STS 430/2018, 27 de Septiembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado 2/2012 contra Ángel Daniel y Dña. Nicolasa , por delito continuado de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que con fecha 18 de abril de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:PRIMERO.- Probado y asi se declara que en el año 2005, el matrimonio formado por acusados Nicolasa y Ángel Daniel, a través de la entidad Gestiones Inmobiliarias Ventmar SL de la que era administradora única la acusada, iniciaron la promoción y venta del edificio denominado Princesa Canteras, situado en la calle Alfredo L. Jones n° 33 de ésta ciudad, que la referida mercantil había adquirido por escritura pública de fecha 14 de febrero de 2005, otorgándose escritura pública el 16 de febrero de 2005 por la que se resolvía el contrato de arrendamiento vigente sobre una de las viviendas del edificio, indemnizando Vetmar a la arrendataria en la cantidad de 120.202,42 euros.

Para la venta de dicho edificio los acusados tendrían que proceder inicialmente a su rehabilitación, para lo cual obtuvieron la preceptiva licencia del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, Por acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 28 de julio de 2005 y encargaron la dirección técnica al arquitecto Juan Pablo.

Asimismo para la financiación de la rehabilitación concertaron un préstamo con la Caja Insular de Ahorros de Canarias número NUM000 en virtud de escritura pública otorgada con fecha 14 de febrero de 2005, con un plazo de amortización de 224 meses desde la fecha de la concesión.

Por escritura pública otorgada con fecha 26 de octubre de 2005 se amplió el importe a 2.685.000€ así como el periodo de amortización hasta 264 meses.

Por escritura pública de fecha 28 de mayo de 2007 se amplió el plazo de carencia en nueve meses más, ampliado el seis meses más en virtud de escritura pública de fecha de 27 de noviembre de 2007.

Como garantía de la devolución del referido préstamo se constituyo hipoteca sobre el inmueble objeto de la promoción, finca registral 36550 concediéndose, como garantía adicional, fianza personal solidaria por ambos acusados.

La cantidad entregada con carácter inicial por la entidad crediticia en ejecución del préstamo ascendió a 1.634.811 euros, ascendiendo las siguientes disposiciones a: 25.706,71 € el 26 de octubre de 2005; 105.000 € el 18 de abril de 2006; 86.000 € el 23 de

junio de 2006; 95.000 € el 11 de agosto de 2006; 120.000 € el 24 de noviembre € de 2006; 80.000 el 29 de noviembre de 2006; 31.500 el 4 de mayo de 2007; 5.070 €; 1000 €, 400 € y 38.000 € el 28 de mayo de 2007; 44.819 E el 14 de junio de 2007: 21.000 € el 4.000 el 16 de julio de 2007; 1.000 € el 25 de julio de 2007; 6.000 euros el 30 de julio de 2007; 7.000, 4.500 y 7.300 € el 31 de julio de 2007; 3.900 el 1 de agosto de 2007; 80.000 € el 14 de agosto 2007; 5.000 € el 28 de septiembre de 2007 y 3.363,82 € el 13 de diciembre de 2007.

SEGUNDO.- En virtud de la referida promoción, que contaba con la financiación de la Caja Insular de Ahorros de Canarias, se suscribieron los siguientes contratos privados de compraventa:

1- El día 29 de julio de 2005 Armando y Asunción adquirieron la vivienda n° NUM001 y un trastero, por el que habían abonado 3000 € en concepto de reserva y abonando en el acto de la firma del contrato la cantidad de 18.030 E mas 1051,50 E de IGIC. Posteriormente mediante doce pagarés pagaron la cantidad de 14.400 E mas 720 E de IGIC. Y en anexo al contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 2006 acordaron la entrega, que se efectuó en ese acto, de 12.000 € más, fijándose como fecha de entrega el 30 de septiembre de 2006.

2- El 8 de noviembre de 2005 Efrain y Estefanía adquirieron la vivienda n° NUM001 y un cuarto trastero en el sótano, habiendo abonado 3000 € en concepto de reserva con fecha 17 de agosto de 2005 y 15.030 € mediante cheque en el momento de la firma, abonando por medio sendos de pagarés con vencimientos el 5 de mayo de 2006 y 5 de noviembre de 2006, un total de 43.406 €, figurando como fecha prevista de finalización y entrega de la vivienda, 30 de noviembre de 2006.

En el referido contrato privado se hizo constar en la cláusula tercera y por expresa petición de los compradores ''la vendedora se compromete en este acto a avalar las cantidades entregadas mediante aval de la Caja Insular de Ahorros constituida para esta promoción".

Dicho aval nunca fue otorgado por los acusados.

3- El 5 de agosto de 2005 Inocencia firma contrato de compraventa para la adquisición de la vivienda del NUM002 y un cuarto trastero, abonando 18.030 euros en el momento de la firma del contrato y otros 18.000 mediante doce talones de la Caja de Canarias de fechas con vencimientos entre el 5 de septiembre de 2005 y 5 de agosto de 2006, los cuales fueron íntegramente cobrados por los acusados, siendo la fecha prevista para la entrega el 30 de septiembre de 2006.

4- El 11 de agosto de 2005 Jeronimo y Milagrosa adquirieron la vivienda NUM003 y el trastero anexo, entregando 9.020€ a la firma, librándose doce pagares, todos ellos satisfechos, con vencimientos entre el 5 de septiembre de 2005 y el 5 de agosto de 2006, por importe de 1.908,28 euros cada uno, pactándose como fecha de entrega el 30 de septiembre de 2006.

Por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia n°14 de esta capital en el procedimiento ordinario 562/08, se condenó a la entidad Ventmar al abono de la cláusula penal establecida en el contrato.

5- El 24 de enero de 2006 Nicolas, firmó contrato de compraventa de la vivienda NUM004 y un cuarto trastero, abonando 20.000 euros a la firma del contrato, 21.600 €mediante doce pagarés con vencimientos entre el 5 de febrero de (6' y e f'5;9 \' ro de 2007 y 10.200 mediante cheque bancario y 10.292 E también por medio de cheque,siendo la fecha de entrega pactada en el contrato, el 30 de enero de 2007.

6- El 9 de marzo de 2006 Samuel y Blanca adquirieron la vivienda NUM005 y un cuarto trastero, por lo que abonaron en efectivo en el momento de la firma del contrato la cantidad de 36.786 €, siendo la fecha pactada para la entrega de la vivienda el 30 de marzo de 2007.

7- El mismo día 9 de marzo de 2006, Victoriano e Adoracion adquirieron la vivienda NUM005 y el trastero anexo, entregándose a la firma del contrato la cantidad de 36.997€, siendo la fecha pactada de entrega el 30 de marzo de 2007.

8- El 4 de julio de 2006 Blanca adquirió la vivienda NUM005 y el trastero anexo, entregando en ese acto la cantidad de 77.500 euros, siendo la fecha pactada de entrega el 1 de noviembre de 2006.

El referido contrato se resolvió por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia N°2 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en el procedimiento ordinario 932109 con fecha 11 de noviembre de 2009, seguido a instancia de la compradora frente a Ventmar.

9- El 21 de diciembre de 2006, Miguel Ángel, administrador único de la entidad mercantil Iguecar SA firmó contrato de compraventa para la adquisición de las viviendas ático 6° A y 6° B, la vivienda tipo duplex NUM006, los cuartos trasteros NUM005, NUM007 y NUM008, el local comercial de la planta baja y el almacén del sótano, pagando en este acto la cantidad de 540.910 € mediante dos cheques, uno por importe de 500.000 y el otro por importe de 40.910 €, pactándose como fecha de entrega el mes de julio de 2007.

El 23 de enero de 2007 Iguecar SA procedió al abono mediante un tercer cheque de la cantidad de 120.202,42 E.

Con fecha 10 de abril de 2007 los acusados hicieron llegar una oferta al administrador de Iguecar en la que ofertaban, a cambio de la entrega de 217.566,39 €, una rebaja de 3.000 si se solicitaba aval por las cantidades entregadas y 5.000 si no se exigía dicho aval, oferta que no fue aceptada.

Con fecha 22 de agosto de 2007 los acusados procedieron a la resolución unilateral de contrato a la que se opuso la mercantil compradora.

Las viviendas objeto del referido contrato de compraventa fueron ofrecidas a terceros compradores, así como, en dación en pago, a la Caja insular de Ahorros de Canarias.

El acusado Ángel Daniel había sido durante largo tiempo abogado de Miguel Ángel, quién igualmente había adquirido inmuebles en otra promoción del acusado.

10- El 1 de junio de 2007 Marcelina compró la vivienda 4° A y un trastero, fijándose en el contrato como fecha de entrega el 30 de septiembre de 2007 y habiendo abonado la cantidad de 36.714 E mediante cuatro pagarés, con vencimientos respectivos al 1 de julio, 1 de agosto, 1 de septiembre y 1 de octubre de 2007.

A la firma del referido contrato las dos cuentas abiertas a nombre de Ventmar arrojaban saldo de 20,69 euros.

Sobre dicha vivienda se había celebrado contrato privado de fecha 10 d por la entidad Sorapla y Mapi S.L., que entregó la cantidad de 30.649 euro

En total los acusados, por medio de la entidad Ventmar recibieron de personados en el presente procedimiento un total de 1.022.041,28 euros

Igualmente se declara probado que las cantidades que los acusados, a nombre de la entidad Ventmar, recibieron de los compradores se ingresaron las cuentas abiertas en la entidad Caixa de Estalvis de Cataluña "La Caixa", con el número NUM009, en la que se ingresaron las recibidas de lguecar, o bien en la abierta en la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias con el número NUM010, en la que se ingresaron las cantidades entregadas por el resto de los compradores.

Ni en el momento de la celebración de los referidos contratos, ni con posterioridad, los acusados suscribieron seguro alguno u otorgaron cualquier tipo de aval para garantizar la devolución de las cantidades recibidas.

Del mismo modo tampoco los acusados aperturaron, a nombre de Ventmar, una cuenta especial en la que ingresar las cantidades recibidas de los distintos compradores por cuenta de la promoción.

Por último se declara probado que con fecha 7 de diciembre de 2007 se efectuó la última visita a la por la Dirección Facultativa, obras que definitivamente se paralizaron en el mes de enero de 2008.

En el momento de la paralización el porcentaje de obra ejecutado oscilaba entre el 38 y el 52,55 %.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Nicolasa y Ángel Daniel como autores criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida a la penas, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo de la condena y DIECISEIS MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIECIOCHO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, con la imposición por partes iguales de las costas devengadas.

Nicolasa y Ángel Daniel indemnizarán conjunta y solidariamente. A Inocencia en la cantidad de 39.030 euros.

A Armando y Asunción en la cantidad de 49.201,50 euros.

A Samuel y Oscar en la cantidad de 36.786 euros. A Efrain y Estefanía en la cantidad de 61.436 euros. Al representante legal de lguecar en la cantidad de 661.113,31 euros.

A Marcelina en la cantidad de 36.714 euros.

A Blanca en la cantidad de 77.500 euros

A Milagrosa y Jeronimo en la cantidad de 31.919,36.

A Nicolas en la cantidad de 62.092 euros.

Con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Gestiones Inmobiliarias Ventmar S.L, salvo en aquellos supuestos en los que tal responsabilidad haya sido ya declarada por sentencia firme recaída en la jurisdicción Civil

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Ángel Daniel y Dña. Nicolasa, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Ángel Daniel:

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art.882 de la LECr., por infracción del derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo para desvirtuar dicha presunción.

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr., al no expresar clara y terminantemente la sentencia los hechos probados, o existir contradicción entre ellos, o incluirse expresiones predeterminantes del fallo.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.2 de la LECr., por haberse omitido la citación de la Caja de Canarias (hoy Bankia) como responsable civil subsidiario al acto del Juicio Oral.

CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., al existir error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos que muestran ese error.

QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del art. 252 del Código Penal.

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del art. 250.1.5 (número 6 en el Código vigente cuando se cometieron los hechos) del Código Penal.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del art. 250.1.5 del Código Penal (actual 250.1.6) relativo al abuso de relaciones personales del acusado con los perjudicados.

OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del art. 250.1 del Código Penal. Considera que no concurren los requisitos para la apreciación del mencionado subtipo agravado del párrafo primero del art. 250 del Código Penal.

NOVENO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de precepto penal sustantivo, por aplicación indebida del art. 66.2 del Código Penal al entender que concurre como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

La representación de Nicolasa:

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art.882 de la LECr., por infracción del derecho a la presunción de inocencia de la acusada. Considera que no se ha practicado prueba de que la acusada distrajera dolosamente las cantidades recibidas del banco y de los compradores dándoles una aplicación diferente de la finalidad prevista contractualmente. En la línea del anterior recurrente, indica que las sumas percibidas por los acusados del banco en concepto de préstamo y de los compradores son inferiores a los costes documentados de la obra que no terminó.

SEGUNDO.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., al existir error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos que muestran ese error. El motivo es idéntico al que plantea el anterior recurrente en el ordinal Cuarto de su recurso.

TERCERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, Y SÉPTIMO.- Los citados motivos, interpuestos al amparo del art. 849.1 de la LECr., son idénticos de los interpuestos en los correlativos 5º a 9º del anterior recurrente.

OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por infracción de precepto penal sustantivo, por inaplicación indebida de los arts. 21.5 y 66.2 del Código Penal.

NOVENO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art.882 de la LECr., por infracción de la proporcionalidad en la aplicación de la Ley penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 3 de julio de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 11 de septiembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso es condenatoria de los dos recurrentes como autores de un delito de apropiación indebida. En síntesis, el hecho probado declara que los dos acusados, matrimonio, de la que ella era administradora de la empresa a través de la cual se realizan los hechos que describe. Se declara que la empresa realiza la promoción y venta por pisos de un edificio que han adquirido para su rehabilitación y posterior promoción y venta por pisos. Va refiriendo los distintos contratos celebrados con los compradores y las cantidades recibidas así como el plazo de entrega de la vivienda que se adquiría. En unos contratos se hace constar la expresa petición de los compradores de avalar las cantidades entregadas, conforme a la exigencia legal. Se refieren, igualmente, que las cantidades recibidas de los compradores se ingresaron en cuentas corrientes de la sociedad que regentaban, sin constituir seguro alguno, ni aval alguno para asegurar las cantidades recibidas para la adquisición de los pisos o asegurar su devolución. Se refiere igualmente, el 7 diciembre 2007 se efectuó la última visita por la dirección facultativa y las obras se paralizaron definitivamente en el mes de enero de 2008. Por último se refiere que al momento de la paralización de las obras el porcentaje de obra ejecutado oscilaba entre 38% y el 52%.

Este recurrente, en el primer motivo, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre un extremo concreto referido a la falta de acreditación sobre la condición de administrador de hecho de la sociedad a través de la cual se produjo la promoción, rehabilitación y venta de los pisos. Entiende que la administradora era su mujer, en tanto que el recurrente se limitó a ayudarla, de buena fe, interviniendo, una vez consumado el hecho, en negociaciones con la entidad bancaria para tratar de solucionar los problemas de financiación de la sociedad Ventmar. "Únicamente se ocupaba de asesorar gratuitamente a la entidad de la que es representante legal y administradora única su mujer" también condenada y recurrente.

El motivo se desestima. Como el propio recurrente transcribe en su argumentación, el tribunal de instancia razona el fundamento de su convicción sobre la participación en el hecho de este recurrente que resulta, no sólo de su participación directa en la venta a la empresa "Iguecar", con la que existía una efectiva relación de servicios, sino que a través de la testifical de los perjudicados, que el tribunal relaciona en la fundamentación, se afirma la participación directa de este recurrente y recoge las manifestaciones de los perjudicados y la contratación de las condiciones económicas de la compra que realizaban con este recurrente. A partir de estas testificales el tribunal, de forma racional, declara la participación efectiva de este recurrente en la promoción y la contratación. Por otra parte, en el escrito del recurso el propio recurrente afirma "no hay duda que, mi mandante pudo tener una importante participación inicial para lograr el crédito de la caja de Canarias, necesario para poner en marcha la promoción inmobiliaria hasta el punto de que se ofreció como avalista, además de la participación posterior, ya consumado el supuesto delito para evitar un perjuicio económico a su mujer y a su familia", afirmación que evidencia un dominio del hecho en la contratación que es el presupuesto del desplazamiento económico objeto de la condena y, por lo tanto, de la tipicidad por la que ha sido condenado.

En otro orden de argumentos cuestiona, por irrazonable, la afirmación realizada por el tribunal sobre la percepción por parte de la entidad bancaria del importe del crédito hipotecario solicitado, arguyendo que no se recibió en su totalidad, sino menos de la mitad. Este argumento no tiene base probatoria alguna, pues lo cierto es que documentalmente consta las cantidades percibidas por los contratos y las cantidades que fueron recibidas de la entidad bancaria por el crédito contratado, y que al tiempo de paralizar la obra, ésta no había llegado a una situación de efectiva construcción, según la pericial a la tercera parte de la obra contratada, y según el arquitecto director de la obra, a la mitad, aunque sí consta documentación del pago a entidades del grupo familiar de los condenados y recurrentes.

Constatado la existencia de precisa actividad probatoria, básicamente derivada de la documental, no contradicha por la pericial practicada, el motivo se desestima.

Plantea en el segundo motivo un quebrantamiento de forma que, aunque apoya en el número uno del artículo 850 de la Ley de enjuiciamiento criminal, la argumentación que desarrolla se refiere a la falta de claridad del artículo 851.1 de la Ley procesal. Afirma esa falta de claridad al designar a los acusados como tales "acusados", sin especificar la concreta conducta realizada por el matrimonio, y de otra parte, porque la sentencia expresa juicios dubitativos sobre la participación de este recurrente, al afirmar que pese a que no existiera constancia documental del papel que desarrollaba en el seno de la sociedad, su participación relevante resulta de "las pruebas que determina su activa participación".

El motivo se desestima. La vía impugnatoria tiene por objeto denunciar la indefensión que se produce cuando el hecho probado no es claro en la determinación del hecho que va a ser subsumido en el tipo penal objeto de la condena, de manera que la falta de claridad impide una correcta actuación del derecho de defensa través del recurso de casación, pues el condenado no tiene la precisa base fáctica de la que defenderse. Por el contrario, el hecho probado es claro al identificar al acusado, hoy recurrente, con una actuación relevante en la contratación que le permitió allegar fondos de los que se apropió.

Consecuentemente, el motivo se desestima

También por quebrantamiento de forma del número dos del artículo 850 de la Ley procesal penal plantea el vicio procesal consistente en la falta de citación, como responsable civil subsidiario, de la entidad bancaria Bankia, arguyendo que uno de los compradores en un juicio instó la declaración como responsable civil subsidiario de esa entidad.

El motivo carece de contenido toda vez que la vigencia del principio acusatorio, y en materia de responsabilidad civil, del principio de rogación, exige que la relación jurídica entre acusación y defensa se forma entre la parte que acusa, en su caso demanda, y la que se defiende de la imputación o de la reclamación. En el caso, no se actuó contra la entidad bancaria, por lo tanto no puede ser llevado a juicio, pues no medió la pretensión indemnizatoria que permitiría su llamada al juicio. No hay pretensión de condena respecto a la entidad bancaria.

En el cuarto de los motivos de impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, sosteniendo, al igual que hizo en el primer motivo, que la cantidad entregada por la entidad bancaria en virtud del crédito hipotecario no es la que refleja la sentencia sino la mitad, argumentación que no se apoya en base documental alguna pues, lo que consta es, precisamente, lo contrario. A partir de esa conclusión afirma que las cantidades entregadas para la construcción son las que ha recibido la sociedad promotora de las viviendas y no las que refiere el hecho probado.

La vía de impugnación que recurrente elige en este motivo parte de designar un documento que por sí mismo, es decir por ser fehaciente, acredite un hecho o un error en el hecho probado, que tenga relevancia penal para la aplicación de la norma penal sustantiva, de manera que incorporando ese extremo fáctico que recurrente pretende, la subsunción realizada es errónea y distinta de la realizada por el tribunal. El recurrente no designa ningún documento, sino que se limita a argüir que la cantidad proporcionada por la entidad bancaria no es la que figura derecho y ese extremo no lo apoya en un documento que permita ser calificado de tal y para acreditar el error que denuncia.

En todo caso, el hecho probado lo que señala es que la empresa en la que participaba el recurrente junto a su mujer recibió las cantidades de dinero que por su destino a la adquisición de viviendas estaba sujeto a específicas obligaciones de seguridad, que se incumplieron, y que no se han devuelto a los adquirentes de la vivienda, ni éstas se han construido, afirmando el hecho probado que fueron destinadas, en parte, a finalidades distintas de la construcción y que no se han devuelto, por tanto típicas del delito de apropiación indebida.

Consecuentemente motivo se desestima

En este motivo denuncian el error de derecho por la indebida aplicación a los hechos probados del artículo 252 del Código penal. En el desarrollo del motivo destaca, sobre la base de un Voto Particular a la Sentencia 89/2016 de 12 febrero, y la Sentencia de esta Sala del 5 junio 2017 Sentencia 406/2017, que no es suficiente con el incumplimiento de las obligaciones previstas en la ley 57/1968 y en la ley de ordenación de edificación, para la realización del delito de apropiación indebida, pues el incumplimiento de la obligación administrativa no lo convierte en delito de apropiación. Trata de argumentar sobre existencia de una discrepancia en la jurisprudencia de esta Sala para afirmar la falta de tipicidad de los hechos declarados probados y acoge la tesis que entiendo la favorece para obviar la tipicidad de su conducta por el incumplimiento de la obligación de avalar las cantidades recibidas en la construcción de viviendas.

La cuestión que recurrente plantea ha sido objeto de detallado análisis por la jurisprudencia de esta Sala, que ha precisado su estudio por un Pleno jurisdiccional, el de 23 mayo 2017, solucionar la aparente discrepancia sobre la aplicación de la norma, identificando los distintos criterios que en algunas sentencias se han producido para dar solución al conflicto sobre la tipificación en el delito de apropiación indebida o, en su caso, de estafa, por el incumplimiento de los deberes especiales impuestos a promotores y constructores de viviendas en las contrataciones relativas a su venta. Traemos a colación la sentencia 739/2017, de 2 noviembre, que sitúa el ámbito de la cuestión debatida y la solución adoptada en el pleno no jurisdiccional. "El examen del debate planteado hace necesario recordar que esta Sala en supuestos similares al que se contempla tenía consolidada una doctrina cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en las SSTS 89/2016 de 12 febrero , y 151/2017 de 10 marzo ,

La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

Prosigue diciendo la referida sentencia 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: "Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero".

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.

Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica, las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Tras analizar la discrepancia de alguna Sentencia y voto particular concluye:

Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 1017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:

"1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. - Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo".

Acuerdo que fue desarrollado por la STS 416/2017 de 5 junio , que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.

Y a continuación analiza la posibilidad de que estas conductas puedan constituir otras figuras delictivas, precisando que con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término "distracción" en la apropiación indebida, o la omisión de la "administración" como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.

Se castiga en este precepto de nueva creación a "los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".

Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.

Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de 27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP .

En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al "punto sin retorno" de no entrega y no construcción.

En el caso de nuestra casación constatamos que en el hecho probado afirma que no se constituyeron ni los avales, ni los seguros a los que estaba específicamente obligado la empresa promotora y participante en las ventas, regentada por acusados; incluso no se hicieron cuando fueron especialmente requeridos a ellos y se comprometieron a su realización. Además, el hecho probado nos dice que al tiempo de la firma del último contrato sólo había en la cuenta 20 euros después de haber realizado varios contratos anteriores, lo que evidencia que el dinero se había gastado y desde luego no se destinaba a la construcción y a la constitución del patrimonio separado por su destino específico a la construcción. El hecho probado nos dice que al tiempo de paralización de las obras no se había llegado a ejecutar la tercera parte, según la pericial, ni la mitad, según el director de obra, nivel de construcción a todas luces incompatible con la afirmación de destino del dinero a la construcción, pues como se afirma la sentencia entre las cantidades recibidas por los compradores y las cantidades recibidas por las entidades bancarias había más que suficiente para abordar la construcción de las viviendas en los términos que habían sido contratados. consecuentemente la la tipicidad el delito de apropiación indebida es acertada, en la medida en que se ha destinado un dinero a finalidades distintas de las especialmente protegidas y dispuesto por la norma, como es la construcción.

Denuncia en este motivo el error de derecho por la indebida aplicación de la agravación prevista en el número cinco del apartado uno del artículo 250 del Código penal, la superación del límite 50.000 euros. El motivo carece de contenido casacional pues el hecho probado resulta que varios de los contratos firmados por la empresa que que era administrada por los acusados superan esa cantidad.

Denuncia recurrente en un error de derecho por la indebida aplicación del tipo agravado por abuso de relaciones personales para el delito de la apropiación indebida. El tribunal declara concurrente la agravación con relación a la compra realizada por la empresa Iguecar de la que este recurrente era el abogado que mantenía una relación especial de confianza basada en la gestión de intereses por la que fue contratado sus servicios, y esa condición fue aprovechada para la realización del contrato de compra-venta de lo que se presentaba como "la joya de la corona". Consecuentemente para el hecho probado concretamente, referida a esa empresa, la apropiación se realizó con aprovechamiento y abuso de unas relaciones personales basadas en la confianza de quien es llamado a defender los intereses personales y patrimoniales que se abusa pra la contratación de una compraventa en la que participa.

También por error de derecho denunció la indebida aplicación a relato fáctico de la agravación específica prevista del número uno del artículo 250 del Código penal, por la consideración de viviendas del objeto del apropiación. La vía impugnatoria ele, al partir del hecho declarado probado debe ser respetuosa con el mismo. Éste refiere que eran viviendas el objeto del contrato que supuso la base fáctica para la realización del delito.

Consecuentemente, ningún error cabe declarar.

En este motivo el recurrente insta la aplicación, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas. Argumenta que la duración de la causa, nueve años y dos meses justifica la consideración de muy cualificada de la atenuante y considera que han existido retrasos que relaciona: cinco meses para acordar una diligencia de prueba, meses para otra diligencia de prueba, y las paralizaciones de tres meses que relaciona, demorando la apertura del juicio oral durante nueve meses.

El motivo se desestima. La fundamentación de la sentencia, fundamento quinto, analiza los retrasos en la causa y los declara como tales, pero entiende que no tiene la consideración de dilación extraordinaria que requiere la aplicación de la atenuación. También comprueba que algunos de los períodos de dilación aparecen comprometidos por la actitud de los procesados que incomparecieron, por ejemplo, al primer señalamiento del juicio.

La formulación legal de la atenuante del art. 21. 6 del Código penal, que recoge la citada atenuante, establece las mismas exigencias de la doctrina jurisprudencial existente al respecto, al referirse a "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La Jurisprudencia ya había advertido que la dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado que no se identifica con la duración total del proceso y el incumplimiento de los plazos procesales, sino que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable consistente en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Señalando que, en particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

La STS 598/2014, de 23 de Julio, analiza las notas que perfilan la atenuante de dilaciones indebidas en el nuevo precepto del nº 6 del art. 21 Cpenal. Así, señala que la extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite. Mientras que la exigencia típica de que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusto e ilícito, es decir, no justificable, para cuya valoración deberá atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, como, por ejemplo, el que tal dilación resulte desproporcionada para la complejidad de la causa.

Y en relación a la complejidad de la causa, la mentada resolución judicial pone de relieve que puede derivar de variadas circunstancias. Como de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

En cualquier caso, es importante resaltar, como lo hace la STS 318/2013, de 11 de Abril, que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede identificarse con el derecho a ser enjuiciado con prontitud. Declarando a esos efectos dicha resolución, en la que se citan otros pronunciamientos de la Sala II del Tribunal Supremo en el mismo sentido -- SSTS 106/2009, de 4 de Febrero y 553/2008, de 18 de Septiembre--, lo siguiente: "La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud".

Los plazos que se denuncian como dilatorios no suponen la extraordinaria dilación que exige la aplicación del tipo de la atenuante.

RECURSO DE Nicolasa

Esta recurrente es la administradora de la empresa que participó en los contratos sobre los cuales se realizó la apropiación. Siendo ella quien redacta los contratos con las firmas y mantienen las negociaciones con los compradores. Oponen nueve motivos de los que los siete primeros son idénticos a los formalizados por el anterior recurrente, su marido. Nos remitimos a lo argumentado que los correspondientes a su impugnación para la desestimación de éste. Tan sólo añadir respecto a la presunción de inocencia en que la actividad probatoria deviene, como el anterior recurrente, por la documental y la testifical oída.

Consecuentemente los siete primeros motivos se desestiman.

En el octavo motivo de denuncia la inaplicación han hecho probado del atenuante de reparación del daño, arguyendo que esta atenuación fue aplicada en otro proceso penal cuyo objeto era un delito de alzamiento de bienes. La desestimación es procedente, toda vez que ni fue solicitada la aplicación de esta atenuación en el juicio ni el hecho probado permite la aplicación de la circunstancia explicativa de la responsabilidad criminal atenuante que presupone una conducta de reparar el daño causado a partir de reducir los efectos del hecho delictivo, elementos que no se afirman en el hecho probado ni se trata de incorporar a la redacción fáctica.

En el último de los motivos de impugnación cuestionan la proporcionalidad de la pena. Junto argumentos de naturaleza personal, opone también otros de imposible comprobación, como la condena a penas inferiores por hechos semejantes conocidos por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. En todo caso, y en lo que a la proporcionalidad de la pena se refieren constatamos que el delito por el que ha sido condenada es continuado, dada la pluralidad de acciones realizadas aprovechando identidad de circunstancias, y lo es en cantidad de especial importancia que incorpora, y recae sobre viviendas, para los que el Código señala sendas agravaciones. El tribunal ha impuesto la pena sin actuar la facultad de elevación de la pena en grado, sino que la impuesto en la mitad superior, siendo ésta proporcional a la gravedad del hecho al tratarse de viviendas, de especial gravedad en cuanto a la cuantía de la defraudación e integrarse en el delito continuado..

Consecuentemente, el motivo se desestima.