STS 1615/2018, 14 de Noviembre de 2018

La Unión Temporal de empresas (UTE) Conservación Coruña Sur, representada por la Procuradora doña María Ángeles Fernández Rodríguez, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 22 de julio de 2016, del Secretario General Técnico de la Consejería de Infraestructura y Vivienda de la Junta de Galicia. Desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la misma Administración de 21 de marzo de 2016 por la que se reconoce a la citada UTE Conservación Coruña Sur el percibo de la cantidad de 259,91 €, al resolver la solicitud formulada por la actora del reconocimiento del derecho al percibo de una cantidad de 713.024,13 € en concepto de intereses de demora devengados por el retraso en el pago de la revisión de precios del contrato de obras "Conservación integra, vialidad invernal y rehabilitación de firmes A Coruña Sur-Clave AC/06/244.02.

La Sala dictó sentencia el 26 de enero de 2017, estimando parcialmente el recurso con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Ángeles Fernández Rodríguez, en nombre y representación de UTE Conservación Coruña Sur, asistida del Letrado D. Francisco Paul Fernández-Curros García; contra la resolución del Secretario general técnico de la Consellería de Infraestructuras y Vivienda, de 22 de julio de 2016, por delegación de la conselleira que desestima el recurso de alzada contra la resolución por la que se le reconoce el derecho al pago de intereses de demora en el contrato de obras Conservación integral, viabilidad invernal y rehabilitación de firmes A Coruña Sur clave AC/06/244.02, en el sentido de que procede reconocer el derecho al abono a la actora de la cantidad resultante de aplicar los criterios contenidos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, para el caso de ofrecer un resultado diferente del que obra en la hoja de cálculo aportada por la representación de la parte demandada.

Sin condena en costas".

La Procuradora Dª. María Ángeles Fernández Rodríguez, en nombre y representación de UTE Conservación Coruña Sur solicitó complemento de sentencia en escrito de 12 de junio de 2017 denunciando que la reclamación versaba sobre el pago de intereses de demora devengados por pago tardío de revisión de precios, que era el objeto del procedimiento, y que la sentencia omite en forma manifiesta pronunciarse en su parte dispositiva sobre la mayor parte de los hechos controvertidos. Se quejó de que se limitaba exclusivamente a transcribir otra sentencia de 27 de abril de 2017 dictada por la misma Sala y Sección que, pese a las semejanzas, distan de ser equiparables. Lo resuelto alteraba, como expuso, los términos del debate de tal forma que se comprometía la comprensión del fallo y lo hacía de imposible cumplimiento en los extremos que indicaba.

La Sala de instancia, en Auto de 4 de julio de 2017, procedió a aclarar y completar la sentencia dictada en la forma expuesta en la propia resolución, aclarando la respuesta al día inicial para el cómputo del interés, al pacto sobre intereses, en relación al IVA y el reconocimiento a la actora al percibo de la cantidad correspondiente para el caso de ofrecer un resultado diferente del que obra en la hoja de cálculo aportada por la demandada que dijo ser la incluida en el Anexo III.

La Procuradora Dª. María Ángeles Fernández Rodríguez preparó recurso de casación contra la sentencia antes señalada, identificando como asunto a tratar el "tipo de interés de demora aplicable al pago tardío de certificaciones de obra en el ámbito de contratación administrativa. Interdicción de la libertad de pactos en los plazos de pago y tipo de interés de demora".

Tras justificar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la sentencia ( artículo 89.2 a) LJCA) denunció la existencia de cinco infracciones en la misma: a) artículo 24 y 120 de la CE y 33 y 67.1 de la LJCA por falta de motivación e incongruencia omisiva de la sentencia; b) infracción del artículo 200. 4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de contratos del sector público; c) infracción del artículo 7.2 de la Ley 3/200 por aplicación inadecuada del artículo 7.1 de la misma; d) infracción de la Directiva 2000/35/CE de 29 de junio y de la Directiva 2011/7/CE y, e) infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con cita de las sentencias de la Sala Tercera de 14 de mayo de 2014 y de 9 de octubre de 2015 y de varias sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia en cuanto consideran que la libertad de pactos sobre el interés a pagar al deudor no debe entenderse aplicable a la contratación administrativa sino tan solo a la contratación entre particulares.

Justificó la existencia de interés objetivo para la casación trayendo a colación los Autos de la propia Sala de admisión de la Sala Tercera de 22 de febrero de 2017 (recurso 224/2016) y de 16 de mayo de 2017 (recurso 834/2017) que admiten a trámite recursos de casación con idéntico objeto (aplicabilidad del tipo de interés del artículo 7.2 de la Ley 3/2004 bien del tipo de interés pactado) e invoca los supuestos del artículo 88.2 a, 88.2 c) y 88.3. a) de la LJCA, que enuncia por referencia a lo que ya ha expresado.

Por auto de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de julio de 2017 se tuvo por preparado el recurso y se emplazó a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo dentro del plazo de treinta días, remitiendo a esta superioridad los autos originales y el expediente administrativo. Comparecieron en tiempo y forma la parte recurrente y la parte recurrida.

La Sección Primera de la Sala procedió a admitir el recurso de casación por auto de 19 de febrero de 2018. Entiende que asiste la razón a la recurrente cuando indica que la misma Sección de Admisión, por autos de 22 de febrero y 16 de mayo de 2017 ( RCA 224/2016 y RCA 834/2017) ha admitido a trámite recursos en los que se planteaba una cuestión sustancialmente idéntica a la que se suscita en éste recurso.

Añadió que, además, la sentencia de 27 abril de 2017 (recurso nº 4416/2016) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, cuya fundamentación reproduce parcialmente la impugnada en este recurso de casación, es la impugnada en el último de los recursos de casación citados.

Considera que presenta interés objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión atinente a la interpretación que haya de darse a la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales. Considera necesario determinar, en concreto, si, en el ámbito de la contratación pública, la demora en el pago del precio al contratista implicará que la Administración deba abonarle ineluctablemente los intereses establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 o si, por el contrario, tal precepto (con el incremento que contiene) solo resultará de aplicación en los casos en los que no exista pacto entre las partes consignado en el contrato. Dicho de otro modo, si la remisión que efectúa el precepto de la Ley de Contratos del Sector Público a la ley contra la morosidad ha de entenderse efectuada necesariamente al tipo legal establecido en su artículo 7.2 o si, por el contrario, el mismo debe ceder cuando, como sucede en el caso de autos, las partes han pactado un tipo de interés distinto.

Razona que el escrito de preparación cumple las exigencias del art. 89.2 de la LJCA y que el recurso presenta interés objetivo para la formación de jurisprudencia por las siguientes razones, que transcribimos:

1. ) Porque la sentencia recurrida (que entiende que ha de estarse al pacto entre las partes) se sustenta en una interpretación de los preceptos aplicables que resulta contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88. 2. a) de la LJCA]. En concreto, tal interpretación difiere de la alcanzada por las sentencias núms. 152/2011, de 6 de abril, y 100/2014, de 7 de abril, dictadas por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 554/2011, de 23 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y 2029/2013, de 17 de junio, y 1914/2013, de 3 de junio, dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada; sentencias todas ellas que consideran que la libertad de pacto sobre el interés que debe pagar el deudor no debe entenderse aplicable a la contratación administrativa, sino tan solo a las operaciones comerciales entre particulares siendo de aplicación en aquélla, por tanto, el interés legal establecido en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004, aun cuando exista pacto entre las partes contratantes.

2. ) Porque la sentencia interpreta, para sustentar su razón de decidir, unas normas (el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de contenido idéntico al artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así como el artículo 7 de la 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales) sobre las que no existe jurisprudencia, concurriendo así la presunción a la que se refiere el artículo 88. 3. a) de la repetida LJCA. Considera que la sentencia de esta Sala (Sección Séptima) de 20 de mayo de 2015 (casación 3347/2013) no aborda aquella cuestión (suscitada, ciertamente, por la allí recurrente en su primer motivo de casación) por la razón esencial, según se afirma en su fundamento jurídico quinto, de que los intereses controvertidos en dicho asunto no lo eran en relación al precio de la obra que como contraprestación tenía que pagar la Administración en virtud del vínculo contractual que le unía con la concesionaria, sino como "indemnización de los efectos lesivos que ha causado a dicha concesionaria la modificación del inicial contrato", cuestión distinta a la que ahora se suscita.

Precisa, en fin, como hizo en los autos de 22 de febrero y 16 de mayo de 2017 ( RCA. 224/2016 y RCA 834/2017), que:

"La cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente al sentido y alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales; concretamente si, en el ámbito de la contratación pública, el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista es indefectiblemente, el establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley 3/2004 o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato".

Identifica como normas jurídicas que en principio, serán objeto de interpretación el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido dela Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) y el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales".

Recibidas las actuaciones en esta Sección Cuarta la Procuradora Dª. María Ángeles Fernández Rodríguez, en nombre y representación de la UTE Conservación Coruña Sur, presentó escrito de interposición del recurso.

En un apartado de antecedentes de hecho refiere que la unión temporal de empresas recurrente fue adjudicataria, el 30 de mayo de 2007, del contrato de obras " Conservación integral, vialidad invernal y rehabilitación de firmes, La Coruña Sur",que se formalizó por un importe de 12.986.657,72 € y le resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 2/2000 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP). El 26 de noviembre de 2010 se suscribió un contrato modificado del anterior, en el que se procede a ampliar el precio del contrato principal en 1.124.141,74 € sin modificar ninguna del resto de sus condiciones.

En la ejecución del contrato se han emitido por la Administración un total de 51 certificaciones ordinarias de obra, de julio de 2007 a septiembre de 2011, ambas inclusive, así como la certificación final de febrero de 2012. A pesar de ser procedente en ninguna de ellas se ha incluido ni abonado cantidad alguna en concepto de revisión de precios del contrato ni se ha justificado la imposibilidad de proceder al pago de la revisión en las mismas.

El plazo de un año desde la adjudicación y el 20% de obra ejecutada -requisitos para la procedencia del pago de la revisión de precios- se cumplieron en junio de 2008, en la certificación nº 12, correspondiente a dicho mes de junio de 2008, por lo que procedía revisar la obra y certificar por revisión de precios a partir de esa fecha hasta la certificación nº 51, ambas inclusive y la certificación final de febrero de 2012.

La Administración no procedió a calcular y abonar la revisión de precios del contrato a partir de la certificación nº 12 y durante el transcurso de la ejecución del contrato únicamente se abonó al contratista en concepto de revisión de precios del mismo la cantidad de 860.134,36 € por medio de certificación de revisión de precios de abril de 2010, abonada al contratista en fecha 31 de mayo de 2010.

La ejecución del contrato finalizó el 30 de diciembre de 2011, fecha en la que se produjo la recepción del contrato, y no fue hasta enero de 2013 cuando la Administración redactó el proyecto de liquidación del contrato, proyecto en el que - tardíamente - se incluye la revisión de precios del mismo que asciende a la cantidad de 2.947.255,96 €, de los que se habían abonado en fecha 31 de mayo de 2010 la cantidad de 860.134,36 € resultando un saldo a favor del contratista por importe de 2.087.121,60 € en concepto de liquidación por revisión de precios del contrato, saldo aprobado por la administración en enero de 2013.

El saldo de dicha liquidación, y por tanto la revisión de precios íntegra del contrato, fue abonado al contratista por medio de transferencia el 15 de abril de 2015, es decir, más de dos años después de aprobada la liquidación del contrato y con casi siete años de demora desde que la misma debió haberse empezado a abonar al contratista, es decir, de forma sucesiva en cada una de las certificaciones con derecho a revisión de precios del contrato.

La UTE Conservación Coruña Sur reclamó el reconocimiento del derecho al percibo de una cantidad de 713.024,83 € en concepto de intereses de demora derivados del pago tardío de la revisión de precios del contrato, acompañando el cálculo de los intereses de demora devengados a su favor.

La resolución de 4 de diciembre de 2015 denegó su solicitud por disconformidad con el periodo de devengo de intereses reclamado y con el tipo de interés aplicable, entendiendo que corresponde percibir al contratista por dicho concepto la cantidad de 256,39 €.

La resolución de 22 de julio de 2016 del Secretario General Técnico de la Consejería de Infraestructuras y Vivienda, de la Junta de Galicia desestimo la alzada y confirmó el derecho a percibir la cantidad de 259,91 €.

Agotada la vía administrativa, se interpuso recurso contencioso ante la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia solicitando el reconocimiento del derecho al cobro de los intereses calculados en base a los criterios sostenidos por la actora por lo que se refiere a los cómputos de día inicial y final, y, fundamentalmente, el tipo de interés aplicable, implicando el derecho al cobro de 712.764,92 €.

Destaca que el hecho fundamental controvertido lo constituía precisamente la determinación del tipo de interés aplicable al pago tardío de certificaciones de obra, discutiéndose, en definitiva, la efectividad de los pactos sobre el tipo de intereses en el ámbito de la contratación pública.

La sentencia recurrida, pese a emitir un fallo de estimación parcial, viene en realidad a acoger íntegramente la posición de la Administración demandada, al considerar aplicable al caso el tipo de interés de demora recogido en los Pliegos de la licitación, en lugar del general de la Ley.

La causa de la desestimación de la petición principal de la recurrente ha sido la consideración de que el art. 7.1 de la Ley de Morosidad permite que los contratos de las Administraciones Públicas establezcan tipos de interés distintos a los generales previstos en el art. 7.2, entendiendo que nada impide aplicar a la contratación pública el régimen de pactos previstos en el apartado 1º del citado artículo 7º.

En los fundamentos jurídico-procesales, y como motivo del recurso, sostiene que la sentencia infringe el artículo 200.4 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público ( 216.4 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, y anteriormente art. 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000), en relación a los apartados primero y segundo del artículo 7º de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La controversia suscitada entre las partes en la anterior instancia, y que constituye, a tenor del auto de admisión, la cuestión que suscita el interés para la casación, tiene su origen en la distinta interpretación del entonces numerado como art. 200.4 de la ley rectora de la contratación pública, y particularmente la remisión en el contenida a la normativa que regula la morosidad en las operaciones comerciales.

Examina la evolución de la regulación de la obligación de pago de las Administraciones Públicas, en el ámbito de la contratación administrativa, para proponer una interpretación finalista de la norma en discusión que entiende vulnerado por la interpretación de la sentencia recurrida.

Entiende que es clara la intención del legislador y la tendencia histórica que redujo plazos e incrementa intereses, como lógica sanción a la morosidad. Pese a ello la Administración Pública aprobó pliegos de condiciones de contratación en los que el tipo de interés a satisfacer en caso de demora sería el resultado de incrementar el tipo de interés legal con la mitad del tipo de interés legal. Es decir, para un escenario de tipo de interés legal del 0,5%, el interés de demora para esa administración sería del 0,5 + 0,25, es decir del 0,75%. Ese porcentaje de tipo de interés colocaría en una situación equivalente a la regulada en el año 1995 (menos de la mitad que si se hubiese calculado en base a la regulación de aquel año 0,5 + 1,5 = 2%, y abrumadoramente inferior a la que se derivaría de la fórmula de la ley 3/2004 en su redacción actual: 0,5 + 8 = 8,5%), y aún más, en el escenario actual en el que los tipos de interés oficiales cotizan al 0%, la consecuencia de la demora en cuanto a tipo de interés sería el pago del 0% más la mitad de 0%, es decir el 0%.

El argumento que esgrimió en su día la Administración demandada, y que coincide con el reproducido en la Sentencia ahora recurrida, consiste en fundamentar esta reducción de tipo de interés en la existencia de un "pacto entre las partes", considerando pacto la suscripción de un Pliego de Condiciones, y que encaja, consecuentemente, con la previsión del artículo 7.1 de la Ley 3/2004, que permitiría aplicar un tipo de interés distinto al previsto con carácter general en el 2º apartado del mismo artículo, en caso de que efectivamente existiese tal pacto.

Afirma que el debate se ha de centrar, exclusivamente en el análisis de la remisión realizada por la Ley de Contratos en su artículo 200.4 a la Ley de lucha contra la morosidad, y concretamente en la aplicabilidad o no a la Contratación Pública de la libertad de pactos en cuanto a los tipos de interés permitida en el art. 7.1 de la Ley 3/2004, o dicho de otro modo, si la previsión del artículo 7.2 es imperativa para las Administraciones Públicas.

Deduce de la exposición de motivos de la Ley 3/2004 y del informe 5/2005, de la Junta Consultiva de contratación administrativa, la imposibilidad de aplicar el artículo 7.1 de la Ley a la contratación administrativa.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 6 de abril de 2011, dictada en el recurso 609/2010, acoge íntegramente los argumentos del Informe de la Junta Consultiva.

Trae a colación varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que acogen los argumentos del Informe de la Junta Consultiva y la STC 56/2014, de 10 de abril concluye que la interpretación dada por la Sentencia recurrida, que permite la vía de los pactos respecto al tipo de interés responde a una aplicación y comprensión errónea de la normativa aplicable.

Pide de la Sala un pronunciamiento que unifique y consolide las distintas doctrinas e interpretaciones expuestas y declare que la forma de pago en la contratación administrativa no permite que los plazos de pago y los tipos de interés aplicables a la demora sean modificados por pacto entre las partes o prescripción de los Pliegos de Cláusulas, debiendo aplicarse en definitiva el tipo de interés al que hace referencia el artículo 7.2 de la Ley 3/2004.

Finalmente suplica que "se estimen las posiciones y pronunciamientos instados por esta representación, con anulación y casación de la Sentencia recurrida y estimación del recurso contencioso en su día interpuesto".

En providencia de 6 de abril de 2018 la Sección competente para la tramitación y decisión del recurso acordó, en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA, tener por interpuesto el recurso de casación y dar traslado a la Junta de Galicia como parte recurrida, para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días.

Entiende que el dato esencial es la fecha de firma del contrato el 30 de mayo de 2007, como se recoge en el propio escrito de interposición de la parte recurrente. La prohibición de pacto de intereses para la Administración fue incorporada a la Ley 3/2004 por la disposición final 6ª de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre. Hasta esa fecha sí era posible el pacto de intereses por remisión del artículo 200.4. LCSP al artículo 7.1 de la Ley 3/2004, por lo que debe prevalecer el pacto como declara la sentencia recurrida.

Subraya que la Directiva 2000/35 CE no prohíbe, en ningún caso, que las Administraciones Públicas pacten el tipo de interés de demora, lo que lleva a considerar que si no se dice nada al respecto no hay ninguna limitación a esa posibilidad.

En el caso existía pacto y era éste el que debía operar sin que sea admisible la discrepancia que muestra la contratista, que no atacó los pliegos en ningún momento, alegando el carácter abusivo de la cláusula mediante el sistema de recursos establecido legalmente.

La obligatoriedad de los pliegos la dispone el artículo 99.3 LCSP.

Solicita de la Sala un pronunciamiento de rechazo de las pretensiones de la actora y que se declara correcto el criterio de la sentencia recurrida por ser factible la libertad de pactos sobre el tipo de interés de demora en la contratación.

Suplica a la Sala que dicte sentencia en la que: "previa fijación de la interpretación de las normas sobre las que se refiere el auto de admisión, en los términos antedichos, confirme en su integridad la sentencia de adverso ahora recurrida".

En providencia de 11 de julio de 2018 se acordó la celebración de vista pública y se señaló la misma para la audiencia del día 2 de octubre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

En el acto de la vista, el Letrado de la parte actora, don Francisco Paul Fernández Curros García, pone de relieve las diferencias existentes con el recurso de casación 3671/2017. En este caso el contrato estaba sujeto a revisión de precios, que fue abonada en dos pagos con un retraso entre tres y cinco años respecto de la fecha en que debían haber sido abonados. Ello motivo una reclamación de intereses de 713.024 €. La Administración sólo reconoció 256 € al rechazar los intereses de las certificaciones de obra con derecho a revisión de precios y reconocer sólo los intereses de la certificación final. Tras la sentencia estimatoria parcial de la Sala de Galicia, reconociendo el derecho del contratista al abono de intereses respecto de todas las certificaciones con derecho a revisión de precios y con desestimación de la cuestión referente a la posibilidad de pactos de minoración de intereses, trae a la Sala la legalidad de esa minoración de los tipos de interés establecidos en pacto y sin aplicar el tipo de interés establecido en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004.

Invoca la infracción del artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de Contratos del sector público y señala que la cuestión de fondo es la aplicabilidad o inaplicabilidad de la reducción de los tipos de interés por libertad de pactos en la Ley 3/2004, poniendo de relieve las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que excluyen la libertad de pactos de interés de demora y señalan el carácter abusivo del establecimiento de un tipo de interés minorado.

Entiende que concurren en el pacto las condiciones para ser declarado abusivo por haberse establecido en una cláusula redactada dos años antes, haber sido impuesta, ser una cláusula de carácter general y conceder una clara ventaja económica a la Administración contratante habiendo recibido el contratista, tras la deuda de intereses reconocida por la sentencia recurrida entre el interés pactado y el del artículo 7.2 de la Ley 3/204 hay una diferencia por la que el contratista ha recibido un 14,84% del interés que le hubiera correspondido aplicando el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 o, desde otra perspectiva, un 85, 52 % menos del importe que le correspondería conforme al citado artículo de la Ley 3/2004. Invoca la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2015 20205/14 en cuanto en su FJ 7 declara que hay un interés abusivo que da un crédito a la Administración. Invoca también que es errónea la sentencia al no mencionar las modificaciones de la Ley 3/2004 y considera que la evolución legislativa en España es garantista en lo que se refiere a intereses, hasta la reforma de la ley 17/2014.

La Letrada de la Junta de Galicia, doña Marta Carballo Neira, sostiene que una cuestión es que se puedan pactar intereses y otra que estos sean abusivos entendiendo que ésta última circunstancia no ha sido probada en la instancia. El origen de la Ley 3/0024 se encuentra en la Directiva 2000/35 CE en cuyo artículo 1 y Considerando 22 no se distinguía entre los poderes públicos y el sector privado, lo que hace que tampoco lo distinga la Ley 3/2004 cuyo artículo 7 se refiere a intereses, y no distingue entre los pactados y los no pactados. Desde la Ley 17/2014 no se pueden pactar intereses pero ese principio no es aplicable a un contrato adjudicado en 2006. Tras criticar las sentencias que sostienen lo contrario entiende que procede declarar no haber lugar al recurso de casación y confirmar la sentencia.

Terminado el acto de la vista se procedió a la deliberación, votación y fallo del recurso, que se prolongó en audiencias sucesivas, hasta la del 16 de octubre pasándose a la firma el 31 de octubre siguiente.

El Auto de la Sección de admisión plantea -siguiendo el escrito de preparación del recurso- que la cuestión respecto de la que existe interés objetivo para la formación de jurisprudencia es el alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Hay que precisar que la normativa aplicable al caso no es la que se indica sino el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, como resulta del apartado 1.2.1 del Pliego de condiciones (folio 4 del expediente). En el debate de instancia ha habido pleno acuerdo entre las partes sobre este extremo, dada la fecha de adjudicación y firma del contrato. Por ello, y como se recoge por la recurrente en el propio escrito de interposición, el precepto que se tendría que aplicar sería el artículo 99.4 de dicho texto refundido, modificado por la disposición final primera de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que, para el contrato en litigio, establecía:

"La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del art. 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales"".

El recurso de casación sigue siendo en la actualidad un medio de impugnación extraordinario y la Sala sólo se puede a pronunciar, como es lógico, sobre infracciones de normas o jurisprudencia imputados a la sentencia recurrida y que ésta pudo infringir [ artículos 89.2 b) y 92.3 a) de la LJCA]. Sin embargo, y con una perspectiva no formalista, la imprecisión que hemos puesto de relieve no tiene relieve decisivo a efectos de nuestra decisión. El dato de que, en realidad, no sea aplicable al caso el artículo 200.4 de la Ley 30/2007 no determina que no nos debamos pronunciar sobre la cuestión de fondo si tenemos en cuenta que hay una similitud de regulación entre ambas normas y una remisión, en las dos, a la Ley 3/2004 en su redacción original, siendo el alcance de la Ley 3/2004 remitida en cuanto al pago de intereses de demora el que la Sala de admisión nos pide elucidar.

Hay que precisar también que lo que se ha discutido en el proceso no ha sido una demora en el pago de las certificaciones de obra sino en el pago de la revisión de precios del contrato, que no viene fijada en el precepto antes transcrito sino en los artículos 104 y 108 de Texto Refundido 2/2000, (apartado 1.2.5 del Pliego) el último de los cuales, vigente para este caso, establece lo siguiente respecto del pago del importe de la revisión de precios:

"El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales".

Tampoco esta imprecisión será obstáculo para decidir, por lo que se expone a continuación.

La cuestión esencial que se debate en este recurso es si el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista debe ser indefectiblemente el establecido en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 o, por el contrario, puede ser pactado libremente entre las partes en el contrato.

Es necesario advertir, aún, que la sentencia de instancia incurre en un vicio de incongruencia por omisión y en una incongruencia mixta o extra petita partium (por todas, sentencia de 20 de mayo de 2011(Casación 2792/2007) . Así es porque, con una motivación in aliunde [ sentencia de 22 de febrero de 2012 (Casación 6316/2010)] se limita a transcribir, para resolver, una sentencia dictada por la misma Sección el 27 de abril de 2017, en su recurso 4416/2016, en un proceso que se refería a una reclamación de pago de intereses de demora devengados por el pago tardío de certificaciones de obra ejecutada. Sin embargo este recurso, como ha quedado recogido en forma extensa en el extracto de antecedentes, versa sobre demora en el pago de los importes correspondientes a la revisión de precios del contrato. No existe ninguna declaración en la sentencia recurrida que afirme que el devengo de intereses de demora por retraso en el pago de revisión de precios sea el propio de las certificaciones de obra y se discutió ante la Sala de La Coruña si debían entenderse devengados los intereses de la revisión de precios con cada certificación mensual en la que debieran haberse incorporado o, como defendía la Administración, desde la liquidación del contrato, extremo sobre el que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno. Tampoco sobre la determinación de los intereses, en el que podían resultar posibles tres cantidades distintas para la ejecución, con una diferencia de unos seiscientos mil euros, ni en la consideración del IVA y los intereses de este impuesto.

A pesar de lo expuesto entendemos que no es pertinente casar y anular la sentencia de instancia porque ni el auto de la Sección de admisión ni el debate en casación nos aboca a hacerlo.

El auto de admisión no apreció interés objetivo en la cuestión de la incongruencia pero, a pesar de ello, la parte recurrente pudo insistir en su escrito de interposición en la falta de motivación e incongruencia, dado que ya la había denunciado en su escrito de preparación [ artículo 92.3. a) LJCA y Auto de 2 de julio de 2018 (casación 5580/2017)].

En esas circunstancias esta Sala de enjuiciamiento debe estar, sin embargo, a lo que dispone el artículo 92.3 b) de la LJCA cuando exige que el escrito de interposición precise el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita, siendo así que no se hace referencia alguna en la interposición al vicio de incongruencia. Es significativo además que la parte hoy recurrente haya visto satisfecho en parte su interés procesal al acoger la Sala de instancia su solicitud de complemento de sentencia. Como ya hemos indicado en antecedentes, el Auto de 4 de julio de 2017 aclaró y completó la sentencia de instancia integrándola en forma favorable a la recurrente, aunque señaló el anexo III de los aportados por la parte demandada como baremo de comparación para la ejecución de sentencia.

Este extremo implica, tras lo que se ha expuesto, que queda ahora en litigio una diferencia de cantidad en los intereses -de unos 103.536, 47 €) del Anexo III a otra cantidad aproximada a los 700.603,65 € del Anexo II- que determina tanto que la cuestión que se debate en esta casación sirva al interés procesal de la recurrente como que la interpretación de las normas estatales y de la Unión Europea sobre las que el auto de admisión a trámite ha considerado necesario que nos pronunciemos, y en el que insisten ambas partes, tenga relieve decisivo, por lo que procede entrar en el examen de la cuestión que plantea el auto de admisión, como procedemos a hacer a continuación.

Es decisivo en este caso que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, sea la aplicable, en su artículo 7, al contrato en litigio en la redacción original de la Ley, dado que el contrato se formalizó el 30 de mayo de 2007. Es más, la liquidación final, de febrero de 2012 (antecedente séptimo) es anterior al Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, lo que excluye cualquier duda sobre el régimen legal aplicable. Conforme a la redacción de dicha ley en vigor para este caso el recurso de casación no puede prosperar.

La Exposición de Motivos de la Ley 3/2004 Ley expresa que la misma se ha dictado para cumplir la obligación de ejecutar en nuestro derecho la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000 -hoy derogada- por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

El artículo 1 de la citada Directiva establecía su aplicabilidad "a todos los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales" siendo claro que les afectaba "con independencia de si se llevan a cabo entre empresas públicas o privadas o entre éstas y los poderes públicos" (§ 22 de su E de M). Así lo entendió el legislador de la Ley 3/2004 al trasponerla en nuestro Derecho ya que, en su Disposición final 1ª , modifica el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, entre otros en los aspectos que se discuten en este recurso.

El artículo 3.1 d) de la Directiva 2000/35/CE estableció que "el tipo de interés de demora ( tipo legal) que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de refinanciación efectuada antes del primer día natural del semestre de que se trate ( tipo de referencia) más, como mínimo, 7 puntos porcentuales ( margen), salvo que se especifique otra cosa en el contrato (subrayados nuestros).

El artículo 5.2 de la Directiva disponía que "las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales se aplicarán en las mismas condiciones a todos los acreedores que se encuentren establecidos en la Comunidad Europea" y por eso el artículo 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, más arriba transcrito, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas remite en bloque a la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Eso explica que el régimen de intereses no pueda ser otro que el establecido en el artículo 7 de la mencionada Ley. Y dicho precepto no sólo elimina el régimen anterior de la demora, basada en el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, sino que establece también la prioridad de los intereses pactados sobre el nuevo tipo legal de interés al disponer:

"1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales".

Insiste la recurrente en la denominación misma de la Ley 3/2004, dictada, dice, para establecer medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, pero no hay que olvidar que su Exposición de Motivos nos aclara, como no podía ser de otra forma, que "El plazo de exigibilidad de la deuda y la determinación del tipo de interés de demora establecidos en la ley son de aplicación en defecto de pacto entre las partes" (subrayados nuestros).

Lo expuesto sirve para dar ya una respuesta negativa a la pretensión esencial que se formula en este recurso de casación.

No existe en la Ley 3/2004, ni en la Directiva comunitaria que la misma ejecutaba o trasponía en nuestro Derecho interno, ningún elemento que permita sostener que la libertad de pactos en materia de tipos de interés de demora es inaplicable a la contratación pública porque el articulo 5.2 de la Directiva 2000/35/CE dispuso que las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales se debían aplicar en las mismas condiciones a todos los acreedores que establecidos en la Comunidad Europea, no existiendo en la Ley 3/2004 ningún precepto que permita sostener que la libertad de pacto que se establece en el artículo 7.1 se debe limitar a la contratación privada. Se contradice así el punto de partida del razonamiento del informe 5/2005, de la Junta Consultiva de contratación administrativa, que han seguido las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que se invocan, cuya doctrina debe ser rechazada.

Los artículos 1 y 3.1 de la Ley 3/2004 apoyan esta aseveración siendo la remisión en bloque a toda la Ley que hace el artículo 99.4 del Texto Refundido 2/2000 claramente expresiva de esa circunstancia. Lo que el legislador no ha excluido expresamente no debe ser excluido por la vía de interpretaciones correctoras que contradicen el tenor literal y claro de la Ley.

Por ello, y conforme a lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley 3/2004 transcrito que, en ejecución de la Directiva que traspone, establece que el interés de demora que debe pagar la Administración es, en primer término, el que resulta del contrato hay que entender que dicho interés pactado era conforme a la Ley, se anteponía al interés legal de demora establecido en el artículo 7.2 de la misma y era el fijado en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

La cláusula de interés de demora pactada esta fijada en este caso en el punto 3.5.1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares (folio 25 del expediente) que establece que, a efectos del artículo 99 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, el tipo de interés a pagar por la Administración será el resultante de sumar 50% al tipo de interés aplicable por el Banco Central Europeo en su operación de financiación principal más reciente efectuada antes del primer día de semestre natural de que se trate.

Ninguna objeción se puede formular, en contra de lo que se aduce por la parte recurrente sobre contratos de adhesión, a dicha fijación en los pliegos de condiciones ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.1 del repetido texto refundido, los pliegos de cláusulas administrativas particulares incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato y -conforme a su artículo 49.5- sus cláusulas se consideran parte integrante de dichos contratos. Es destacable, en fin, que conforme al artículo 79.1 del Texto Refundido la presentación de las proposiciones presume la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas contractuales sin salvedad alguna, estando demostrado que la parte recurrente no atacó los pliegos de condiciones, que quedaron firmes y fueron consentidos, con los efectos consiguientes que fija nuestra jurisprudencia [Así, sentencias de 28 de junio de 2004 (Casación 7106/2000), 11 de julio de 2006 (Casación 410/2004) y de 26 de diciembre de 2007 (Casación 634/2002)]. No se ha planteado, y por ello no se ha discutido que haya habido imposición de cláusulas a la recurrente, que no es un consumidor sino una Unión Temporal de empresas.

Tampoco podemos acoger el razonamiento de la recurrente cuando insiste en efectuar una interpretación de conjunto, que denomina histórica y finalista, de las diversas modificaciones de la legislación de contratos que llega hasta lo establecido en la disposición final 6 de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que, en efecto, sí estableció en forma expresa que la modificación del interés de demora, conforme a lo previsto en la Ley 3/004, no sería de aplicación a las relaciones comerciales realizadas con la Administración e imputa como error de la sentencia no haber seguido esa interpretación.

La normativa aplicable al contrato litigioso es la que se ha indicado y, conforme a ella, y en el momento concreto en que se redactaron, la Administración estaba facultada para formular pliegos con un tipo de interés pactado distinto del previsto en forma subsidiaria en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004. El contrato enjuiciado se formalizó y ejecutó cuando existía libertad de pactos en la legislación de contratos y, de acuerdo con los cánones del artículo 3.1 del Código civil, las normas se interpretan, cuando así procede, en relación con sus antecedentes históricos y legislativos o la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas pero no en relación con modificaciones futuras que ni sus destinatarios están en condiciones de prever ni desde luego les obligan, salvo supuestos de retroactividad ( ad exemplum Disposición transitoria 3ª del citado RDL 4/2013) que no son de relieve para el caso.

Los nuevos criterios que dimanan de la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero, contemplan, en efecto, una regulación para las empresas y poderes públicos (artículo 4) distinta de la establecida a las relaciones entre empresas pero lo hacen por primera vez y derogando en forma expresa la Directiva 2000/35/C. Su régimen y su normativa de trasposición al Derecho español no son aplicables a este contrato por lo que esta Sala no tiene que pronunciarse sobre ellos en este recurso.

Finalmente en el acto de la vista del recurso de casación la parte recurrente formuló la queja de que los intereses pactados habrían sido abusivos. Ese alegato no puede acogerse porque asistía la razón al contra argumento de la Administración recurrida que opuso, también en el acto de la vista, que esa circunstancia no había sido probada en la instancia.

El artículo 9 de la Ley 3/2004 establece, ciertamente, un mecanismo de equilibrio a la posibilidad de pacto de intereses, por el que se condena la existencia de cláusulas y prácticas abusivas. Pero la cuestión de si los intereses fueron o no abusivos ha sido totalmente ajena al debate procesal ante la Sala "a quo",hasta el punto de que no existe ninguna referencia, siquiera mínima, a tal cuestión ni en la demanda ni en su contestación, que son los actos procesales en los que se deben formular las pretensiones de las partes ( artículo 56.1 LJCA).

Sólo apreciamos que se han citado en la preparación, como infracción de jurisprudencia, las sentencias de esta Sala de 14 de mayo de 2014 (Casación 1598/2013) y de 9 de octubre de 2015 (Casación 2005/2014).

Además de que no se ha insistido con claridad en esta supuesta infracción en el escrito de interposición -con análisis y no sólo cita de las sentencias del Tribunal Supremo [ artículo 92.3 a) de la LJCA]- esos dos precedentes no suponen por sí mismos una alegación consistente y circunstanciada de que los intereses haya sido abusivos en este caso.

La sentencia de 9 de octubre de 2015 trata un supuesto en el que se imponía al contratista conceder un crédito del 100% de la obra a la Administración para orillar de esa forma la obligación de pago aplazado, cuestión nada tiene que ver con la que aquí se ha discutido. En la sentencia de 14 de mayo de 2014, primera de las citadas, se enjuiciaba un supuesto en el que se impugnaba un pliego de condiciones al que era aplicable la Ley 15/2010, de 5 de julio, y en el que se impugnaba precisamente el propio pliego de condiciones. La diferencia es patente con este caso, en el que pliego de condiciones ha quedado firme y consentido.

Nuestra jurisprudencia es unánime al afirmar que la falta de impugnación de los pliegos convalida sus vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho y, en tal caso, incluso, debería haberse seguido una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta. Por todas, sentencias de 4 de noviembre de 1997 (Apelación 1298/1992), 28 de junio de 2004 (Casación 7106/2000), 11 de julio de 2006 (Casación 410/2004) y 26 de diciembre de 2007 (Casación 634/2002). Esa doctrina tiene su fundamento en la naturaleza contractual y no reglamentaria de los pliegos de cláusulas, unida a los principios de buena fe y seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido.

La queja que se formula en el escrito de interposición, y se desarrolló en la vista, no logra demostrar un aspecto distinto a que los intereses pactados eran inferiores a los que hubieran resultado de la aplicación automática del interés legal, pero no que fueran abusivos conforme al artículo 9 de la Ley 3/2004.

La queja no prospera y con ella procede desestimar el recurso de casación.

Ya en conclusión, el auto de admisión nos pide que interpretemos la remisión que establece la Ley de Contratos del Sector Público (en el caso artículo 99.4 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) al régimen de intereses de demora previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Entendemos que dicha remisión permite la existencia en la contratación regida por el Real Decreto Legislativo 2/2000 de un tipo de interés pactado entre las partes distinto del tipo legal establecido en el artículo 7.2 de la citada Ley. Todo ello en la redacción original de la Ley 3/2004, vigente y aplicada en este caso.

La doctrina de la sentencia recurrida es conforme a Derecho en este extremo y es errónea la doctrina de las sentencias citadas de contrario en este punto.

A tenor de lo establecido por los artículos 93. 4 y 139.2 de la Ley de este orden de Jurisdicción, no hacemos de imposición de costas en la instancia porque no se ha afectado la sentencia dictada en ella y respecto de las del recurso de casación cada parte abonará las suyas, y las comunes por mitad.

En mérito de lo expuesto, y de acuerdo con la interpretación de las normas que se ha efectuado en el fundamento de Derecho séptimo: