia de un defecto de grabación (en nuestro caso, de audición) procede valorar, a continuación, si el mismo es revelador de una verdadera indefensión material, a la vista del tipo de impugnación, la naturaleza de los motivos invocados y las alegaciones que se incluyan en ellos; pero en todo caso, ha de tenerse presente que: i) las deficiencias en la grabación del juicio oral no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación; ii) la deficiente grabación del juicio, no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, datos o elementos no documentados de manera alguna que son incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado ( STS 215/2018, de 8 de mayo).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

   En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de infracción del derecho a un procedimiento con todas las garantías en sus vertientes del derecho de defensa y del derecho al recurso.

   En esta instancia se ha procedido al visionado y audición de la totalidad del acta videograbada del acto del juicio oral (cuatro archivos) y, si bien es cierto que la calidad del sonido de la señalada acta presenta defectos (en particular en relación con la grabación del sonido de la menor Tarsila., ya que se realizó desde otra sede judicial y a través de videoconferencia) debe afirmarse que los mismos no son insalvables, sino al contrario, que es posible su reproducción (tanto visual como sonora), si se realiza a través de equipos informáticos y de escucha adecuados.

   En particular, debe afirmarse (en contra de lo sostenido por el recurrente) que la referida declaración es audible y comprensible y que en la misma, la víctima, a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó expresamente y entre otras cosas que el acusado "me metía la mano por la parte de delante y me dijo que no se lo dijera a nadie"; "me sentaba en su rodillas y me metía la mano"; "me regalaba cosas"; "me decía que era su favorita" (minuto 1:30 y siguientes, del archivo 3), expresiones que, asimismo, fueron consignadas por el Tribunal de instancia en sentencia.

   De conformidad con lo expuesto, debe denegarse la razón al recurrente ya que la defectuosa constatación sonora del acta videograbada del juicio oral no impide su audición de forma bastante, por lo que no puede afirmarse que haya existido indefensión alguna ni que el recurrente no haya podido ejercer su derecho al recurso.

4. En segundo lugar, daremos respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia.

   Hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero, entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

   La sentencia revela que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y, asimismo, demuestra que fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio.

   El Tribunal de instancia expuso la diferente prueba de cargo de forma sistemática y en relación a cada uno de los hechos por los que fue acusado el recurrente.

   En primer lugar y en relación con los hechos cometidos sobre Tarsila., la Sala a quo tomó en consideración la siguiente prueba de cargo:

   La propia declaración plenaria de la menor Tarsila. quien relató los hechos padecidos de forma semejante a los contenidos en el factum de la sentencia.

   A tal efecto, el Tribunal a quo estimó que la declaración de la menor fue breve pero suficientemente clara y le otorgó plena credibilidad después de examinar la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que la misma pudiese devenir como prueba de cargo apta y bastante (persistencia en la incriminación, incredibilidad subjetiva y verosimilitud).

   En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia que la menor mantuvo la misma versión de los hechos en todo momento desde que relató los hechos a su madre hasta el acto del plenario.

   Respecto del requisito de la incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia, como hemos señalado, dio plena credibilidad a la declaración de la víctima. En este sentido, concluyó racionalmente la ausencia de ánimo espurio tanto en el hecho de que en la menor declaró en el acto del plenario que quería y quiere a su profesor (el recurrente), como en el hecho de que contó los hechos por ella padecidos por primera vez de forma casual a su madre y sin que se hubiese debido a conflicto alguno con el recurrente.

   Y, finalmente, en relación a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal a quo destacó en sentencia que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de las siguientes corroboraciones constatadas en el plenario:

   - La declaración plenaria de la madre de la menor ( Sonsoles.) quien afirmó que un día de diciembre del año 2013 su hija le preguntó si podía contarle un secreto a lo que ella contestó que sí. Entonces, su hija le dijo que su profesor le decía que era su preferida y le hacía regalos y que, el último día de clase, mientras la tenía sobre sus rodillas, le metió las manos por debajo de la ropa, por debajo del leotardo y de la ropa interior. Asimismo, afirmó que su hija, cuando ella le preguntó que dónde le había tocado, le indicó su zona genital.

   - El informe de la prueba pericial psicosocial realizados a la víctima que fue ratificado por los psicólogos actuantes en el acto del plenario y quienes, asimismo, justificaron sus conclusiones y afirmaron que la menor no mintió cuando relató los hechos por ella padecidos y que, el hecho de que la misma no padezca daño o secuela psicológica no implica que tales hechos no hubiesen acaecido.

   En cuanto a los hechos cometidos por el recurrente sobre Maribel., el Tribunal de instancia tomó en consideración la siguiente prueba de cargo:

   La propia declaración plenaria de la menor Maribel. quien afirmó que, aunque no recordaba bien lo sucedido (ya que el juicio oral tuvo lugar 5 años después de los hechos en los que ella tenía, tan solo, 8 años de edad), sí recordaba que el acusado la sentaba en sus rodillas y que, en una ocasión, le cogió la mano y se la dirigió hacia su pene para que se lo tocase, si bien, ello no tuvo lugar en la medida en que se resistió.

   El Tribunal de instancia, pese a que la víctima afirmó que no recordaba la totalidad de los hechos por los que declaró en fase de instrucción, destacó que fue preguntada por los mismos de forma concreta lo que le permitió valorar su declaración prestada durante la fase de instrucción (a presencia del letrado del recurrente, folios 167 y siguientes de las actuaciones) en la que relató que el recurrente le dijo que era su favorita; le hizo regalos: le subió en sus rodillas, le metió la mano por debajo del pantalón y le tocó su zona genital; y, además, le cogió su mano y la llevó hacia su pene.

   El Tribunal a quo estimó que la declaración de la menor fue suficientemente para devenir como prueba de cargo al concurrir en ella los requisitos exigidos jurisprudencialmente exigidos a tal efecto (persistencia en la incriminación, incredibilidad subjetiva y verosimilitud).

   En cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia que la menor mantuvo la misma versión de los hechos en todo momento desde que relató los hechos a su madre hasta su declaración ante los psicólogos del equipo psicosocial y justificó racionalmente la falta de concreción de parte de los mismos, en el acto del plenario, como hemos advertido, en el tiempo transcurrido entre la fecha en que acaecieron los hechos y la fecha de enjuiciamiento.

   En todo caso, debe recordarse que, hemos dicho, que la concurrencia de los tres elementos (incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud) "no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo". Es decir, la insuficiencia de alguno de ellos es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de los demás. En esos casos, "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro" ( STS 34/2016, de 21 de abril), lo que nos conduce al examen de la suficiencia y solidez de los demás requisitos, es decir, del requisito de la incredibilidad subjetiva y de la verosimilitud del testimonio.

   Respecto del requisito de la incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia concluyó racionalmente la ausencia de ánimo espurio por la forma en que los hechos fueron descubiertos, pues la menor relató a su madre, en un primer momento, que quería cambiarse de clase ya que no estaba cómoda con el recurrente, que era raro y que le tocaba el "culete", pero sin explicar de forma concreta los hechos por ella padecidos. Y que, solo en un segundo momento, cuando la menor ya no tenía al recurrente como profesor, pero este iba a volver a darle clase (como sustituto de su nueva profesora y a consecuencia de una baja laboral de la referida profesora), fue cuando Maribel. contó a su madre de forma concreta los tocamientos que el recurrente le realizó.

   Y, finalmente, en relación a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal a quo destacó en sentencia que tal requisito debía entenderse colmado en virtud de las siguientes corroboraciones:

   - La declaración plenaria de la madre de la menor quien relató que su hija le contó los hechos en la forma descrita anteriormente y justificó que, en un primer momento, no dio a la academia el motivo real por el que decidió cambiar de clase a su hija, ya que quería ser cautelosa, pues lo único que quería era que su hija siguiese yendo a clase y, además, su hija ya había tenido un problema similar con un vecino y el "asunto no terminó bien".

   - El informe psicosocial realizado sobre la víctima que fue ratificado por los psicólogos que lo realizaron en el acto del plenario donde, asimismo, justificaron sus conclusiones y afirmaron que la menor no mintió cuando relató los hechos por ella padecidos y que el hecho de que hubiese padecido un hecho similar con otra persona adulta no afectaba a la veracidad de sus manifestaciones.

   De conformidad con lo expuesto debemos concluir que la prueba de cargo fue bastante y que el Tribunal de instancia la valoró racionalmente (en particular las declaraciones de las víctimas y las plurales corroboraciones examinadas) lo que le permitió concluir, de forma lógica, la efectiva realización de los hechos por los que fue condenado el recurrente en la forma descrita en el factum de la sentencia. La conclusión es lógica, racional y responde a las máximas de experiencia, por ello no puede ser objeto de tacha casacional, pues, hemos dicho reiteradamente, que "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS 33/2016, de 19 de enero).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo cuarto de su recurso, la infracción de ley por inaplicación de los artículos 21.5 y 6 del Código Penal, al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar, afirma que el Tribunal de instancia dio respuesta de forma indebida a las pretensiones deducidas en el plenario relativas a la aplicación de las referidas circunstancias atenuante, ya que lo hizo a través de un auto dictado con posterioridad a la sentencia con infracción de lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En segundo lugar, afirma que el Tribunal de instancia debió aplicar la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada ya que de forma voluntaria y espontánea ofreció a las dos menores un curso de inglés completo y, posteriormente, consignó en la cuenta del Juzgado la cantidad de 6.000 euros (3.000 euros para cada menor). En este sentido, afirma que el importe de la referida indemnización debe ser bastante a fin de aplicar la circunstancia atenuante de reparación del daño dado que, como justificó al tiempo en que prestó la señalada consignación mediante documento de vida laboral, "no tenía capacidad económica suficiente ni para su básica manutención".

Y, por último y en tercer lugar, denuncia que el Tribunal de instancia debió haber aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ya que "en el año 2015 se habían practicado todas las diligencias instructoras, y no es hasta el 20 de julio de 2017 cuando se produce el señalamiento del Juicio Oral".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de indebido complemento de la sentencia por vía del artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Hemos dicho que "el art. 267.5 LOPJ ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva" ( STS 136/2016, de 24 de febrero, entre otras y con mención de otras muchas).

   De conformidad con lo expuesto debe denegarse la razón al recurrente ya que el Tribunal de instancia dictó auto de complemento de la sentencia a fin de resolver las pretensiones del recurrente relativas a la aplicación de las circunstancias atenientes antes señaladas de conformidad a lo expuesto en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, lo hizo a expresa solicitud del recurrente quien reclamó el complemento que ahora cuestiona mediante escrito obrante a los folios 112 y siguientes del Rollo de sala.

4. En segundo lugar, daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

   En relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 de julio, con mención de otras).

   No asiste la razón al recurrente por cuanto el Tribunal de Instancia justificó conforme a Derecho en el referido auto de complemento de sentencia la inaplicación de la pretendida circunstancia atenuante al no concurrir los requisitos cumulativos exigidos por la jurisprudencia al efecto.

   En este sentido, afirmó, de un lado, que no podía entenderse como reparación del daño el ofrecimiento de realizar un curso de inglés en la misma academia donde él impartía clase, ya que el daño por ellas padecido, no derivaba del abandono de los cursos de inglés, sino de haber padecido los tocamientos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   Y, de otro lado y en cuanto a la consignación de 6.000 euros en concepto de indemnización, el Tribunal de instancia justificó que tampoco podía entenderse como bastante para la aplicación de la referida circunstancia atenuante ya que el referido importe fue ofrecido en sustitución del pago de la fianza y una vez que el recurrente fue requerido a tal efecto.

   En todo caso, debe advertirse, en primer lugar, que aun cuando se apreciase la concurrencia de la referida circunstancia atenuante como simple la misma no podría ser considerada como muy cualificada pues hemos dicho de forma reiterada que "el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando no consta que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la reparación; y sin que pueda olvidarse que los delitos cometidos por el ahora recurrente atentan y agreden valores esenciales de la persona" ( SSTS 2/2008, de 16 de enero y 428/2011, de 12 de mayo entre otras).

   Y, en segundo lugar, debe afirmarse también que la eventual apreciación de la referida circunstancia atenuante como simple (cosa que, insistimos, no sucede en el caso concreto) el fallo de la sentencia permanecería incólume al haber sido fijada la pena la mitad inferior de la pena en abstracto prevista para el delito de abusos sexual sobre menor de trece años en el que concurre la circunstancia agravante específica de abuso de superioridad de conformidad con los artículos 183.1.1 y 4 d) y 66.1.1º del Código Penal (pues la pena en abstracto para tal delito va de los 4 a los 6 años de prisión).

5. Finalmente, daremos respuesta a la denuncia de inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ya que "en el año 2015 se habían practicado todas las diligencias instructoras, y no es hasta el 20 de julio de 2017 cuando se produce el señalamiento del Juicio Oral".

   Hemos dicho que la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril).

   Tampoco en este caso tiene razón el recurrente en su denuncia ya que el Tribunal de instancia, en el auto de complemento de sentencia antes expuesto, expuso los diferentes hitos procesales habidos en el procedimiento en el que se advierte la continua y regular práctica de diligencias de investigación e impulso procesal, así como la interposición del acusado de diferentes recursos contra las resoluciones dictadas durante la fase de instrucción y las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial resolviendo aquellos. Por ello, el Tribunal de instancia concluyó conforme a Derecho que, pese a la existencia del auto por el que se acordó declarar la nulidad del auto de continuación de las diligencias previas para su continuación por los trámites del procedimiento abreviado a fin de que se tomase declaración al recurrente en calidad de investigado (de fecha 10 de marzo de 2016), no podía afirmarse la existencia de dilación indebida alguna susceptible de ser calificada como extraordinaria y, por ello, indebida (máxime cuando la declaración del acusado en calidad de investigado por los hechos afectantes a la menor Maribel. se practicó en fecha 16 de mayo de 2016, y, practicadas las diligencias de impulso procesal pertinentes, el auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado fue dictado en fecha 7 de octubre de 2016).

   De otro lado, tampoco tiene razón el recurrente en su denuncia ya que, lejos de precisar el periodo de paralización habido en las actuaciones (cuya designación concreta constituye el presupuesto de la circunstancia atenuante pretendida), de forma genérica afirma que "en el año 2015 el año 2015 se habían practicado todas las diligencias instructoras, y no es hasta el 20 de julio de 2017 cuando se produce el señalamiento del Juicio Oral". Es decir, refiere una paralización de forma inexacta, ya que obvia el hecho de que desde la práctica de las distintas diligencias de instrucción hasta el enjuiciamiento de los hechos por los que fue condenado se realizaron numerosos actos de naturaleza procesal tendentes a preparar el enjuiciamiento (tales como el dictado del auto de continuación de las diligencias previas los trámites del procedimiento abreviado, la resolución de recursos interlocutorios, la formulación del escrito de acusación y el correspondiente de defensa, el dictado del auto de apertura de juicio oral, el traslado de las actuaciones al Tribunal de enjuiciamiento, el auto de admisión de pruebas y la práctica de las diligencias dirigidas a hacer posible el juicio oral -señalamiento, requerimientos y citaciones, principalmente-).

   De conformidad con lo expuesto, no es dable el reproche formulado por el recurrente ya que no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple (y, menos aún, como muy cualificada). En concreto, no concurrió el requisito de que la dilación fuese extraordinaria e indebida, ni concurrió el requisito de que el recurrente hubiese señalado de forma precisa el periodo de paralización justificativo de la aplicación de la señalada circunstancia atenuante.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Finalmente, la parte recurrente denuncia, en el quinto motivo de recurso, la infracción del principio de proporcionalidad y del deber de motivación, en relación con los artículos 183.1 y 4 d) y 66.1.1y 2 del Código Penal.

Afirma que el Tribunal de instancia no justificó las razones por las que le impuso una pena de 4 años y 1 mes de prisión en vez de la mínima imponible de 2 años de prisión por cada uno de los delitos por los que fue condenado.

2. Hemos dicho que "la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda" ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

   En cuanto al principio de proporcionalidad, hemos dicho que su vigencia, aunque no está expresamente reconocida en la Constitución Española, no admite dudas. Como recordaba la STS de 18 de junio de 1998, y se repetía en la 500/2004, de 20 de abril, tal principio es el "... eje definidor de cualquier decisión judicial...", porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas -decir y contradecir- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor.

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de instancia justificó la extensión de la pena impuesta al recurrente (4 años y 1 mes de prisión por cada uno de los delitos por los que fue condenado, tan solo un mes superior al mínimo imponible para cada delito) en atención a la naturaleza y gravedad de los hechos por los que fue condenado (es decir, al hecho de que el recurrente realizó los tocamientos directamente sobre los órganos genitales de las víctimas, de 7 y 8 años de edad, y al hecho de que lo hizo prevaliéndose "de la superioridad y familiaridad que le otorgaba ser su profesor de inglés (...) que se acercaban a él en la confianza de ser una figura protectora que les hacía regalos cuando se portaban bien, en sus cumpleaños y que las dejaba sentarse sobre sus rodillas porque eran sus preferidas, alejándose su comportamiento de lo que era esperable de su condición docente").

   Por tanto, debe concluirse que el Tribunal de instancia justificó de forma bastante la extensión de la pena impuesta y lo hizo de forma proporcionada a las circunstancias de los hechos y a su participación en los mismos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: